ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1692/2020

Ședința publică din data de 19 martie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, sub numărul x/2016, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 24/11.02.2016 privind soluționarea contestației înregistrată la CNDIPT-OIPOSDRU sub nr. x/18.01.2016 formulată de S.C. A. S.R.L. privind Procesul-Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x/17.12.2015 pentru proiectului x, cod SMIS 21209;

- anularea Procesului Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență aferent proiectului x ("Creșterea competitivității și productivității organizațiilor prin calificarea resurselor umane în domeniul "Tehnician metrolog") înregistrat sub nr. x/17.12.2015, comunicat reclamantei la data de 22.12.2015 și pe cale de consecință constatarea că suma de 629.300 RON individualizată prin titlul de creanță reprezintă cheltuială eligibilă efectuată în conformitate cu dispozițiile legale și contractuale, și exonerarea reclamantei de la restituirea acesteia; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată reprezentând taxa judiciară de timbru, onorariu de avocat, precum și orice alte cheltuieli ce se vor efectua în interesul cauzei.

Prin sentința civilă nr. 4164 din 20 decembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea privind pe pe reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Centrul Național Pentru Dezvoltarea Învățământului Profesional Tehnic, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței nr. 4164 din 20 decembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L..

În susținerea motivelor de recurs au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când prima instanță a interpretat sau aplicat greșit normele de drept material.

Sub un prim aspect s-a susținut că au fost interpretate greșit prevederile art. 5 alin. (1) din Ordinul nr. 1117/2010, având în vedere că acest text declară neeligibile acele subcontractări în privința cărora sunt întrunite, în mod cumulativ, următoarele condiții: a. conduc la o creștere a costului de executare a operațiunii, b. Nu aduc o valoare adăugată proiectului, iar în cauză nu este întrunită nici una dintre cele două condiții pentru a se putea stabili caracterul neeligibil al cheltuielilor de monitorizare și coordonare regională.

În ceea ce privește prima condiție, trebuie remarcat că prin actele atacate emise de pârâtă nici măcar nu s-a susținut că ar fi condus la o creștere a costului de executare a operațiuni. Pe cale de consecință, nu se putea conchide că această condiție era îndeplinită, în lipsa unor minime verificări cu privire la costul operațiunilor în lipsa subcontractării celor 4 poziții și respectiv după subcontractare.

Instanța de fond, încercând, în mod nelegal să suplinească această lipsă a actelor contestate și a inexistenței vreunei probe în sensul existenței unei creșteri a costului de executare a operațiunilor a apreciat că "este evident că prin intrarea în vigoare a notificării nr. 20 și a actului adițional nr. x (fiind introduse 4 poziții noi, respectiv 1 expert monitorizare și 3 coordonatori regionali [...] au crescut costurile operațiunilor de coordonare implementare și monitorizare".

Practic, printr-o interpretare profund eronată, instanța de fond, pe de o parte adaugă la textul de lege, apreciind că nu este posibilă introducerea unor noi poziții de experți față de cei existenți, iar pe de altă parte, conchide că ar fi evidentă creșterea costurilor operațiunilor de coordonare implementare și monitorizare.

Subliniază recurenta că, față de dispozițiile art. 5 din Ordinul nr. 1117/2010, creșterea costului de executare a operațiunii trebuie analizată prin raportare la executarea respectivelor operațiuni fără a fi realizată o subcontractare. Cu alte cuvinte, suplimentarea personalului necesar pentru implementarea contractului cu încă patru poziții nu se încadrează în prevederile art. 5 din Ordinul nr. 1117/2010, neputând fi declarată neeligibilă, dacă respectivele poziții nu sunt subcontractate. Se arată că exact aceasta este situația cu expertul în achiziții. Astfel, prin Notificarea 20, pe lângă cele 4 posturi despre care este vorba în speță, a fost introdusă și o nouă poziție de Expert Achiziții, poziție ce a fost ocupată prin încheierea unui contract de muncă.

Așadar, simpla introducere a unor noi posturi în cadrul personalului alocat implementării proiectului, nu conduce în mod automat la verificarea eligibilității din perspectiva prevederilor art. 5 din Ordinul nr. 1117/2010. Dimpotrivă, dacă pozițiile respective nu sunt externalizate atunci cele două condiții menționate mai sus nu sunt operante. În mod evident, pentru a fi eligibilă o astfel de cheltuială trebuie să îndeplinească celelalte condiții sintetizate în Ghidul Solicitantului la capitolul "Eligibilitatea cheltuielilor" (unde sunt reunite toate condițiile generale de eligibilitate prevăzute de legislația națională și comunitară).

Pe cale de consecință, elementul care generează necesitatea verificării îndeplinirii celor două condiții citate anterior este reprezentat de faptul că s-a decis subcontractarea respectivelor poziții și nu faptul că acele posturi au fost introduse în schema de personal. Din această perspectivă rezultă foarte clar că verificarea eventualei creșteri a costurilor operațiunii trebuia raportată nu la introducerea celor 4 noi posturi în schemă (cum eronat a procedat instanța de fond) ci la costurilor aferente celor 4 posturi în condițiile subcontractării față de situația încheierii unor contracte individuale de muncă.

Așadar, pentru a putea concluziona că valoarea costurilor cu cele patru posturi externalizate este mai mare decât valoarea costurilor în cazul în care nu ar fi fost externalizate, era absolut necesar, în primul rând, să se indice de către pârâtă că aceasta este problema iar apoi să se demonstreze că o astfel de creștere există.

În condițiile în care pârâta nu a făcut decât să invoce prevederile art. 5 din Ordinul nr. 1117/2010 fără a menționa care este, în concret, încălcarea săvârșită, este evident că nu i se putea solicita să facă dovada unor aspecte contrare.

Însă, în condițiile în care instanța, interpretând, în mod cu totul eronat, prevederile textului legal invocat, reține ca fiind dovedită condiția creșterii costurilor operațiunii, fără a exista vreun mod de calcul și/sau fără a exista vreo dovadă în acest sens, recurenta susține că este, în mod evident prejudiciată, prin lipsirea de posibilitatea de a administra probele necesare.

Arată că la dosar nu există nici o constatare a pârâtei în sensul că prin subcontractare s-ar fi ajuns la o creștere a costurilor și cu atât mai puțin vreo probă în acest sens. Pe cale de consecință, este profund nelegală concluzia instanței de fond în sensul că subcontractarea celor 4 poziții ar fi condus la o creștere a costurilor operațiunii.

În continuare recurenta redă, sub formă de tabel, o comparație a costului suportat în condițiile în care pozițiile au fost subcontractate raportat la situația în care respectivele persoane ar fi fost angajate cu contract de muncă.

Se mai susține că externalizarea celor 4 poziții a adus o certă valoare adăugată proiectului, iar în condițiile în care nu se ajunge la o creștere a valorii operațiunii cea de-a doua condiție nici măcar nu mai trebuie analizată, fiind evident caracterul eligibil al respectivelor costuri.

În primul rând, reiterează faptul că din cuprinsul actelor contestate (Procesul-verbal de Constatare a neregulilor și Decizia nr. 24/2016) nu rezultă că pârâta ar fi considerat că cheltuielile în discuție sunt neeligibile întrucât externalizarea celor 4 poziții nu ar fi adus o valoare adăugată proiectului.

Astfel, trebuie avut în vedere în primul rând contextul care a făcut necesară introducerea celor patru poziții în echipa de implementare a proiectului: la momentul transmiterii Notificării 20 implementarea proiectului era întârziată din două motive: acordarea fondurilor de pre-finanțare s-a produs cu mare întârziere, ceea ce a condus la imposibilitatea angajării unei echipe de management corespunzătoare în etapa inițială a proiectului - acest aspect este bine-cunoscut de către CNDIPT nefiind niciodată contestat; nerespectarea de către partenerul inițial - B. S.A. a obligațiilor care îi reveneau, ceea ce a condus la înlocuirea acestui partener și identificarea unui alt partener în vederea implementării proiectului, întârzierea selectivă a procesării și plăților cererilor de rambursare. Recurenta susține că avut cereri si cu 300 zile întârziere la plata.

Aceste motive au condus la situația în care implementarea proiectului nu mai putea fi realizată conform programului inițial, fiind absolut necesară accelerarea anumitor etape. În aceste condiții, a devenit absolut necesară cooptarea în echipa de implementare a unor specialiști în monitorizare și coordonare, care să fie capabili să implementeze în bune condiții proiectul în perioada de timp rămasă la dispoziție. Dovada incontestabilă a valorii adăugate o reprezintă tocmai faptul că proiectul a fost implementat în bune condiții, deși timpul necesar în acest sens a fost mult mai scurt decât cel avut în vedere la momentul încheierii contractului de finanțare.

Pe de altă parte, precizează că verificarea cu privire la valoarea adăugată adusă proiectului este inutilă în cazul acestor servicii, din moment ce acestea pot fi externalizate, astfel cum stabilește art. 5 alin. (4) din Ordinul nr. 11117/2010.

Un alt motiv de recurs invocat se referă la interpretarea greșită a prevederilor art. 5 alin. (4) din Ordinul nr. 1117/2010. În acest sens, recurenta susține că instanța de fond, interpretând aceste prevederi a apreciat că "reclamanta nu a prezentat la acel moment documente concludente prin care să poată detalia/justifica beneficiul subcontractării unei activități pentru care exista deja personal angajat în cadrul proiectului".

Prin Procesul Verbal contestat nu s-a reținut că nu s-ar fi prezentat documente care să justifice beneficiului subcontractării. De altfel, nici nu s-ar fi putut reține o astfel de situație, din moment ce subcontractarea celor 4 poziții a fost generată tocmai de evoluția (sau mai bine spus lipsa de evoluție a proiectului în perioada inițială a implementării) din cauze imputabile inclusiv intimatei pârâte. Așadar, la nivelul CNDIPT era bine-cunoscută situația acordării prefinanțării și întârzierilor imense cu care erau soluționate cererile de rambursare ale recurentei, nefiind necesară dovedirea în mod suplimentar a acestei situații.

În mod absolut evident, în condițiile în care proiectul nu mai beneficia de perioada de timp avută în vedere inițial pentru implementare, trebuiau găsite soluții care să conducă la adaptarea graficului de execuție în noul interval de timp rămas la dispoziție. Or, acest lucru nu se putea face decât prin intermediul unui personal specializat și care trebuia angajat într-o perioadă de timp foarte scurtă, ceea ce făcea imposibilă atât utilizarea resurselor inițiale (care nu aveau cunoștințele necesare pentru adaptarea graficului de implementare în perioada de timp rămasă) cât și simpla angajare a altor persoane în acest sens.

Pe de altă parte, subliniază că obiectivul serviciilor oferite prin contractele de coordonare regională și monitorizare face practic parte din activitatea de management a proiectului, fiind în strânsă legătură cu responsabilitatea beneficiarului de a asigura condițiile necesare atingerii obiectivelor propuse. Astfel, procesul de management permite managerului de proiect, personalului angajat, membrilor partenerului și factorilor interesați, precum OI/AMPPOSDRU să identifice problemele potențiale înainte de apariția acestora. În același sens, coordonarea constituie un mecanism de analiză sistematică ce prezintă evaluarea analitică a implementării proiectului și constă în colectarea, analiza datelor, comunicarea și utilizarea informațiilor obținute despre progresul proiectului.

Recurenta a mai invocat, ca argument de nelegalitate, ignorarea aprobării de către pârâtă a modificării proiectului care a generat cheltuielile declarate ulterior neeligibile.

În acest sens, arată că instanța de fond a ignorat cu desăvârșire faptul că autoritatea contractantă a aprobat în două rânduri modificarea proiectului (acceptând aceste tipuri de cheltuieli ca fiind eligibile -Notificarea 20 si Actul adițional 9) iar apoi a apreciat eligibile cheltuielile aferente, validând cererile de rambursare. Prin invocarea caracterului dual al puterii conferite CNDIPT, atât cea de partener contractual cât și de autoritate cu atribuții de control, instanța de fond a ignorat cu desăvârșire faptul că efectuarea cheltuielilor în discuție a fost posibilă tocmai ca urmare a faptului că modificarea proiectului a fost aprobată în mod expres de către CNDIPT.

Cu alte cuvinte, în cazul în care propunerea de modificare a proiectului prin introducerea și respectiv subcontractarea celor 4 poziții de expert nu ar fi fost aprobată de către CNDIPT, recurenta nu ar fi ajuns niciodată în situația de a efectua acele cheltuieli și de a le solicita ulterior la rambursare. Cel mai probabil că, în ipoteza în care modificările solicitate nu ar fi fost acceptate, proiectul nici măcar nu ar mai fi fost implementat, ca urmare a imposibilității încadrării în perioada de timp rămasă după virarea prefinanțării și neexistând resurse financiare (cash-flowul proiectului a fost grav afecta de întârzierile incredibil de mari in validarea cererilor de rambursare).

Dat fiind că obligația de a încheia un act adițional pentru orice modificare de buget a proiectului era prevăzută în mod expres la art. 9 lit. A), pct. 16 din Contract, este evident că nu se putea ajunge la efectuarea cheltuielilor cu cei 4 experți dacă CNDIPT nu ar fi încheiat respectivul Act adițional nr. x si si-ar fi asumat consecințele/responsabilitățile ce decurg din aceasta aprobare.

De altfel, CNDIPT -OIPOSDRU avea obligația contractuală de a monitoriza pe parcursul implementării toate activitățile aferente proiectului (art. 9 lit. B), pct. 6, 7, 8 din Contract). Prin semnarea actului adițional nr. x și respectiv aprobarea Notificării 20 intimata-pârâtă și-a respectat aceste obligații, confirmând legalitatea operațiunii solicitate.

După confirmarea legalității operațiunii prin încheiere intimata pârâtă nu se poate "răzgândi" pur și simplu, apreciind ca neeligibile cheltuielile efectuate în temeiul actului adițional la contract încheiat prin acordul ambelor părți și în urma verificării legalității și conformității realizată de pârâtă.

În acest context, simpla redare ulterioară a unor texte legale și menționarea că, raportat la acele texte legale, anumite cheltuieli apar ca neeligibile nu poate fi considerată, în nici un caz o motivare a măsurii de declarare a respectivelor cheltuieli neeligibile. Astfel, CNDIPT avea obligația să precizeze în concret de ce apreciază că ar fi fost încălcate dispozițiile art. 5 alin. (1) din Ordinul MMSF nr. 1117/2010 și respectiv ale art. 5 alin. (4). Această explicație era cu atât mai mult necesară cu cât, autoritatea a aprobat Notificarea nr. 20 ce avea ca obiect exact introducerea pozițiilor de expert monitorizare și coordonatori regionali, precum și externalizarea acestora, fiind de acord la momentul respectiv că aceste costuri reprezintă cheltuieli eligibile. De asemenea toate sumele ce fac obiectul actelor contestate au fost aprobate la plată în perioada 2013 - 2014, moment la care eligibilitatea fiecărei cheltuieli a fost analizată încă o dată (bineînțeles, luând în considerare și aprobarea Notificării nr. 20).

Așadar, CNDIPT și-a expus în două rânduri punctul de vedere cu privire la legalitatea și respectiv eligibilitatea cheltuielilor cu externalizarea serviciilor pentru expert monitorizare și coordonatori regionali. Între timp, nu a intervenit absolut nici un element nou care să poate justifica schimbarea de optică a CNDIPT și declararea respectivelor cheltuieli ca neeligibile.

Prin urmare, nu se poate aprecia că autoritatea OIPOSDRU, cu atribuții specifice de a veghea la buna absorbție a fondurilor europene și de a îndruma beneficiarii în procesul de învestire eficientă a acestor fonduri, nu a avut cunoștință despre cheltuielile pe care recurenta intenționa să le antreneze. Mai mult, după ce a aprobat modificarea contractului autoritatea nu a formulat nicio obiecțiune în acest sens, aprobând rambursarea sumelor solicitate ca fiind cheltuieli eligibile în baza CR nr. 10, 12, TVA 1.

De la momentul aprobării Notificării nr. 20 și a Actului Adițional nr. 9 nu a intervenit nici o modificare în situația juridică a acestor servicii, care să conducă la schimbarea aprobării exprese acordate de către CNDIPT în sensul includerii acestor cheltuieli în categoria cheltuielilor eligibile. Prin urmare, este de neînțeles motivul pentru care se apreciază la acest moment că aceste cheltuieli au devenit neeligibile.

Intimata pârâtă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Se precizează că prin procesul-verbal contestat, OI POSDRU CNDIPT în calitate de emitentă a unor acte administrative emise în exercitarea prerogativelor legale de control, iar nu în calitate de cocontractant (parte a contractului de finanțare), a reținut că "beneficiarul nu a respectat prevederile ari. 5 alin. (1) din Ordinul MMFPS nr. 1117/2010 potrivit căruia "cheltuielile referitoare la următoarele subcontracte (externalizări) nu sunt eligibile pentru cofinanțarea din POSDRU: (...) care determină o creștere a costului de executare a operațiunii fără a aduce o valoare adăugată; și respectiv art. 5 alin. (4) potrivit căruia "următoarele tipuri de activități pot fi sub contractate (externalizate): diverse servicii specializate, achiziționate de pe piață pentru care beneficiarul nu are expertiza necesară (...)".

Prin urmare, sub aspectul analizat, prin procesul-verbal contestat instanța de fond în mod întemeiat a reținut că, în esență, "reclamanta, prin frauda la legea națională (art. 5 alin. (1) și (4) din Ordinul MMFPS nr. 1117/2010) dată în aplicarea normelor comunitare (prevăzute în preambulul H.G. nr. 759/2007), a inițiat și obținut, prin notificarea N20 și actul adițional nr. x, modificarea contractului de finanțare identificat cu nr. x, fiind angajată răspunderea sa civilă delictuală, situație în care ea nu se poate apăra în mod eficient doar prin invocarea aprobării obținute de la pârât (nefiind în discuție răspunderea contractuală), cum nelegal s-a procedat în cauză, ci prin dovedirea caracterului fundamentat și legal al modificării în discuție, ceea ce nu s-a făcut, deși reclamanta a beneficiat de asistență juridică calificată."

Astfel, prin notificarea nr. 20 înregistrata la beneficiar nr. 185/16.05.2012 la CNDIPT-OI, cu nr. 6715/17.05.2012 au fost introduse 4 poziții noi (expert monitorizare si 3 experți regionali) care urmau a fi subcontractate. Ca urmare a aprobării Notificării 20 a fost inițiat actul adițional nr. x, înregistrat cu nr. x/05.07.2012, care privește și modificarea Anexei 2 Bugetul proiectului. În acest sens, au fost solicitate "cheltuieli aferente diverselor achiziții de servicii specializate, pentru care beneficiarul nu are expertiza, creste cu suma de 1.138.000 RON" - externalizarea serviciilor-1 expert monitorizare si 3 coordonatori regionali.

Pe de o parte, după cum rezultă din actele aflate la dosar, menționate și analizate în procesul-verbal contestat, reclamanta nu a prezentat la acel moment documente concludente prin care să se poată detalia/justifica necesitatea/beneficiul subcontractării unei activități pentru care exista deja personal angajat în cadrul proiectului, fiind încălcate prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) și alin. (4) din Ordinul MMFPS nr. 1117/2010 ("1. Cheltuielile referitoare la următoarele subcontracte (externalizări) nu sunt eligibile pentru cofinanțarea din POSDRU:

a. subcontractele (externalizările) care determina o creștere a costului de executare a operațiunii, fără a aduce o valoare adăugată.

- diverse servicii specializate, achiziționate de pe piață pentru care beneficiarul nu are expertiza necesară, inclusiv managementul proiectului și consultanță juridică, iar pe de altă parte, reclamanta nu a propus administrarea și nu a depus vreun astfel de document nici în cadrul prezentului proces.

Prin notificarea N20 s-a invocat necesitatea introducerii unui expert monitorizare deoarece " de la începutul implementării proiectului și până în momentul de față ne-am confruntat cu următoarea situație: lipsa unui expert monitorizare, cu următoarele atribuții în cadrul proiectului: Colectarea informațiilor necesare elaborării Rapoartelor tehnico-financiare de la experții de specialitate din cadrul proiectului; Elaborarea rapoartelor tehnico-financiare, urmărind aspectele legate de respectarea graficului de implementare, eligibilitatea activităților, conformitatea cu condițiile programului, progresul realizat în implementarea activităților, respectarea principiului egalității de șanse și nediscriminării"

După cum corect a reținut instanța de fond, privitor la valoarea cheltuielilor afectate de neregula analizată anterior, de 629.300,00 RON, reclamanta nu a contestat mențiunile detaliate sub acest aspect din actele atacate.

Instanța de fond a reținut în mod corect că, referitor la recomandarea 4.1 - Investigarea suspiciunii de neregulă emisă pentru proiectul cod SMIS 21209, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, constatarea și recuperarea cheltuielilor neeligibile rezultate din aplicarea proratei pentru cheltuielile cu serviciile prestate de auditorul financiar aferente contractului nr. x/13.10.2011, încheiat între S.C. A. S.R.L. în calitate de Beneficiar și S.C. C. S.R.L. București, în calitate de Prestator Servicii, prin actele atacate s-a precizat, pe de o parte, că la data demarării controlului asupra aspectelor semnalate în cadrul suspiciunii de neregulă nr. 21672/30.10.2015, beneficiarul S.C. A. S.R.L. a solicitat spre rambursare, la data de 04.11.2015, cheltuieli aferente perioadei 01.11.2013 - 20.12.2013 prin CR nr. 14/vl/22255/04.11.2015, iar pe de altă parte, că la data încheierii controlului, CR nr. 14 fiind în curs de procesare, urmează a se aplica prorata la cheltuielile cu serviciile prestate de auditorul financiar în cadrul verificării cererii de rambursare menționate.

II. Soluția instanței de recurs

Motivele de casare invocate se circumscriu prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când au fost interpretate sau aplicate greșit normele de drept material.

În esență, recurenta a susținut aplicarea greșită în cauză a prevederilor art. 5 alin. (1) și (4) din Ordinul nr. 1117/2010. Aceste reglementări sunt reținute, de altfel, și în procesul-verbal a cărui anulare s-a solicitat în prezenta procedură.

Așadar, așa cum a reținut și instanța de fond, prin procesul-verbal contestat autoritatea emitentă a stabilit că: "beneficiarul nu a respectat prevederile art. 5 alin. (1) din Ordinul MMFPS nr. 1117/2010 potrivit căruia "cheltuielile referitoare la următoarele subcontracte (externalizări) nu sunt eligibile pentru cofinanțarea din POSDRU: (...) care determină o creștere a costului de executare a operațiunii fără a aduce o valoare adăugată; și respectiv art. 5 alin. (4) potrivit căruia "următoarele tipuri de activități pot fi sub contractate (externalizate): diverse servicii specializate, achiziționate de pe piață pentru care beneficiarul nu are expertiza necesară (...)".

Ca situație de fapt, prin procesul-verbal contestat s-a stabilit, în esență, că reclamanta, prin frauda la legea națională (art. 5 alin. (1) și (4) din Ordinul MMFPS nr. 1117/2010) dată în aplicarea normelor comunitare (prevăzute în preambulul H.G. nr. 759/2007), a inițiat și obținut, prin notificarea N20 și actul adițional nr. x, modificarea contractului de finanțare identificat cu nr. x, fiind angajată răspunderea sa civilă delictuală, situație în care ea nu se poate apăra în mod eficient doar prin invocarea aprobării obținute de la pârât (nefiind în discuție răspunderea contractuală), cum nelegal s-a procedat în cauză, ci prin dovedirea caracterului fundamentat și legal al modificării în discuție, ceea ce nu s-a făcut, deși reclamanta a beneficiat de asistență juridică calificată.

Astfel, prin Notificarea nr. x/16.05.2012 ("Notificarea 20" - Anexa 4-Anexa 5 la Punctul de vedere nr. x/03.12.2015), reclamanta a solicitat introducerea pozițiilor de expert monitorizare și trei poziții de coordonatori regionali, precum și externalizarea acestor servicii, cu încadrarea cheltuielilor aferente în capitolul C. Alte tipuri de costuri. Această Notificarea a fost aprobată de către CNDIPT fără a fi solicitate clarificări.

Ulterior, ca urmare a aprobării pozițiilor solicitate prin Notificarea 20, a fost inițiat Actul Adițional nr. 9, înregistrat la x/05.07.2012, prin care s-a convenit modificarea Anexei 2 - Bugetul Proiectului. Actul Adițional nr. 9 a fost aprobat în data de 13.07.2012 (Anexa 5 - Anexa 6 la Punctul de vedere nr. x/03.12.2015).

Acestea fiind reținerile din procesul-verbal atacat, instanța de control judiciar observă, în primul rând că, pentru stabilirea ca neeligibilă a sumei aferente externalizării serviciilor cu experții menționați, autoritatea intimată nu a realizat o analiză concretă a îndeplinirii condițiilor prevăxute de textele de lege invocate.

Așa cum a susținut și recurenta, prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) și alin. (4) din Ordinul MMFPS nr. 1117/2010 care au fost reținute ca temei legal pentru stabilirea neregulii, statuează următoarele:

"1. Cheltuielile referitoare la următoarele subcontracte (externalizări) nu sunt eligibile pentru cofinanțarea din POSDRU: a. subcontractele (externalizările) care determina o creștere a costului de executare a operațiunii, fără a aduce o valoare adăugată…4. Următoarele tipuri de activități pot fi subcontractate (externalizate):- diverse servicii specializate, achiziționate de pe piață pentru care beneficiarul nu are expertiza necesară, inclusiv managementul proiectului și consultanță juridică".

Din verificarea procesului-verbal întocmit, se constată că nu a fost analizată incidența acestor încălcări, autoritatea limitându-se să indice situația de fapt și cele două texte legale pe care doar le-a citat, fără să parcurgă o minimă cercetare a condițiilor legale pe care le-a reținut.

Este de principiu că, preluând o serie de principii din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene care in articolul 41.2. consacra dreptul la o buna administrare, statuând ca orice persoana are dreptul de a beneficia de o buna administrare, inclusiv sub aspectul motivării actelor administrației emise cu implicații in sfera drepturilor sale, jurisprudenta ICCJ a reținut, in mod constant, in sarcina autorităților obligația de a-si fundamenta deciziile adoptate, impunând o serie de limitări puterii discreționare de decizie acordate autorităților, in spiritul protejării destinatarilor actelor normative. Totodată, o serie de obligații privind cerința motivării sunt impuse si de legislația naționala in materie, respectiv Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativa pentru elaborarea actelor normative ("Legea nr. 24/2000") cerința motivării fiind consacrata inclusiv la nivel constituțional prin articolul 31 din Constituție care reglementează dreptul la informație, stabilind in alin. (1) ca dreptul de a avea acces la orice informație de interes general nu poate fi ingradit. Alin. (2) al aceluiași articol prevede ca autoritățile publice, potrivit competentelor ce le revin, sunt obligate sa asigure informarea corecta a cetățenilor asupra treburilor publice si asupra problemelor de interes personal.

Aceasta intrucat obligația motivării actului administrativ constituie o garanție impotriva arbitrariului conduitei autorităților publice, menita sa asigure posibilitatea verificării limitelor exercitării puterii discreționare, apărând ca o condiție de legalitate ce vizează fondul actului administrativ. In acest sens, ICCJ a statuat ca "puterea discreționara conferita unei autorități nu poate fi privita, intr-un stat de drept, ca o putere absoluta si fara limite, caci exercitarea dreptului de apreciere prin incalcarea drepturilor si libertăților fundamentale ale cetățenilor prevăzute de Constituție sau de lege constituie exces de putere conform dispozițiilor art. 2 lit. m) din Legea nr. 554/2004".

De altfel, și in jurisprudenta comunitara se retine că motivarea trebuie să fie adecvata actului emis si trebuie sa prezinte de o maniera clara si univoca algoritmul urmat de instituția care a adoptat măsura atacata, astfel incat sa li se permită persoanelor vizate sa stabilească motivarea masurilor si, de asemenea, sa permită curților comunitare competente sa efectueze revizuirea actului.

Astfel cum a decis Curtea Europeana de Justiție, amploarea si detalierea motivării depind de natura actului adoptat, iar cerințele pe care trebuie sa le indeplineasca motivarea depind de circumstanțele fiecărui caz, o motivare insuficienta sau greșita este considerata a fi echivalenta cu o lipsa a motivării actelor. Mai mult, insuficienta motivării sau nemotivarea atrag nulitatea sau nevalabilitatea actelor comunitare.

Cerința motivării este strict legata de indeplinirea criteriilor impuse de principiul adoptării actelor normative intr-o maniera transparenta, detalierea motivelor fiind necesara si atunci cand instituția emitenta dispune de o larga putere de apreciere, motivarea conferind actului transparenta, particularii putând verifica daca actul este corect fundamentat si, in același timp, permite exercitarea de către Curte a controlului jurisdictional.

Aplicând aceste considerente teoretice la speța dedusă judecății, se constată că, deși autoritatea a reținut, în actul atacat incidența prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) și alin. (4) din Ordinul MMFPS nr. 1117/2010, aceasta nu a analizat în ce manieră modificarea contractului de finanțare inițiată și aprobată de partenerul contractual prin notificarea nr. 20 și actul adițional nr. x, constând în externalizarea unor servicii ar determina o creștere a costului de executare a operațiunii, fără a aduce o valoare adăugată, dar și împrejurarea că beneficiarul avea expertiza necesară pentru experții pe care i-a angajat.

Toate aceste detalii nu rezultă din procesul-verbal contestat, autoritatea limitându-se la descrierea situației de fapt și la invocarea textelor de lege pe care le-a apreciat incidente.

Dacă în alte proceduri o atare abordare ar putea fi apreciată suficientă din perspectiva motivării actului administrativ, întrucât aspectele esențiale pot fi deduse din aceste elemente, în cazul de față, textele de lege aplicabile necesitau efectuarea unei analize complete a îndepinirii condițiilor pe care le presupunea incidența lor în speța de față.

Concret, autoritatea era obligată să demonstreze în cuprinsul actului că maniera în care recurenta reclamantă a procedat la externalizarea serviciilor cu experți a determinat o creștere a costului de executare și că nu a fost adusă nicio valoare adăugată contractului. De asemnea, trebuia demostrat detaliat că față de fiecare expert pentru care s-a dispus externalizarea serviciului, recurenta avea expertiza necesară, respectiv proprii angajați cu contract de muncă și să-i indice în cuprinsul actului.

Or, instanța de control judiciar reține că orice decizie de natură a produce efecte privind drepturile și libertățile trebuie motivată prin chiar actul care produce efecte juridice, iar nu ulterior, printr-un alt act, mai ales din perspectiva posibilității persoanei și a societății de a aprecia asupra legalității și temeiniciei măsurii, respectiv asupra respectării limitelor dintre puterea discreționară și arbitrariu.

Așadar, lipsa din conținutul actului a elementelor detaliate mai sus, nu poate fi complinită prin considerentele sentinței instanței de fond, care a statuat următoarele: "deși sunt lipsite de acuratețe juridică, motivările actelor contestate în cauză rezultă cu puterea evidenței din cuprinsul acestora, elementele indicate fiind suficiente și fundamentate pe actele aflate la dosar, menționate și/sau analizate în procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare și în decizia de soluționare a contestației administrative."

Se constată că instanța de fond precizează în conținutul hotărârii recurate împrejurarea că "anterior înregistrării notificării nr. x din echipa de management făceau parte un coordonator de implementare, un responsabil tehnic și un responsabil raportare, funcții care au rămas și ulterior, este evident că prin intrarea în vigoare a notificării nr. 20 și a actului adițional nr. x (fiind introduse 4 poziții noi, respectiv 1 expert monitorizare si 3 coordonatori regionali), pe de o parte, au crescut costurile operațiunilor de coordonare implementare și monitorizare, fără a se dovedi în vreun fel valoarea adăugată, iar pe de altă parte, nu se poate considera din punct de vedere logic și legal, că în privința acestor operațiuni reclamanta nu avea expertiza necesară."

O atare abordare reprezintă o completare a actului administrativ pe care instanța de judecată este chemată doar să îl verifice din perspectiva legalității, aspect ce nu poate fi confirmat de Înalta Curte întrucât pe de o parte o suplinire a actului administrativ nu este posibilă în faza de control judiciar, iar pe de altă parte nu rezultă cu puterea evidenței că personalul angajat deja la societatea recurentă este dublat de experții pentru care s-a externalizat serviciul, așa cum a statuat prima instanță.

Această verificare trebuia efectuată cu ocazia controlului și era necesară expunerea ei în cadrul procesului-verbal suspus analizei, iar aspectele vizate urmau a fi cenzurate în cadrul controlului judiciar, pe bază de probatorii, iar nu statuate pentru prima dată de instanță, împiedicând partea, în această modalitate să-și expună apărările și să-si formuleze eventualele probatorii.

Atribuțiile instanței în cadrul controlului administrativ se limitează la cenzurarea actului, iar nu la completarea sau suplinirea motivării acestuia.

Ca atare, instanța de control judiciar va aprecia întemeiată critica recurentei, care privește lipsa din procesul-verbal a verificării îndeplinirii condițiilor din textele de lege invocate, respectiv modalitatea în care s-a produs o creștere a costului de executare fără să fi fost adusă nicio valoare adăugată contractului și că recurenta avea expertiza necesară, respectiv proprii angajați cu contract de muncă, ceea ce ar fi făcut inutilă operațiunea de externalizare.

Totodată, Înalta Curte apreciază fondată și critica referitoare la aprobarea de către a autoritatea contractantă a notificării nr. 20 și a încheierii actului admițional nr. 9 la contractul de finanțare.

Se constată, din documentele dosarului, că intimata pârâtă are în prezenta cauză atât calitatea de emitentă a actului administrativ emis în exercitarea prerogativelor legale de control, dar și calitate de cocontractant, parte a contractului de finanțare analizat .

Mai mult, se observă că prin procesul-verbal contestat s-a reținut, în esență, că recurenta reclamanta, prin frauda la legea națională (art. 5 alin. (1) și (4) din Ordinul MMFPS nr. 1117/2010) dată în aplicarea normelor comunitare (prevăzute în preambulul H.G. nr. 759/2007), a inițiat și obținut, prin notificarea N20 și actul adițional nr. x, modificarea contractului de finanțare identificat cu nr. x, fiind angajată răspunderea sa civilă delictuală.

Or, este de domeniul evidenței că încheierea unui act adițional la un contract, cu atât mai mult a unui contract de finanțare în care este implicată o autoritate publică, nu reprezintă un act unilateral de care să fie responsabilă o singură parte contractuală.

Așadar, nu poate rămâne fără consecințe juridice împrejurarea că o autoritate a statului adoptă o soluție atunci când acționează în calitate de parte la un contract de finanțare și adoptă o soluție contrară atunci când acționează în calitate de autoritate de control și verifică propriul contract.

Pe cale de consecință, nu poate fi angajată răspunderea doar în sarcina recurentei reclamante pentru o neregulă ce a presupus acțiunea concertată a ambelor părți. I s-a mai imputat recurentei că nu ar fi depus documentația care să dovedească îndeplinirea condițiilor art. 5 din Ordinul MMFPS nr. 1117/2010. Însă, o atare verificare era în sarcina autorității de finanțare, care avea obligația să solicite documentele necesare din care ar fi putut să aprecieze dacă poate aproba sau nu solicitarea părții.

Din această perspectivă, nu este legală instituirea răspunderii doar în sarcina recurentei reclamante, având în vedere că ambelor părți le revenea sarcina respectării legislației europene și naționale în domeniu, iar autoritatea contractantă se presupune că acționa ca un profesionist care ar fi trebuit să cunoască mai amănunțit regulile ce guvernau contractul și să consilieze operatorul economic solicitant de finanțare.

În acest context, Înalta Curte nu poate fi de acord cu statuările primei instanțe care a apreciat că "partea reclamantă poartă întreaga responsabilitate pentru respectarea legislației comunitare și naționale în implementarea proiectului aprobat, iar obținerea acordului pârâtului pentru unele din activitățile inițiate și desfășurate în executarea contractului, deși obligatorie în condițiile prevăzute de acesta, nu are aptitudinea de a o exonera de răspundere".

Deși se susține că instanța nu a fost sesizată cu răspunderea funcționarilor intimatei pârâte pentru eventualele/pretinsele contribuții la săvârșirea neregulii, așa cum a reținut prima instanță, se poate totuși observa că încheierea actului adițional la contract a atras răspunderea autorității, iar nu a funcționarului ce a semnat acel document, iar din această perspectivă este lipsită de relevanță o eventuală răspundere disciplinară.

Or, modalitatea în care intimata pârâtă a întocmit procesul-verbal ignoră și dispozițiile art. 5 alin. (3) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului, care prevăd ca "obligația de rambursare prevăzută la alin. (1) nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorității competente sau a unei alte autorități si atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil."

În raport de aceste dispoziții legale, Curtea constată că emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor constituie un exces putere publica, în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, in condițiile in care pârâta si-a invocat propria turpitudine (culpa) in sancționarea reclamantei, încălcând astfel principiile comunitare ale securitatii juridice si protecției încrederii legitime.

Prin urmare, actul administrativ atacat contravine si unor principii consacrate in dreptul comunitar, respectiv cel al securitatii juridice si protectiei încrederii legitime, precum si unui alt principiu aplicabil conduitei administrative, respectiv cel al previzibilitatii.

In acest sens, potrivit unei jurisprudențe bine stabilite, principiul protecției încrederii legitime se înscrie printre principiile fundamentale ale Comunității (a se vedea în special Hotărârea din 5 mai 1981, Durbeck, 112/80, Rec., p. 1095, punctul 48).

Reiese, de asemenea, din jurisprudență că orice particular poate invoca acest principiu în cazul în care se află într-o situație din care rezultă că administrația comunitară, oferindu-i asigurări clare, 1-a determinat să aibă speranțe întemeiate (Hotărârea din 16 decembrie 1987, Delauche/Comisia, 111/86, Rec., p. 5345, punctul 24, Hotărârea din 25 mai 2000, Kogler/Curtea de Justiție, C-82/98 P, Rec., p. 1-3855, punctul 33, precum și Hotărârea din 22 iunie 2006, Belgia și Forum 187/Comisia, C-182/03 și C-217/03, Rec., p. 1-5479, punctul 147).

Nu în ultimul rând, în practica sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene, a statuat în repetate rânduri "principiul că o măsură nu poate fi modificată odată ce ea a fost adoptată de autoritățile competente constituie un factor esențial care contribuie la certitudinea juridică și la stabilitatea situațiilor juridice în ordinea juridică comunitară, atât pentru instituțiile comunitare, cât și pentru persoanele a căror situație juridică și de fapt este afectată printr-o decizie adoptată de aceste instituții". (a se vedea Cauza C80/89 BASF AG împotriva Comisiei).

Constatând că motivele de recurs invocate conduc către concluzia reformării sentinței primei instanțe, Înalta Curte va admite prezentul demers procesual și va constata nelegalitatea actului administrativ atacat, conform celor de mai sus.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea 554/2004, se va dispune admiterea recursului declarat de reclamantă, cu consecința admiterii cererii de chemare în judecată așa cum a fost formulată.

În temeiul prevederilor art. 251 C. proc. civ. va fi obligată intimata la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul proces, așa cum au fost solicitate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 4164 din 20 decembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și în rejudecare, admite acțiunea.

Anulează Procesul Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență aferent proiectului x.

Obligă intimatul-pârât la plata sumei de 8.735,12 RON, reprezentând cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 martie 2020.