ÎCCJ, Secția penală

Deliberând asupra cauzei de față, în baza lucrărilor dosarului constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 356 din data de 17.02.2017, pronunțată de Tribunalul București, secția I penală, s-au dispus următoarele:

A respins, ca nefondată, cererea de schimbare a încadrării juridice privind faptele reținute în sarcina celor patru inculpați, constând în înlăturarea dispozițiilor art. 309 C. pen., relative la reținerea consecințelor deosebit de grave.

A constatat că legea penală mai favorabilă pentru inculpatul A. este C. pen. actual.

În baza art. 48 raportat la art. 297 alin. (1) raportat la art. 309 C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 5 C. pen. a condamnat pe inculpatul A., la pedeapsa principală de 3 ani și 6 luni închisoare, în regim de detenție, pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la abuz în serviciu cu consecințe deosebit de grave, în formă continuată.

În baza art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (2) C. pen. și art. 297 alin. (1) C. pen. a interzis inculpatului, ca pedeapsă complementară drepturile prevăzute de art. 66 lit. a), b) și k) C. pen., precum și exercitarea dreptului de a ocupa o funcție publică pe o durată de 2 ani după executarea pedepsei principale, conform art. 68 alin. (1) lit. c) C. pen.

În temeiul art. 65 alin. (1) C. pen., a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și k) C. pen., ca pedeapsă accesorie, care se execută din momentul rămânerii definitive a prezentei hotărâri și până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

A constatat că fapta dedusă judecății este concurentă cu fapta pentru care inculpatul a fost condamnat la pedeapsa rezultantă de 3 ani închisoare aplicată prin sentința penală nr. 1024 din 27.11.2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, pronunțată în dosarul nr. x/2012, definitivă prin decizia penală nr. 121 din 30.05.2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, completul de 5 judecători.

În baza art. 15 din Legea nr. 187/2012 raportat la art. 85 din C. pen. anterior a dispus anularea suspendării sub supraveghere a pedepsei rezultante de 3 ani închisoare aplicată inculpatului prin sentința penală nr. 1024 din 27.11.2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, pronunțată în dosarul nr. x/2012, definitivă prin decizia penală nr. 121 din 30.05.2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, completul de 5 judecători.

A repus în individualitatea lor pedepsele ce compun pedeapsa rezultantă de 3 ani închisoare aplicată prin sentința penală nr. 1024 din 27.11.2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, pronunțată în dosarul nr. x/2012, definitivă prin decizia penală nr. 121 din 30.05.2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, completul de 5 judecători, astfel:

- pedeapsa de 3 ani închisoare, aplicată pentru infracțiunea prev. de art. 26 C. pen. 1969 rap. la art. 248, art. 248

1

C. pen. anterior cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și alin. (2) C. pen. anterior, art. 76 lit. b) C. pen. și art. 5 C. pen.

- pedeapsa de 2 luni închisoare aplicată pentru infracțiunea prev. 291 C. pen. anterior cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și alin. (2) C. pen. anterior, art. 76 lit. e) teza I C. pen. anterior și art. 5 C. pen.

În baza art. 38 alin. (1) și art. 39 lit. b) C. pen. a contopit pedeapsa de 3 ani și 6 luni închisoare, aplicată prin prezenta sentință penală cu pedepsele de 3 ani închisoare, respectiv pedeapsa de 2 luni închisoare aplicată astfel cum au fost repuse în individualitate, inculpatul A. urmând să execute pedeapsa cea mai grea, de 3 ani și 6 luni, sporită cu 1 an și 20 de zile (o treime din pedepsele de 3 ani închisoare, respectiv 2 luni închisoare), în final având de executat pedeapsa de 4 ani, 6 luni și 20 de zile închisoare în regim de detenție, la care s-a adăugat pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și k) C. pen., precum și exercitarea dreptului de a ocupa o funcție publică pe o durată de 2 ani după executarea pedepsei principale.

În temeiul art. 65 alin. (1) C. pen., a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și k) C. pen., ca pedeapsă accesorie, care se execută din momentul rămânerii definitive a prezentei hotărâri și până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale, conform art. 68 alin. (1) lit. c) C. pen.

A menținut măsura de siguranță a confiscării dispusă față de inculpat cu privire la suma de 1.113.962,89 RON, dispusă prin sentința penală nr. 1024 din 27.11.2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, pronunțată în dosarul nr. x/2012, definitivă prin decizia penală nr. 121/30.05.2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, completul de 5 judecători

A constatat că legea penală mai favorabilă pentru inculpatul B. este C. pen. anterior.

În baza art. 386 C. proc. pen., a schimbat încadrarea juridică din art. 48 C. pen. raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 309 C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen., în art. 26 C. pen. anterior raportat la art. 248 C. pen. anterior raportat la art. 248

1

C. pen. anterior, cu aplicarea art. 5 C. pen.

În baza art. 26 C. pen. anterior raportat la art. 248 C. pen. anterior, raportat la art. 248

1

C. pen. anterior, cu aplicarea art. 5 C. pen. a condamnat pe inculpatul B. la pedeapsa principală de 5 ani închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la abuz în serviciu contra intereselor publice în formă calificată.

În baza art. 65 C. pen., a interzis inculpatului B., ca pedeapsă complementară, drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen. anterior pe o perioadă de 3 ani de la data executării sau considerării ca executată a pedepsei principal.

În baza art. 71 C. pen. anterior, a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen. anterior, din momentul rămânerii definitive a prezentei și până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

A constatat că fapta dedusă judecății este concurentă cu fapta pentru care acesta a fost condamnat la pedeapsa rezultantă de 7 ani închisoare aplicată prin sentința penală nr. 877 din 01.06.2012 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția Penală, modificată prin decizia penală nr. 86 din 22.04.2013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, Completul de 5 judecători, decizie definitivă.

A repus în individualitatea lor pedepsele ce compun pedeapsa rezultantă de 7 ani închisoare aplicată prin sentința penală nr. 877 din 01.06.2012 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, modificată prin decizia penală nr. 86 din 22.04.2013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, Completul de 5 judecători, decizie definitivă, astfel:

- pedeapsa de 7 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de influență prevăzută de art. 257 C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000;

- pedeapsa de 6 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de influență prevăzută de art. 257 C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

- pedeapsa de 1 an și 2 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată în legătură cu fapte de corupție, prevăzută de art. 290 C. pen. raportat la art. 17 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În baza art. 33 lit. a) C. pen. anterior și art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen. anterior, a contopit pedeapsa de 5 ani închisoare aplicată prin prezenta, cu pedepsele de 7 ani închisoare, respectiv 6 ani închisoare și 1 an și 2 luni închisoare, așa cum au fost ele repuse în individualitate, inculpatul B. urmând să execute pedeapsa principală cea mai grea, de 7 ani închisoare, la care s-a adăugat și pedeapsa complementară, a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen. anterior, pe o perioadă de 3 ani de la data executării sau considerării ca executată a pedepsei principale.

În baza art. 71 C. pen. anterior, a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen. anterior, din momentul rămânerii definitive a prezentei și până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

În baza art. 36 alin. (3) C. pen. anterior, a dedus din pedeapsa rezultantă de 7 ani închisoare, aplicată prin sentința penală nr. 877 din 01.06.2012 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția Penală, modificată prin decizia penală nr. 86 din 22.04.2013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția Penală, Completul de 5 judecători durata executată, de la 30.03.2010 la 18.07.2011 și de la data de 23.04.2013 la 12.02.2016, dată la care acesta a fost liberat condiționat conform deciziei penale nr. 54/CO/2016 din 12.02.2016 a Tribunalului Dâmbovița.

A menținut măsura de siguranță a confiscării dispusă față de inculpat cu privire la sumele de 200.000 euro și 119.000 RON, dispusă prin sentința penală nr. 877 din 01.06.2012 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția Penală, modificată prin decizia penală nr. 86 din 22.04.2013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, Completul de 5 judecători.

A menținut liberarea condiționată pentru pedeapsa rezultantă de 7 ani închisoare aplicată inculpatului.

În baza art. 397 C. proc. pen., a admis acțiunea civilă formulată de partea civilă S.C. C. S.A. și, în consecință, a obligat pe cei patru inculpați, în solidar, la plata către partea civilă a sumei de 5.284.893 RON, echivalent a 1.391.339 euro, cu titlu de despăgubiri civile.

În baza art. 404 alin. (4) lit. c) C. proc. pen., a menținut măsurile asigurătorii instituite asupra bunurilor mobile și imobile ale inculpaților A. și D. prin ordonanța din data de 16.07.2014, respectiv ale inculpaților E. și B., prin ordonanța din 03.09.2014 până la concurența sumei la care au fost obligați către partea civilă.

În baza art. 274 alin. (1) și (2) C. proc. pen., a obligat inculpații la plata a câte 2.500 RON fiecare, cu titlu de cheltuieli judiciare datorate statului.

Împotriva sentinței penale nr. 356 din data de 17.02.2017, pronunțată de Tribunalul București, secția I penală, au formulat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție și apelanții-inculpați E., B., A. și D.

Prin decizia penală nr. 946 din 28.06.2018, Curtea de Apel București, secția a II-a penală, în baza art. 421 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., a respins, ca nefondate, apelurile formulate de apelantul Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție și apelanții-inculpați E., B., A. și D. împotriva sentinței penale nr. 356 din 17.02.2017, pronunțată de Tribunalul București, secția I penală, în dosarul nr. x/2015.

Împotriva acestei decizii, au declarat recurs în casație inculpatul A., la data de 21.08.2018 și inculpatul B., la data de 10.08.2018.

În motivarea recursului în casație, inculpatul A. a arătat că prin decizia nr. 405 din 15.06.2016 a Curții Constituționale, precum și prin decizia nr. 392 din 06.06.2017, infracțiunea de abuz în serviciu a fost reconfigurată din perspectiva conținutului constitutiv, astfel încât se constituie într-o cerință esențială a elementului material al laturii obiective ca "actul" subiectului activ calificat să fie îndeplinit ori să nu fie îndeplinit "prin încălcarea legii".

Astfel, a susținut că ulterior publicării deciziei nr. 405/2016 nu vor mai fi realizate elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în ipoteza în care subiectul activ a îndeplinit orice act "în alt mod decât se cuvenea a fi efectuat", ci vor intra sub incidența legii penale doar acele acte ale funcționarului prin care acestea transgresează o dispoziție legală particulară.

A mai precizat că, în raport de decizia nr. 405/2016, prin prevedere legală se înțelege actele juridice adoptate de către Parlament potrivit art. 67 din Constituția României, respectiv legile la care se referă art. 73 din Constituția României, precum și actele normative ale Guvernului adoptate în condițiile delegării legislative, respectiv ordonanțele de Guvern adoptate în conformitate cu art. 108 alin. (3) din Constituția României și ordonanțele de urgență ale Guvernului, adoptate potrivit art. 115 alin. (4) din legea fundamentală.

Astfel, față de aceste precizări, a învederat că în speță, nu sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 60/2001 invocate în decizia atacată, întrucât achizițiile efectuate de F. de la G. S.A. erau conforme dispozițiilor art. 12 lit. f) din O.U.G. nr. 60/2001 care permiteau negocierea cu o singură sursă, procedură urmată în cauză.

A subliniat că F., ca filială a H. S.A. nu are calitatea de autoritate contractantă în înțelesul art. 5 alin. (1) lit. d) raportat la art. 6 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001, astfel încât apriori achizițiilor acestei unități nu îi sunt aplicabile prevederile actului normativ amintit; F. nu avea personalitate juridică, dar însăși obiectul de activitate era exclusiv circumscris efectuării de lucrări de reparație și întreținere la comanda Societății Comerciale Filiala de Distribuție și Furnizare a Energiei Electrice "H. Moldova" S.A., ceea ce, în niciun caz, nu constituie activități relevante de punere la dispoziție sau exploatare de rețele fixe destinate să asigure activități în domeniul producției, transportului sau distribuției de energie H. sau furnizarea acestei energii electrice.

În acest sens, a invocat decizia nr. 542/07.03.2007 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, prin care s-a statuat cu autoritate de lucru în cazul achizițiilor efectuate de altă sucursală de întreținere și servicii energetice a H. S.A., respectiv J., că acestea nu sunt supuse regimului O.U.G. nr. 60/2001, întrucât această entitate nu este autoritate publică în sensul art. 5 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001, iar obiectul de activitate al entităților F. nu este acela al unei activități relevante potrivit art. 5 alin. (1) lit. d) și art. 6 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001. În atare condiții, a arătat că hotărârea definitivă a instanței civile prin care a tranșat cu autoritatea conferită de art. 52 alin. (3) teza primă C. proc. pen.. chestiunea prealabilă a aplicabilității O.U.G. nr. 60/2001 achizițiilor F., leagă instanța penală asupra acestei împrejurări care înlătură realizarea cerinței esențiale proprii infracțiunii de abuz în serviciu.

De asemenea, a susținut că prin încheierea celor 77 de contracte dintre G. S.A. și F., împreună cu recepția și plata produselor livrate, au fost respectate prevederile actului normativ menționat, acestea fiind achiziții efectuate ca urmare a negocierii cu o singură sursă, în condițiile art. 12 lit. f) din O.U.G. nr. 60/2001.

Astfel, a precizat că în cazul fiecăruia dintre cele 77 de contracte a fost întocmită o notă de negociere, indicator substanțial al procedurii de achiziție publică aleasă, iar produsele achiziționate constituie bunuri de natura celor cotate și tranzacționate la burse de mărfuri, împrejurări recunoscute de instanțele inferioare.

În privința naturii produselor achiziționate de către F. de la G. S.A. atât facturile emise de către această societate, cât și notele de recepție ale autorității contractante atestă că acestea erau din categoria celor care formau obiectul cotațiilor la Bursa Română de Mărfuri, făcând parte din specia echipamentelor de protecție.

În opinia inculpatului, motivele de recurs în casație invocate conduc spre concluzia unei incongruențe între starea de fapt reținută în acuzarea și condamnarea inculpaților din prezenta cauză și normativul legislativ pretins a fi încălcat, lipsind orice asociere sau legătură necesară și intrinsecă între prevederile O.U.G. nr. 60/2001 și acțiunile inculpaților, apreciate a fi corespunzătoare laturii obiective a art. 297 alin. (1) C. pen.

În motivarea recursului în casație, inculpatul B. a arătat că decizia pronunțată de Curtea de Apel București, ca instanță de control judiciar este nelegală, întrucât instanța de apel nu a aplicat prevederile și motivarea cuprinse în decizia nr. 405/2016 pronunțată de Curtea Constituțională.

În opinia inculpatului recurent, începând cu data de 23 august 2016, infracțiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. a fost dezincriminată, având în vedere că prevederile art. 297 alin. (1) C. pen. nu au fost modificate în termen de 45 de zile de către Parlamentul României sau de către Guvern, termen care a început să curgă de la momentul publicării deciziei nr. 405/2016 în Monitorul Oficial, potrivit art. 147 alin. (1) din Constituție.

În acest sens, a anexat un înscris intitulat "opinia științifică" a profesorului universitar doctor de drept constituțional din cadrul Facultății de Drept a Universității București, domnul K., potrivit căruia decizia nr. 405/2016 pronunțată de Curtea Constituțională nu este izvor de drept și nu se poate aplica direct, ci trebuie cuprinsă într-un act normativ corespunzător. Astfel, având în vedere că Parlamentul României nu și-a îndeplinit această obligație, a apreciat că art. 297 alin. (1) C. pen. nu poate fi aplicat în speță, pentru că infracțiunea de abuz în serviciu nu mai există.

Prin încheierea pronunțată la data de 23 noiembrie 2018, Înalta Curte în baza art. 440 alin. (4) C. proc. pen., a admis în principiu cererile de recurs în casație formulate de inculpații B. și A. împotriva deciziei penale nr. 946 din 28.06.2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a Penală și s-a trimis cauza completului competent în vederea judecării pe fond a recursului în casație, constatându-se îndeplinite condițiile de formă prev. de art. 434-437 C. proc. pen.

Examinând cauza în temeiul art. 442-444 C. proc. pen. și prin prisma criticilor circumscrise cazului de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., Înalta Curte apreciază că recursurile în casație declarat inculpații B. și A. sunt nefondate, pentru următoarele considerente:

Recursul este o cale extraordinară de atac prin care se atacă hotărâri definitive care au intrat în autoritatea lucrului judecat și care poate fi exercitată doar în cazuri anume prevăzute de lege și numai pentru motive de nelegalitate. Astfel, potrivit art. 433 C. proc. pen., scopul acestei căi de atac este judecarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, iar conform art. 447 C. proc. pen., pe calea recursului în casație instanța verifică exclusiv legalitatea hotărârii atacate.

Drept urmare, orice chestiune de fapt analizată de instanța de fond, respectiv de apel, intră în puterea lucrului judecat și excede cenzurii instanței învestită cu judecarea recursului în casație.

Fiind reglementat ca o cale extraordinară de atac ce trebuie să asigure echilibrul între principiul legalității și principiul respectării autorității de lucru judecat, recursul în casație vizează numai legalitatea anumitor hotărâri definitive indicate de lege și numai anumite motive expres și limitativ prevăzute, fără ca pe calea recursului în casație să se poată invoca și, corespunzător, Înalta Curte de Casație și Justiție să poată analiza orice nelegalitate a hotărârilor, ci numai pe acelea pe care legiuitorul le-a considerat importante.

Cu atât mai mult, recursul în casație nu are în vedere elementele de fapt ce au fost stabilite cu autoritate de lucru judecat, așa încât, Înalta Curte nu poate să reevalueze materialul probator și să stabilească o situație de fapt diferită de cea menționată în hotărârile atacate.

Aceste considerații sunt aplicabile și cazului de casare prev. de art. 438 pct. 7 C. proc. pen., conform căruia hotărârile sunt supuse casării dacă "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

Acest caz de casare vizează acele situații în care nu se realizează o corespondență deplină între fapta săvârșită și configurarea legală a tipului respectiv de infracțiune, fie datorită împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întrunește elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie datorită dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său sau modificarea unor elemente ale conținutului constitutiv).

Invocând cazul de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., recurentul B. a arătat că a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală întrucât dispozițiile care incriminează infracțiunea de abuz în serviciu nu au fost puse în concordanță cu decizia CCR nr. 405/2016 în termenul prev. de lege de 45 zile, astfel că acest text nu mai exista la momentul la care recurentul a fost condamnat de către instanța de apel. Pentru aceste motive a apreciat că se impunea achitarea sa în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.

Recurentul inculpat A., în susținerea aceluiași caz de casare, a susținut că a fost condamnat pentru o faptă ce nu este prevăzută de legea penală, întrucât F. nu avea calitatea de autoritate contractantă în sensul în sensul art. 5 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 60/2001, astfel că atribuțiile încălcate de inculpați nu sunt prevăzute de legislația primară, motiv pentru care nu sunt îndeplinite condițiile de tipicitate a infracțiunii de abuz în serviciu, astfel cum au fost reconfigurate prin decizia nr. 405/2016 a CCR.

Analizând critica invocată de recurentul inculpat B., Înalta Curte constată că este nefondată.

Deși decizia Curții Constituționale nr. 405/2016 produce ope legis o încetare pentru viitor a efectelor juridice a dispozițiile declarate neconstituționale, pasivitatea legiuitorului pe o durată mai mare de 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale nu a condus la dezincriminarea infracțiunii de abuz în serviciu.

Această decizie nu este una de constatare a neconstituționalității textului incriminator, ci este o "decizie interpretativă, stabilind că prin sintagma "în mod defectuos" se înțelege "îndeplinește prin încălcarea legii". Prin această decizie s-a arătat că dispozițiile prev. de art. 297 C. pen. folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acțiunile sau inacțiunile prin care se săvârșește infracțiunea, fiind încălcate dispozițiile art. 1 alin. (5) din Constituție, întrucât acea sintagmă nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată. S-a statuat că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuțiile de serviciu reglementate expres prin legislația primară.

Înalta Curte reține că în cazul deciziilor de interpretare, în lipsa intervenției legiuitorului, textul este păstrat în fondul activ al legislației în forma stabilită de Curtea Constituțională, legea fiind cea care stabilește dacă scoaterea unui anumit comportament în afara ilicitului penal produce efecte retroactive. Efectul deciziei instanței de contencios constituțional este valorificat în condițiile legii. Cu alte cuvinte, dispoziția legală astfel modificată se aplică retroactiv.

Potrivit deciziei nr. 405/2016 abuzul în serviciu nu a fost dezincriminat ci a reconfigurat elementul material al laturii obiective numai la încălcările atribuțiilor de serviciu stabilite prin legi, ordonanțe în forma și conținutul stabilite de Curtea Constituțională prin decizia antemenționată.

De asemenea, această decizie nu este una de "dezincriminare" a faptelor de abuz în serviciu, deoarece principiul este că numai cel care "incriminează" poate să "dezincrimineze".

Ca atare, Decizia nr. 405/2016 a Curții Constituționale nu a avut ca efect dezincriminarea infracțiunii de abuz în serviciu, această decizie nefiind una de constatare a neconstituționalității textului incriminator, ci una interpretativă, întrucât Curtea Constituțională a dat doar o interpretare sintagmei "îndeplinește în mod defectuos" din cuprinsul art. 297 alin. (1) din C. pen., ceea ce nu echivalează cu abrogarea/dezincriminarea textului de incriminare, în acest sens reținându-se tipicitatea infracțiunii de abuz în serviciu numai în cazul încălcării atribuțiilor de serviciu stabilite expres prin legi sau ordonanțe; încălcarea unor atribuții reglementate de legislația secundară nu intră în sfera ilicitului penal.

Conform art. 147 alin. (1) din Constituție, "(1) Dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare, precum și cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituționale, își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției. Pe durata acestui termen, dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale sunt suspendate de drept".

De asemenea, se reține că, în conformitate cu dispozițiile art. 147 alin. (4) din Constituție, "Deciziile Curții Constituționale se publică în Monitorul Oficial al României. De la data publicării, deciziile sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor".

În consecință, textul constituțional se referă, exclusiv, la texte normative "constatate ca neconstituționale", adică textele normative care sunt examinate și soluționate prin "decizii de neconstituționalitate", iar nu prin "decizii interpretative" pronunțate de Curtea Constituțională a României.

Având în vedere cele expuse anterior, Înalta Curte constată că nu este incident cazul de recurs în casație prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., întrucât fapta pentru care a fost condamnat recurentul B. este prevăzută de legea penală.

Criticile formulate de recurentul inculpat A. vizează reconfigurarea normei de incriminare din perspectiva conținutului constitutiv în sensul că actul subiectului activ calificat trebuie să fie îndeplinit sau să nu fie îndeplinit prin încălcarea legii; lipsa calității de autoritate contractantă a F. în raport de dispozițiile art. 5 lit. c) O.U.G. nr. 60/2001 așa încât atribuțiile încălcate nu sunt prevăzute de legislația primară, motiv pentru care nu sunt îndeplinite condițiile de tipicitate a infracțiunii de abuz în serviciu.

Cu privire la prima critică, Înalta Curte reține că urmare a deciziei nr. 405/2016 a instanței de contencios constituțional, elementul material al laturii obiective al infracțiunii de abuz în serviciu a fost restrâns numai la încălcările atribuțiilor de serviciu stabilite prin legi, ordonanțe în forma și conținutul stabilite de Curtea Constituțională, reținându-se tipicitatea infracțiunii de abuz în serviciu numai în cazul încălcării atribuțiilor de serviciu stabilite expres prin legi sau ordonanțe (legislație primară), încălcarea unor atribuții reglementate de legislația secundară neintrând în sfera ilicitului penal.

Cu privire la recurentul inculpat A., instanța de apel a stabilit cu titlu definitiv că acesta, în perioada 2004-2005, în calitate de acționar al S.C. G. S.A., împreună cu administratorul D. și în înțelegere cu directorul general al H. S.A. - E. și B., știind că nu s-au organizat - proceduri de achiziție publică, a efectuat livrări de produse către F. în cantități foarte mari (147.506.857.323 ROL fără TVA), cu prețuri la care s-au practicat adaosuri comerciale până la 2.490,93%, în scopul obținerii de foloase patrimoniale, prin aceasta înlesnind cauzarea unui prejudiciu în valoare de 52.848.928.279 ROL, echivalent cu 1.391.339 euro, în patrimoniul S.C. C. S.A. (succesor în drepturi și obligații al H. S.A., respectiv H. SA), reprezentând diferența de preț între valoarea de cumpărare și valoarea de revânzare practicate de furnizorul G. S.A.

Fapta recurentului a fost reținută în raport cu autoratul la abuz în serviciu pentru care a fost condamnat inculpatul E., director general al H. S.A., acesta fiind acuzat că în calitate de director general al S.C. H. S.A., în perioada 2004-2005, a dispus funcționarilor din subordine (L., M. Ș.A.) efectuarea de achiziții publice de echipament individual de protecție și echipament de lucru în valoare totală de 147.506.857.323 ROL (fără TVA) de la S.C. G. S.A., fără a exista necesitatea acestor achiziții și cu încălcarea prevederile O.U.G. nr. 60/2001 modificată și a regulamentelor interne, respectiv: nu a organizat - sau derulat vreo procedură de achiziție publică, desemnând F. să se ocupe de proceduri, a desemnat furnizorul prin încredințare directă, fără a exista vreo selecție, nu a exista o negociere, prețul fiind stabilit potrivit propriilor interese ale furnizorului, acesta fiind mult supraevaluat. Produsele au fost livrate de S.C. G. S.A. în aceeași perioadă (emițându-se facturile consemnate pe larg în starea de fapt și încheindu-se 77 de contracte), acestea fiind achitate în mod nelegal în regim de urgență. În același sens, directorul general E. a semnat 48 de ordine de plată către furnizorul S.C. G. S.A., prin toate acestea cauzând un prejudiciu S.C. C. (ca succesor în drepturi și obligații al H. S.A., respectiv H. SA) în valoare de 52.848.928.279 ROL, echivalent cu 1.391.339 euro.

S-a stabilit că prin activitatea infracțională desfășurată au fost încălcate dispozițiile art. 9 și art. 15 din O.U.G. nr. 60/2001 care constituie legislație primară în materia achizițiilor publice.

Lipsa de tipicitate a infracțiunii de abuz în serviciu, astfel cum a fost reținută în sarcina sa, conform recurentului inculpat, este dată de lipsa calității de autoritate contractantă a F., situație în care achiziționarea de produse și servicii în modalitatea reținută de instanța de apel nu poate conduce la încălcarea niciunei dispoziții din legislația primară.

Recurentul inculpat a invocat, în susținerea acestei critici, decizia civilă nr. 542 din 7.03.2007 a Curții de Apel Cluj prin care s-a stabilit că J., nu are calitatea de autoritate contractantă și nu era obligată să urmeze în achizițiile efectuate prevederile legislației în materie.

Înalta Curte reține că potrivit dispozițiilor art. 52 alin. (3) C. proc. pen.. hotărârile definitive ale altor instanțe decât cele penale asupra unei chestiuni prealabile în procesul penal au autoritate de lucru judecat în fața instanței penale, cu excepția împrejurărilor care privesc existența împrejurărilor care privesc existența infracțiunii. Chestiunea prealabilă trebuie să fie esențială pentru rezolvarea corectă a cauzei penale.

Raportat la aceste chestiuni teoretice, se reține că decizia nr. 542/2007 a Curții de Apel Cluj nu poate fi opusă cu autoritate de lucru judecat, întrucât J. nu a făcut obiectul cercetărilor în prezenta cauză.

Cât privește calitatea de autoritate contractantă a F., Înalta Curte reține că această societate a luat ființă în urma reorganizării succesive a H. S.A., societate ce avea drept scop asigurarea serviciului public de distribuție și furnizare a energiei electrice, iar ca obiect principal de activitate distribuția și furnizarea energiei electrice, precum și exploatarea și dezvoltarea sistemelor de distribuție, preluând toate drepturile și obligațiile corespunzătoare patrimoniului preluat.

F. s-a subrogat în drepturile și obligațiile H. SA- autoritate contractantă conform O.U.G. nr. 60/2001, situație în care îndeplinește calitatea de autoritate contractantă așa cum este ea definită de O.U.G. nr. 60/2001.

Obiectul de activitate al F. în reprezintă achiziția de echipament de protecție și echipament de lucru, produse care conform O.U.G. nr. 60/2001 sunt achiziționate prin licitație deschisă, prin Bursa de Mărfuri.

În ceea de privește susținerea recurentului în sensul că procedura de negociere cu o singură sursă era justificată în cauză din perspectiva dispozițiilor art. 12 lit. f) din O.U.G. nr. 60/2001, întrucât viza achiziția unor produse de natura celor cotate și tranzacționate la burse de mărfuri recunoscute oficial, Înalta Curte de Casație și Justiție reține că aceasta nu are suport legal și este bazată pe o interpretare greșită a textului legal evocat.

Astfel, dispozițiile art. 12 lit. f) din O.U.G. nr. 60/2001 nu se referă la produse de natura, ci în mod concret la produse cotate și tranzacționate la burse de mărfuri, astfel încât este corectă aprecierea instanței de apel în sensul că produsele achiziționate de către F. de la S.C. G. S.A. nu intrau sub incidența excepției reglementată de dispozițiile legale menționate.

Pe de altă parte, Înalta Curte de Casație și Justiție reamintește că recursul în casație nu are în vedere elementele de fapt ce au fost stabilite cu autoritate de lucru judecat, așa încât, Înalta Curte nu poate să reevalueze materialul probator și să stabilească o situație de fapt diferită de cea menționată în hotărârile atacate. Orice chestiune de fapt analizată de instanța de fond, respectiv de apel, intră în puterea lucrului judecat și excede cenzurii instanței învestită cu judecarea recursului în casație.

Drept urmare, se constată că nu este incident cazul de recurs în casație prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.

Față de cele ce preced, Înalta Curte va respinge ca nefondate, recursurile în casație formulate de recurenții inculpați A. și B. împotriva deciziei nr. 946 din data de 28 iunie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a penală.

Va obliga recurenții inculpați la plata cheltuielilor judiciare către stat, iar onorariul parțial cuvenit apărătorilor desemnați din oficiu pentru recurenții inculpați se va avansa din fondul Ministerului Justiției.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, recursurile în casație formulate de recurenții inculpați A. și B. împotriva deciziei nr. 946 din data de 28 iunie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a penală.

Obligă recurenții inculpați la plata sumei de câte 200 RON fiecare, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parțial cuvenit apărătorilor desemnați din oficiu pentru recurenții inculpați, în cuantum de câte 65 RON pentru fiecare, se avansează din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 8 februarie 2019.