ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4059/2019

Ședința publică din data de 18 septembrie 2019

Asupra cererii de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei.

1.2. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2016 reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Râșnov a solicitat în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice suspendarea executării actului administrativ - Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.11.2015, anularea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.11.2015, anularea Deciziei nr. 25/18.01.2016 - privind soluționarea contestației formulată potrivit dispozițiilor art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011.

1.2. Hotărârea instanței de fond.

Prin sentința civilă nr. 131 din data de 20.09.2016 pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Râșnov în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și în consecință au fost anulate Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.11.2015 și decizia nr. 25/18.01.2016 emise de pârât.

1.3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinței civile nr. 131 din data de 20.09.2016 pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice solicitând în temeiul motivului de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. casarea hotărârii și în rejudecarea cauzei să se dispună respingerea acțiunii reclamantului ca nefondată.

În motivarea opțiunii sale procesuale pârâtul - recurent a susținut următoarele:

Contrar reținerilor instanței de fond, reclamanta a prelungit în mod nejustificat termenul de execuție a lucrărilor prevăzute în Contractul nr. x/23.04.2012.

Contractul de lucrări nr. x a fost încheiat în data de 23.04.2012, iar potrivit Ordinului de începere a lucrărilor nr. 6681/07.05.2012, rezultă că executantul avea obligația de a începe lucrările în cel mult 24 de ore, respectiv cel târziu la 08.05.2012.

După primirea amplasamentului, la data de 14.05.2012 constructorul a transmis notificare cu privire la imposibilitatea executării săpăturii de fundare ca urmare a condițiilor nefavorabile.

Astfel, după nici 6 zile de derulare a contractului s-a hotărât revizuirea planului de fundare și prelungirea perioadei de sistare până la data de 20.06.2012, în total un număr de 38 de zile calendaristice.

Prin Ordinul de reîncepere a lucrărilor nr. 9381 acestea au fost reluate începând cu data de 20.06.2012.

Acceptând întârzierea prezentată mai sus contractul nr. x/23.04.2012, încheiat inițial pentru perioada de 6 luni, trebuia finalizat cel târziu la data de 14.11.2012.

Potrivit actului adițional nr. x la contractul de lucrări din 06.11.2012 a fost prelungită fără a fi prezentate alte motive durata contractului cu 30 de zile lucrătoare, iar la data când lucrările ar fi trebuit terminate 14.12.2012, constructorul a transmis notificare cu privire la suspendarea lucrărilor ca urmare a vremii nefavorabile, fiind emis ordinul de sistare a lucrărilor.

Ordinul privind reluarea lucrărilor a fost dat începând cu data de 18.03.2013.

La data de 22.04.2013 a fost prelungită perioada de execuție, respectiv durata contractului a fost majorată cu 4 luni de la semnarea actului adițional, până la 22.08.2013.

Lucrările au fost finalizate la 31.07.2014.

Față de data emiterii ordinului de începere a lucrărilor, respectiv 07.05.2012 și data recepționării acestora, respectiv 31.07.2014, termenul de 6 luni stabilit conform ofertei, a fost cu mult depășit.

Potrivit prevederilor art. 3 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii, documentația de atribuire reprezintă documentația ce cuprinde toate informațiile legate de obiectul contractului de achiziție publica și de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentația descriptivă.

De asemenea, potrivit art. 33 alin. (1) din actul normativ invocat, Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerința, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire, iar potrivit alin. (2) lit. i) Documentația de atribuire trebuie să cuprindă, fără a se limita la cele ce urmează, cel puțin: informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii.

Prevederile art. 33 alin. (2) lit. h) trebuie avute în vedere raportat la faptul că la atribuirea contractului reclamanta a stabilit drept factor de atribuire termenul de execuție, fiind astfel impus în cadrul documentației de atribuire un factor care reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv.

Din analiza modului de implementare a contractului de lucrări se constată faptul ca autoritatea contractantă nu a mai ținut cont de faptul că a impus drept factor de evaluare termenul de execuție în ceea ce privește derularea contractului, rezultând astfel că acest factor a avut doar rolul de a departaja ofertanții în cadrul procesului de evaluare.

Potrivit prevederilor art. 15 alin. (3) "Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie sa conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publica. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligația de a stabili o pondere care sa reflecte în mod corect:

a) importanța caracteristicii tehnice/funcționale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau

b) cuantumul valoric al avantajelor de natura financiară pe care ofertanții le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini."

Ținând seama de faptul ca elementele esențiale ale atribuirii contractului includ dar nu se limitează la preț, natura lucrărilor, termenul de execuție, modalitatea de plată și materialele utilizate, prin acceptarea succesivă a suspendării execuției și modificării termenului de realizare a lucrărilor, în condițiile în care acesta a constituit factor de evaluare, practic s-a pierdut avantajul pe care reclamanta l-a obținut din punctarea factorului de evaluare respectiv, cu o pondere de 25 de puncte, punctajul acordat fiind lipsit de eficiență din moment ce lucrarea a fost realizată la un preț mai mare și într-un interval mai mare decât cel ofertat de următorul clasat.

Or, este fără putință de tăgadă că pentru aceleași lucrări inițiale estimarea duratei de execuție a diferit foarte mult între cei 4 ofertanți, celelalte durate ofertate fiind mai mari cu 3, 4, respectiv 5 luni.

Așadar, contrar reținerilor instanței de fond, ofertantul câștigător nu a ținut seama de caracteristicile meteorologice din zonă, fapt confirmat așa cum am mai menționat și de către INMH din care nu rezultă evenimente deosebite pentru zona Râșnov.

Mai mult decât atât, din analiza dispozițiilor de șantier a rezultat că aceste lucrări s-au datorat modificării soluției tehnice, fiind necesară execuția unei perne de balast și redimensionarea rețelei de alimentare cu gaze la nivelul școlii, deci unor deficiențe de proiectare care au condus inclusiv la lucrări suplimentare atribuite în mod direct, fără procedură.

Prin urmare, instanța de fond nesocotește dispozițiile legale într-o abordare subiectivă, întrucât cauzele care au determinat prelungirea termenului de execuție, nu au fost unele obiective, și, pe cale de consecință nu sunt în situația în care oricare posibil ofertant ar fi fost pus în aceeași situație, astfel încât să fie invocată culpa altcuiva decât a contractantului câștigător.

Instanța de fond apreciază în mod greșit și cu privire la aplicarea și încadrarea corecției în speța dedusă judecății, întrucât neretroactivitatea legii civile reprezintă unul dintre principiile legii civile care guvernează aplicarea legii civile în timp, alături de principiul aplicării imediate a legii civile noi.

Principiul neretroactivității, consacrat de art. 1 din vechiul C. civ. și de art. 6 alin. (1) din noul C. civ. prevede:

"legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă".

Prin urmare nu se poate impune ca un fapt să fie în conformitate cu dispozițiile legale decât după ce legea a intrat în vigoare.

Acest principiu al neretroactivității legii civile este consacrat și de art. 15 alin. (2) din Constituție care stabilește ca "legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile".

Pe cale de consecință, ar fi neconstituțională prevederea dintr-o eventuală lege civilă care ar dispune că acea lege s-ar aplica retroactiv.

Toate acestea au constituit rațiuni legale și obiective pentru care art. 3 din H.G. nr. 519/2014 prevede ca "Prezenta hotărâre a Guvernului se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, și se aplică abaterilor constatate după data intrării în vigoare".

La data de 28.06.2014 s-a publicat în Monitorul Oficial Partea I, H.G. nr. 519/26.06.2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. Prin principiul aplicării imediate a legii civile noi se înțelege regula de drept conform căreia, de îndată ce a fost adoptată, legea noua civilă se aplică tuturor situațiilor ivite după intrarea ei în vigoare, excluzând aplicarea legii civile vechi.

Privitor la aplicabilitatea H.G. nr. 519/2014, se poate observa că, acest act normativ este de imediată aplicare.

La data efectuării verificărilor de către echipa de control, respectiv perioada 04.06.2014 - 22.08.2014 în ceea ce privește Nota de constatare și de stabilire a neregulilor nr. 100227/10.11.2015, erau aplicabile prevederile H.G. nr. 519/2014, care constituie temeiul legal pentru aplicarea corecției financiare.

Mai mult, orice act de control efectuat după data intrării în vigoare a H.G. nr. 519/2014 se efectuează conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și se finalizează cu aplicarea sancțiunilor reglementate de H.G. nr. 519/2014.

De asemenea, învederăm onoratei instanțe de recurs faptul că, O.U.G. nr. 47/2014 aduce modificări și completări actului normativ de bază, respectiv O.U.G. nr. 66/2011, act normativ prin care se efectuează activitatea de constatare și stabilire a neregulilor.

Pe cale de consecință, acest act normativ se aplică în integralitatea sa (și asupra obiectului și efectelor controlului) și nu discreționar sau parțial, solicitându-se a se constata că prevederile H.G. nr. 519/2014 și ale O.U.G. nr. 66/2011 nu au fost aplicate retroactiv de reprezentanții pârâtului.

Mai mult decât atât, considerentele instanței de fond ca fiind aplicabile în cauză prevederile O.U.G. nr. 79/2003, raportându-se la data atribuirii contractului de lucrări nr. x, respectiv 23.04.2012, nu pot fi reținute și prin prisma jurisprudenței secției de contencios administrativ a Înaltei Curți de Casație și Justiție (ICCJ), respectiv decizia civila nr. 2153/30.06.2016 pronunțată în dosarul nr. x/2014.

Cu privire la reținerile instanței de fond în ceea ce privește invocarea punctului de vedere al Comisiei europene x/21.05.2012, dar și față de aplicabilitatea Instrucțiunii nr. 1/2016, emisă de către ANAP, se precizează faptul că Instrucțiunea ANAP nr. 1/2016 nu constituie temei de drept al actului administrativ contestat.

Neregula a fost semnalată cu ocazia efectuării misiunii de audit a Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi în Raportul de audit de operațiuni pentru POR al Autorității de Audit nr. 613677 AP/23.07.2015-înregistrat la MDRAP cu nr. x/28.07.2015, Centralizatorul constatărilor și recomandărilor formulate AMPOR și Organismului Intermediar POR Centru.

Recomandarea Autorității de Audit a fost acceptată și implementată în conformitate cu prevederile art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Recomandările formulate în rapoartele de audit ale Curții Europene de Audit, ale Comisiei Europene și/sau ale Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi a României, sunt interpretate și implementate în mod unitar la nivelul Autorității de Management pentru Programul Operațional Regional, constatările structurii de control cu privire la aprecierea existenței unor nereguli în aplicarea prevederilor contractuale și/sau ale legislației, fiind rezultatul exclusiv al acestor recomandări, raportate la spețe similare, auditate.

În acest sens, a fost invocat și punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directoratului General Piață Internă x/21.05.2012, adresată Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice.

Raportarea la punctul de vedere al Comisiei este justificată de faptul că, constatarea structurii de control vizează implementarea contractului, contract în care a fost acceptată succesiv suspendarea executării și modificării termenului de realizare a lucrărilor astfel ca derularea lucrărilor s-a realizat în intervalul 07.05.2012 - 31.07.2014.

Așadar, reținerea instanței de fond față de invocarea punctului de vedere al Comisiei Europene prin raportare la data atribuirii contractului este nejustificată. Totodată, este de reținut și faptul că regulile de interpretare ale comisiei cu privire la modificările substanțiale au rămas neschimbate în timp.

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată de pârâta Unitatea Administrativ Teritorială Rânov a solicitat în principal anlularea recursului pentru neîncadrarea criticilor în motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ., iar în subsidiar respingerea recursului pârâtei ca nefondat.

În dezvoltarea apărărilor sale reclamanta intimată a susținut următoarele:

Evaluarea ofertelor era finalizată în situația de față, odată cu declararea ofertantului câștigător și încheierea contractului, astfel că perioada scursă după momentul încheierii contractului ține de derularea contractului și nu de derularea unei proceduri de achiziție publică, aspect față de care recurenta nu aduce critici (încheierea contractului cu ofertantul declarat câștigător), însă pune în discuție în afara dispozițiilor legale aspect legate de evaluarea ofertelor.

Sub aspectul încălcării principiului neretroactivității legii, se apreciază că soluția instanței de fond este temeinică și legală, supusă prevederilor legale, din care instanța a surprins în mod corect necesitatea aplicării principiului tempus regit actum.

Astfel, susținerile potrivit cărora în perioada de derulare a raportului contractual a intrat în vigoare un nou act normativ (H.G. nr. 519/2014), că orice control efectuat după intrarea în vigoare a acestui act normativ se face prin raportare la acesta, nu sunt de natură a constitui excepții de la dispozițiile legale.

1.5. Procedura de soluționare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluție s-a fixat termen de judecată la data de 18 septembrie 2019.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

2.1. Referitor la excepția nulității recursului invocată prin întâmpinare de reclamanta intimată, se constată, la o analiză a considerentelor expuse prin cererea de recurs, că este motivat corespunzător, iar criticile efective se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv "când hotărârea a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material", astfel că excepția nulității recursului se dovedește a fi neîntemeiată și va fi respinsă în consecință.

2.2. Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-pârâtă, a apărărilor invocate prin întâmpinarea depusă, Înalta Curte apreciază că recursul pârâtei este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Reclamantul a învestit instanța de fond cu controlul de legalitate a Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.11.2015 emisă de M.D.R.A.P. - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli și a Deciziei nr. 25/18.01.2016 emisă în soluționarea contestației administrative formulate împotriva notei de constatare, acte administrative prin care reclamantei, în calitate de autoritate contractantă, i s-a aplicat o corecție de 25% din valoarea contractului de execuție lucrări nr. x/23.04.2012 pentru modificarea substanțială (termenului de execuție) a contractului în raport de anunțul de participare sau documentația de atribuire.

Prin actele administrative contestate în prezenta cauză, s-a reținut că autoritatea contractantă a modificat pe parcursul executării contractului termenul de execuție a lucrării de la 6 luni la 14 luni și 23 de zile, deși acesta a constituit un factor de evaluare a ofertelor și s-a punctat cu 25 de puncte, acceptarea modificării termenului de execuție în aceste condiții ducând la pierderea avantajului pe care autoritatea contractantă l-a obținut din punctarea factorului de evaluare respectiv. Astfel, utilizarea acestuia ca factor de evaluare a devenit nejustificată și a dus la încălcarea principiului eficienței economice, contractul fiind atribuit unui ofertant cu preț mai ridicat.

Prima instanță a anulat aceste acte administrative, apreciind în esență că nu se poate reține o încălcare a dispozițiilor legale invocate de pârât în condițiile în care cauzele care au determinat prelungirea termenului de execuție au fost unele obiective și nu subiective datorate executantului, astfel încât oricare dintre potențialii executanți ar fi fost în aceeași situație, neexistând o încălcare a tratamentului egal, a principiului nediscriminării sau eficienței economice.

S-a mai reținut de instanța de fond că abaterea reținută prin actele administrative contestate a fost introdusă prin O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nefiind prevăzută la momentul încheierii contractului de execuție sau în faza de derulare a acestuia.

Prima instanță a pronunțat o hotărâre nelegală, urmare a interpretării și aplicării eronate a normelor de drept material aplicabile în cauză.

Potrivit art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerința, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

În exercițiul conduitei prescrise reclamanta, la atribuirea contractului de achiziție care a făcut obiectul controlului în prezenta cauză, a stabilit drept factor de atribuire termenul de execuție, fiind astfel impus în cadrul documentației de atribuire un factor, care conform celor susținute de recurent, reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv.

Totodată, termenul de execuție al lucrării anticipat de ofertanți în cadrul procedurii de atribuire organizată de autoritatea contractantă a reprezentat un criteriu important de departajare între aceștia întrucât a avut o pondere de 25 puncte.

Contractul de lucrări nr. x din data de 23.04.2012 a fost atribuit de reclamanta intimată în calitate de autoritate contractantă ofertantului câștigător societatea A. S.A., care în cadrul ofertei depuse s-a angajat a finaliza lucrarea în termen de 6 luni. Raportat la ordinul de începere a lucrărilor nr. 6681 din 07.05.2012, termenul avansat se împlinea la data de 07.11.2012. Ceilalți ofertanți concurenți au estimat durata de execuție a lucrărilor cu perioade mai mari cu 3, 4 sau 5 luni.

Lucrările angajate au fost finalizate la data de 31.07.2014 și recepționate la data de 09.08.2013, la 14 luni și 23 de zile de la încheierea contractului, care prin acordul părților a suferit mai multe modificări sub aspectul termenului de execuție și al obiectului. Dacă reclamanta în calitate de autoritate contractantă ar fi evaluat oferta ofertantului câștigător prin luarea în considerare a termenului de execuție efectiv, acesta s-ar fi clasat pe locul 2.

În dezacord cu instanța de fond, instanța de control judiciar reține din analiza modului de implementare a contractului de lucrări menționat că ofertantul câștigător nu a ținut seama de caracteristicile meteorologice din zonă, fapt confirmat așa s-a menționat și de către INMH din care nu rezultă evenimente deosebite pentru zona Râșnov, termenul avansat fiind nerealist în contextul faptic dat.

De asemenea, din analiza dispozițiilor de șantier a rezultat că aceste lucrări s-au datorat modificării soluției tehnice, fiind necesară execuția unei perne de balast și redimensionarea rețelei de alimentare cu gaze la nivelul școlii, deci unor deficiențe de proiectare care au condus inclusiv la lucrări suplimentare atribuite în mod direct contractantului inițial.

Prin urmare, contrar celor reținute de instanța de fond, instanța de control judiciar consideră că prelungirea termenului de execuție a fost determinată în exclusivitate de cauze subiective datorate fie autorității contractante, care a demarat procedura de achiziție cu un proiect incomplet, fie executantului, care a avansat un termen de execuție a lucrării nerealist doar în scopul obținerii unui avantaj competitiv, fiind justificată așadar concluzia autorității de management conform căreia autoritatea contractantă nu a mai ținut cont de faptul că a impus drept factor de evaluare termenul de execuție în ceea ce privește derularea contractului, care a avut doar rolul de a departaja ofertanții în cadrul procesului de evaluare.

În acest context, se poate afirma în mod veridic că reclamanta a acceptat și prelungit nejustificat termenul de execuție a lucrărilor finanțate, care reprezintă un element esențial al contractului de achiziție atribuit în procedura analizată, pierzând avantajul pe care l-a obținut din punctarea factorului de evaluare respectiv, cu o pondere de 25 de puncte, punctajul acordat fiind lipsit de eficiență de vreme ce lucrarea a fost realizată la un preț mai mare și într-un interval mai mare decât cel ofertat de următorul clasat.

Nefondate sunt și aserțiunile instanței de fond referitoare la aplicarea retroactivă a dispozițiilor O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea O.U.G nr. 66/2011 care ar fi reglementat pentru prima dată neregula reținută în sarcina reclamantei, care însă nu era în vigoare la data finalizării contractului de lucrări analizat în cauză.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, normă în vigoare pe toată perioada de derulare a contractului de lucrări analizat, "neregula" este definită ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Neregula vizează așadar, orice conduită a beneficiarului finanțării prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, cu efecte prejudiciale asupra bugetelor finanțatoare, iar nu numai abaterile identificate de legiuitor în anexele la actele normative menționate.

Aceste abateri au caracter exemplificativ și orientativ pentru interpretul legii, fără a fi limitate la acestea, putând fi sancționată ca neregulă orice încălcare prejudicială a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice.

Această interpretare a fost validată de legiutor prin art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 unde prin alin. (3

2

) introdus prin O.U.G. nr. 47/2014 a stabilit că "Tipurile de abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție prevăzute în anexă sunt cele care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activității de verificare/control/audit. Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanță cu principiul proporționalității sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă."

Prin urmare, modificarea substanțială a contractului în raport de anunțul de participare sau documentația de atribuire reprezintă o încălcare a prevederilor legale din materia achizițiilor publice, indiferent de identificarea ei în anexa actului normativ incident, iar corecția aplicată reclamantei respectă principiul proporționalității.

Astfel, în mod legal s-a reținut prin actele administrative contestate existența unei nereguli în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate.

2.3. Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza, respingerea acțiunii reclamantei, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului invocată de intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Râșnov.

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, împotriva sentinței nr. 131 din 20 septembrie 2016, pronunțate de Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. x/2016.

Casează sentința atacată și rejudecând respinge acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Râșnov în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 septembrie 2019.