ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4640/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 24.08.2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea, reprezentată prin Primarul Municipiului Oradea, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 100/18.03.2016 emise de pârât, cu consecința anulării titlului de creanță intitulat "Notă de neconformitate" nr. x/19.01.2016 emisă de Direcția Generală Programe Europene din cadrul M.D.R.A.P., prin care s-a aplicat corecția financiară de 5% din valoarea contractelor de lucrări având ca obiect achiziționarea lucrărilor de "Reabilitare Termică Blocuri de Locuințe în Municipiul Oradea - Zona Dacia - 1 decembrie - D. Cantemir" - 3 loturi, referitoare la Contractul de finanțare cod SMIS 54729, încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007 - 2013 și exonerarea de la plata sumelor ce reprezintă valoarea corecției financiare prin aplicarea procentului de 5% din valoarea contractelor de lucrări: Lot 1 -208897/12.08.2015 - încheiat cu A. S.R.L., valoarea corecției fiind în cuantum de 15.691,95 RON; Lot 2-208902/12.08.2015 - încheiat cu A. S.R.L., valoarea corecției fiind în cuantum de 10.292,47 RON; Lot 3-208741/12.08.2015 - încheiat cu Compila S.R.L., valoarea corecției fiind în cuantum de 18.563,79 RON. A mai solicitat obligarea pârâtului la restituirea sumelor reținute din cererile de rambursare/cereri de plată achitate de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea.

Prin Sentința nr. 280/CA/2016-PI din 19 decembrie 2016 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a fost admisă acțiunea, au fost anulate Decizia nr. 100/18.03.2016 și Nota de conformitate nr. x/19.01.2016 emise de pârât și a fost obligat pârâtul la restituirea sumelor reținute din cererile de rambursare/cererile de plată achitate de reclamantă.

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și respingerea în totalitate a acțiunii ca neîntemeiate, menținerea ca legale și temeinice a actelor administrative contestate.

În motivarea recursului a arătat că instanța de fond, în mod eronat, a admis acțiunea având în vedere că prima abatere reținută prin Nota de neconformitate nr. x/19.01.2016 a fost aceea că U.A.T.M. Oradea a restricționat participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea în documentația de atribuire a unor cerințe de calificare disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului. Astfel, prin Anunțul de participare nr. x/18.05.2015, la Capitolul III.2.3) - Capacitatea tehnică, U.A.T.M. Oradea a precizat că, în cazul în care se constată că același ofertant este clasat pe primul loc pentru două sau mai multe loturi, acestuia i se va putea solicita de către comisia de evaluare (dacă va fi necesar), înainte de a fi declarat câștigător, să facă dovada că dispune de resursele umane necesare îndeplinirii contractelor aferente loturilor pentru care este potențial câștigător, prin prezentare, spre exemplu, a unui grafic din care să reiasă alocarea resurselor în vederea îndeplinirii simultane și în condițiile ofertate, a tuturor contractelor respective.

Contrar celor reținute de instanța de fond, recurentul-pârât consideră că în mod temeinic și legal a constatat că această solicitare încalcă art. 10 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât oferta este admisibilă dacă îndeplinește separat cerințele pentru fiecare lot. De asemenea, consideră că, în urma unei interpretări eronate, instanța de fond a înlăturat incidența dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, care stabilesc că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire și nici nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare ce nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică. Totodată, atunci când se impun cerințe minime de calificare referitoare la situația economică, financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum prevede art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Mai arată că a doua abatere reținută vizează faptul că U.A.T.M. Oradea nu a realizat evaluarea ofertelor cu respectarea principiului tratamentului egal, având în vedere că din raportul procedurii reiese că au fost depuse următoarele oferte:

- S.C. B. S.R.L.: Lot x - 300.372,02 RON fără TVA; Lot x - 199.763,30 RON fără TVA; Lot x - 352.170,51 fără TVA;

- S.C. A. S.R.L.: Lot x - 313.838,99 RON fără TVA; Lot x - 205.849,41 RON fără TVA; Lot x - 372.552,82 RON fără TVA;

- S.C. C. S.R.L.: Lot x - 319.590,43 RON fără TVA; Lot x - nu s-a depus ofertă pentru lotul x; Lot 3 - 371.275,75 RON fără TVA.

De către S.C. B. S.R.L. a fost nominalizat C. responsabilul/coordonatorul SSM, care a depus diploma de licență și contractul de muncă, fără a depune și vreun document care să dovedească atestarea în domeniul SSM, valabile la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor, aspect reținut prin Raportul procedurii nr. x/04.08.2015 și, fără a solicita informații S.C. B. S.R.L., a respins ca inacceptabilă oferta în baza art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Recurentul-pârât apreciază că soluția instanței de fond cu privire la această abatere este netemeinică, fiind făcută cu interpretarea eronată a art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 din H.G. nr. 925/2006 care permiteau U.A.T.M. Oradea, pe parcursul procedurii de atribuire, fără a crea un avantaj evident pentru vreun ofertant, să solicite clarificări sau completări ale documentelor pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor de calificare.

Astfel, deși reclamanta ar fi trebuit să solicite ofertantului S.C. B. S.R.L. informații cu privire la documentul lipsă (atestarea în domeniul SSM), întrucât solicitarea și acceptarea acestuia nu i-ar fi creat un avantaj dacă înscrisul era emis anterior termenului limită de depunere a ofertelor, iar dacă nu s-ar fi dat curs solicitării sau s-ar fi transmis un document întocmit ulterior datei limită, urma să respingă oferta ca inacceptabilă, fără a solicita vreo clarificare în acest sens, a respins ca inacceptabilă oferta.

Recurentul-pârât susține că a reținut în mod corect faptul că respingerea ofertei S.C. B. S.R.L., cu prețul cel mai scăzut, fără a solicita clarificări, nu a fost făcută cu respectarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la asigurarea tratamentului egal și a eficienței utilizării fondurilor.

Precizează că temeinicia și legalitatea acestei constatări este în concordanță și cu interpretarea dată de Curții de Justiție a Uniunii Europene în Cauza C-336/12, în care se menționează că principiul egalității de tratament trebuie interpretat în sensul că nu se opune ca o autoritate contractantă să solicite unui candidat, după expirarea termenului acordat pentru depunerea candidaturilor la un contract de achiziții publice, comunicarea unor documente care descriu situația acestui candidat, precum bilanțul publicat, a căror existență înainte de expirarea termenului stabilit pentru depunerea candidaturii poate fi verificată în mod obiectiv, dar o astfel de solicitare nu trebuie să favorizeze sau să defavorizeze nejustificat candidatul sau candidații cărora le-a fost adresată.

Mai mult, arată că instanța a omis faptul că în cazul ofertantului S.C. C. S.R.L. intimata reclamantă a solicitat completarea documentelor prin Adresa nr. x/23.06.2016, prin care se solicita, cu privire la Contractul nr. x/01.02.2010, depunerea de documente care să certifice lucrările executate în perioada 05.06.2010 - 30.08.2010, iar în Raportul procedurii nr. x/04.08.2015, la verificarea îndeplinirii cerințelor de calificare de către S.C. Compila S.R.L., referitor la Cerința nr. 1: Experiența similară, Contractul nr. x/01.02.2010, s-a menționat că se pot lua în calcul doar lucrările executate în perioada 05.06.2010 - 30.08.2010, sens în care s-au depus copii facturi executate în perioada solicitată.

Consideră că, astfel cum a procedat U.A.T.M. Oradea în cazul ofertantului S.C. C. S.R.L., trebuia să procedeze și în cazul S.C. B. S.R.L.

Intimata-reclamantă a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat susținând că instanța de fond a reținut în mod corect aspectele de fapt ale cauzei, având în vedere că raportat la dispozițiile art. 10 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, o ofertă este admisibilă dacă îndeplinește separat cerințele pentru fiecare lot și nu poate fi respinsă dacă nu îndeplinește cerințele cumulate a două sau mai multor loturi. Consideră că prin solicitarea ca operatorul economic să facă dovada că dispune de resursele umane necesare îndeplinirii simultane a două sau mai multor loturi nu încalcă prevederile art. 10 alin. (2), art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2016 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și nu este excesivă în raport cu natura și complexitatea contractului, iar evaluarea ofertelor s-a realizat cu respectarea tratamentului egal.

Intimata-reclamantă apreciază că: prima instanță nu a interpretat eronat dispozițiile legale incidente în speță; pârâtul, prin motivele de recurs, nu a adus elemente noi care să ducă la o eventuală casare a sentinței recurate; atât procedura de "cerere de oferte", cât și procedura de licitație organizată pentru achiziția lucrărilor au fost demarate în conformitate cu prevederile legale incidente în materia achizițiilor publice în vigoare la momentul respectiv.

Arată că dovada că ofertantul dispune de resursele umane necesare îndeplinirii contractelor aferente loturilor pentru care este potențial câștigător, prin prezentare, spre exemplu, a unui grafic din care să reiasă alocarea resurselor, a fost introdusă în fișa de date a achiziției conform mențiunilor ANAP postate pe site-ul www.x.ro - Secțiunea documente utile/documentații standardizate/fișa de date standardizată versiunea mai 2014, pentru ca autoritatea contractantă să se protejeze de un eventual risc de neîndeplinire a contractelor asumate, dându-se posibilitatea ofertantului de a preciza încă de la inițierea procedurii, respectiv la nivelul documentației de atribuire, că dispune de resursele umane/tehnice/materiale necesare îndeplinirii contractelor aferente loturilor pentru care este potențial câștigător. Posibilitatea autorității contractante de a se proteja de un eventual risc de neîndeplinire a contractelor de achiziție publică, datorat incapacității tehnice și sau profesionale a ofertantului declarat câștigător pentru mai mult de un lot, este legiferată și în proiectul de lege privind achizițiile publice, care prevede dreptul autorității contractante de a limita numărul de loturi care pot fi atribuite aceluiași ofertant - art. 140 alin. (4).

Intimata-reclamantă consideră că interpretarea dată de AM POR notei generale introduse în Fișa de date a achiziției este excesivă, deoarece prin aceasta autoritatea contractantă nu a stabilit cerințe de calificare raportate la întregul contract și nu a agravat condițiile de calificare pentru situația în care oferta este depusă pentru toate loturile, deoarece un ofertant care a depus oferta pe toate cele trei loturi, poate fi admis că îndeplinește cerințele de calificare dacă face dovada că deține 1, 2, 3 sau mai multe persoane pentru fiecare specialitate impusă.

Referitor la cea de-a doua abatere arată că potrivit art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și completări ale documentelor pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor de calificare, iar în anunțul de participare autoritatea contractantă a precizat că va uza de prevederile art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Consideră că, în speță, Comisia de evaluare trebuia să clarifice situația și să solicite ofertantului S.C. B. S.R.L. informații cu privire la documentul lipsă, fără ca prin aceasta să se creeze un avantaj acestui ofertant din moment ce documentul ar fi fost emis înainte de termenul limită de depunere a ofertelor.

În acest sens, potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene - cauza C-336/12, o informație care poate fi verificată în mod obiectiv și care exista anterior datei limită de depunere a ofertelor (aceasta neputând fi modificată/schimbată de către ofertant) poate fi solicitată și luată în considerare de comisia de evaluare chiar dacă această informație nu a fost precizată în mod clar la depunerea ofertei.

Totodată, consideră că AM POR a interpretat trunchiat Hotărârea Curții din 10 octombrie 2013 pronunțată în cauza C-336/12, Manova, care menționează că principiul egalității de tratament trebuie interpretat în sensul că nu se opune ca o autoritate contractantă să solicite unui candidat, după expirarea termenului acordat pentru depunerea candidaturilor la un contract de achiziții publice, comunicarea unor documente care descriu situația acestui candidat, precum bilanțul publicat, a căror existență înainte de expirarea termenului stabilit pentru depunerea candidaturii poate fi verificată în mod obiectiv, în măsura în care documentele contractului respectiv nu au impus în mod explicit comunicarea lor sub sancțiunea excluderii candidaturii.

Astfel, prin această hotărâre se stabilește că autoritatea contractantă poate solicita documente neprezentate inițial în cadrul ofertei, dar cu două limitări, de care AM POR nu a ținut cont, respectiv: existența înainte de expirarea termenului stabilit pentru depunerea ofertelor a documentelor de calificare care se impun a fi solicitate și prin documentația de atribuire să nu se fi impus în mod explicit comunicarea documentelor în cauză sub sancțiunea respingerii ofertei.

În speță, autoritatea contractantă a decis respingerea ofertei ca inacceptabilă în baza art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, deoarece prin fișa de date a achiziției a impus în mod explicit comunicarea certificatului SSM sau menționarea lui în Anexa la Declarația inițială depusă în baza art. 11 din H.G. nr. 925/2006, sub sancțiunea respingerii ofertei, conform Cauzei 336/12.

Argumentele autorității contractante ce au stat la baza acestei respingeri au constat în: a) faptul că prin fișa de date a achiziției s-a menționat că dacă un ofertant prezintă declarația pe proprie răspundere în baza art. 11 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are obligația de a solicita clarificări la documentele de calificare prezentate, dacă prin prezentarea lor nu s-ar crea un avantaj ofertantului respectiv, dar nu va accepta și evalua documente care nu au fost specificate în respectiva declarație; b) faptul că S.C. B. S.R.L. a depus o astfel de declarație, dar a menționat doar certificatele de atestare a îndeplinirii obligațiilor de plată la bugetul local și bugetul general consolidat, deci clarificarea presupunea prezentarea certificatelor menționate.

În acest sens invocă Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din 20 martie 2013, cauza T-415/10, reclamantă D., prin care se amintește că, în cazul în care în cadrul unei proceduri de cerere de ofertă, autoritatea contractantă definește condițiile pe care intenționează să le impună ofertanților, aceasta limitează exercitarea propriei puteri de apreciere și nu poate, în plus, să se abată, față de vreun ofertant, de la condițiile pe care le-a definit, fără să încalce principiul egalității de tratament între candidați.

Consideră că întocmirea deficitară a ofertei este imputabilă societății care a prezentat-o, iar nu autorității contractante a cărei obligație era de a controla respectarea întocmai de către ofertanți a prescripțiilor documentației.

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 27 iunie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Ulterior, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018, a fost fixat termen de judecată, în ședință publică, cu citarea părților.

Analizând sentința recurată prin prisma motivului de casare invocat și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, față de următoarele considerente:

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

Pentru a pronunța soluția de admitere a acțiunii, instanța de fond a reținut că între recurentul pârât (în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013), Agenția pentru Dezvoltare Regională Nord-Vest (în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013) și intimata reclamantă a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x/27.02.2015, cod SMIS 54279, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului "Reabilitare termică blocuri de locuințe în Municipiul Oradea - zona Dacia - 1 decembrie - D. Cantemir".

Pentru atribuirea contractelor de lucrări aferente acestui proiect a fost organizată procedura de licitație deschisă împărțită pe trei loturi, criteriul de atribuire fiind prețul cel mai scăzut.

Prin actele administrative contestate a fost aplicată sancțiunea reducerii procentuale de 5% din valoarea contractelor încheiate, întrucât s-au constatat neconformități față de prevederile legislației privind achizițiile publice, aplicabile la data desfășurării procedurii.

În ceea ce privește prima neregulă s-a constatat de către instanță că în Fișa de date a achiziției, la cap III.2.3 - Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a introdus o notă generală cu privire la personal, în care se menționa că, "în cazul în care se constată că același ofertant este clasat pe primul loc pentru două sau mai multe loturi, acestuia i se va putea solicita de către comisia de evaluare (dacă va fi necesar) înainte de a fi declarat câștigător, să facă dovada că dispune de resursele umane necesare îndeplinirii contractelor aferente loturilor pentru care este potențial câștigător, prin prezentare, spre exemplu, a unui grafic din care să reiasă alocarea resurselor în vederea îndeplinirii simultane și în condițiile ofertate a tuturor contractelor respective".

Potrivit art. 10 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în cazul în care contractul este atribuit pe loturi, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita îndeplinirea criteriilor de calificare cu condiția ca setul de cerințe minime pe care ofertanții trebuie să le îndeplinească să fie stabilit prin raportare la fiecare lot în parte, iar nu la întregul contract. Cu alte cuvinte, o ofertă este admisibilă dacă îndeplinește separat cerințele pentru fiecare lot și nu poate fi respinsă dacă nu îndeplinește cerințele cumulate a două sau mai multor loturi.

Instanța a reținut că autoritatea contractantă nu a stabilit cerințe de calificare raportate la întregul contract, neimpunând un număr de persoane pentru întregul contract, pentru fiecare dintre specialitățile solicitate. Prin mențiunea făcută, autoritatea contractantă califică, drept admisă, oferta depusă de un contractant pe toate cele trei loturi, dacă acesta face dovada că deține minim o persoană (nu trei) pentru fiecare dintre specialitățile solicitate, dar își rezervă dreptul de a-i solicita acestuia doar un grafic de alocare a resurselor umane în vederea îndeplinirii simultane a contractelor, fără a impune o cerință de natură a restricționa participarea la procedură. Astfel, prin nota respectivă, autoritatea contractantă nu agravează condițiile de calificare pentru situația în care oferta este depusă pentru toate loturile deoarece un ofertant care a depus oferta pe toate cele trei loturi poate fi admis ca îndeplinind cerințele de calificare dacă face dovada că deține 1, 2, 3 sau mai multe persoane pentru fiecare specialitate impusă.

Referitor la faptul că evaluarea ofertelor nu s-a realizat cu respectarea tratamentului egal, s-a constatat că, în cadrul evaluării ofertelor, comisia de evaluare a respins oferta depusă de S.C. B. S.R.L. pentru loturile x, 2 și 3 deoarece s-a considerat că nu îndeplinește o cerință de calificare întrucât, pentru persoana nominalizată ca responsabil coordonator în materie de sănătate și securitate în muncă, C., nu au fost depuse documente care să dovedească atestarea în domeniul SSM, valabile la data depunerii ofertelor.

Instanța a avut în vedere prevederile fișei de date a achiziției, respectiv Nota cuprinsă în secțiunea IV.4.3 - Modul de prezentare a ofertei, precum și disp. art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006. În anunțul de participare autoritatea contractantă a precizat că va uza pe parcursul procedurii de prevederile art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006. Întrucât pentru responsabil/coordonator SSM S.C. B. S.R.L. l-a nominalizat pe C. și a depus diploma de licență și contractul de muncă ale acestuia, fără a depune vreun document care să ateste calificarea acestuia în domeniul SSM, iar în declarația pe proprie răspundere a făcut mențiune doar cu privire la certificatele de atestare a îndeplinirii obligațiilor de plată la bugetul local și bugetul general consolidat, comisia de evaluare, în mod legal, a făcut aplicarea prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora oferta este considerată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens.

Totodată, instanța a reținut că, în situația în care comisia de evaluare ar fi solicitat prezentarea documentului constând în certificat SSM, care nu a fost prezentat inițial în cadrul documentelor de calificare și nici nu a fost menționat în anexa la declarația inițială privind îndeplinirea cerințelor de calificare depusă în baza art. 11 din H.G. nr. 925/2006, ar fi fost încălcate mențiunile exprese din fisa de date a achiziției și s-ar fi creat astfel un avantaj S.C. B. S.R.L.. Mai mult, față de cerința expresă din fișa de date și nerespectată de acest ofertant, instanța a constatat că tocmai prin solicitarea de clarificări ar fi fost încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la prima abatere, Înalta Curte constată că art. 10 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 (forma în vigoare la momentul desfășurării procedurii în speță) stabilește că în cazul prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a solicita îndeplinirea unuia sau mai multora dintre criteriile de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, cu condiția ca setul de cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească să fie stabilit prin raportare la fiecare lot în parte și nu la întregul contract.

Recurentul pârât a reținut că solicitarea intimatei reclamante ca operatorul economic să facă dovada că dispune de resursele umane necesare îndeplinirii simultane a două sau mai multe loturi încalcă aceste prevederi legale, întrucât oferta este admisibilă dacă îndeplinește separat cerințele pentru fiecare lot, astfel cum în mod explicit a stabilit legiuitorul.

Instanța de control judiciar apreciază că nu poate fi vorba despre o abatere constând în nerespectarea acestei reglementări, de vreme ce autoritatea contractantă nu a stabilit cerințe de calificare raportate la întregul contract, respectiv nu a solicitat ca ofertantul care depune oferta pentru mai multe loturi să dețină resurse tehnice și umane rezultate din cumularea nivelurilor minime stabilite pentru fiecare lot. Altfel spus, intimata reclamantă nu a stabilit că, în cazul în care oferta va fi depusă pentru toate cele trei loturi numărul de persoane impus ca cerință de calificare va fi de minimum trei persoane pentru fiecare dintre specialitățile solicitate.

Prin faptul că a solicitat ofertantului care a câștigat licitația pentru toate cele trei loturi să depună un grafic din care să reiasă alocarea resurselor în vederea îndeplinirii simultane și în condițiile ofertate a tuturor contractelor respective, intimata reclamantă nu a agravat condițiile de calificare, întrucât un ofertant care a depus oferta pe toate cele trei loturi poate fi admis ca îndeplinind cerințele de calificare dacă face dovada că deține minimum o persoană pentru fiecare specialitate impusă.

Este eronată interpretarea dată de recurentul pârât notei introduse în fisa de date a achiziției, prin care se solicită prezentarea graficului sus amintit, în condițiile în care această notă nu modifică în niciun fel cerința de calificare referitoare la numărul de persoane pe care trebuie să îl dețină ofertantul pentru fiecare specialitate. Scopul introducerii acestei note a fost acela de a proteja autoritatea contractantă de un eventual risc de neexecutare a contractelor de achiziție publică de către ofertantul care a fost declarat câștigător al procedurii de achiziție publică pentru mai multe loturi.

Întrucât intimata reclamantă nu a stabilit cerința de calificare în discuție prin raportare la întregul contract, nu se poate considera că au fost încălcate prevederile legale reținute în nota de neconformitate contestată, respectiv art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care stabilește că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire și nici disp. art. 8 din H.G. nr. 925/2006 conform cărora (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Cu privire la cea de-a doua abatere, Înalta Curte constată că în mod corect prima instanță a reținut că nu au fost încălcate principiile reglementate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prin faptul că intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, nu a solicitat ofertantului S.C. B. S.R.L. completări ale documentelor pentru dovedirea atestării în domeniul SSM (sănătate și securitate în munca) a lui C. nominalizat de acest ofertant ca responsabil/coordonator SSM.

În acest sens, instanța de control judiciar are în vedere prevederile fisei de date a achiziției - secțiunea IV.4.3 - Modul de prezentare a ofertei, în care s-a menționat că: "Nota: Potrivit art. 11 din H.G. nr. 925/2006, pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, ofertantul are dreptul de a prezenta inițial doar o declarație pe propria răspundere semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplinește cerințele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentația de atribuire. Declarația va fi însoțită de o anexă în care ofertantul trebuie să menționeze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerințe - inclusiv dacă au fost solicitate diverse valori, cantități sau altele asemenea - conform formularului de la secțiunea formulare. Mențiune conform Ghidului de Bune practici în materia achizițiilor publice: Cu excepția cazului în care operatorul economic a depus Declarația precizată de art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 cu precizarea succintă și precisă a modului de îndeplinire, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita prezentarea documentelor de calificare, dacă prin prezentarea lor s-ar crea un avantaj ofertantului respectiv. Dacă operatorul economic a prezentat declarația solicitată, autoritatea are obligația de solicita clarificări și documentele pe baza cărora acesta și-a prezentat calificarea, fără a accepta și evalua documente care nu au fost precizate în respectiva declarație".

Se reține că ofertantul sus menționat a depus o astfel de declarație, dar în cuprinsul acesteia s-a referit numai la certificatele de atestare a îndeplinirii obligațiilor de plată la bugetul local și la bugetul general consolidat. Pentru persoana nominalizată, C., a depus doar diploma de licență și contractul de muncă, fără a atașa vreun document referitor la atestarea acestuia în domeniul sănătății și securității în muncă și fără a menționa certificatul SSM în anexa la declarația depusă conform art. 11 din H.G. nr. 925/2006.

În condițiile în care ofertantul nu a precizat în declarația pe propria răspundere modul concret de îndeplinire a cerinței de calificare referitoare la responsabilul în domeniul amintit, autoritatea contractantă nu era îndreptățită să-i solicite depunerea certificatului SSM privind deținerea de către persoana nominalizată a calificării în acest domeniu.

Singurele înscrisuri pe care le putea solicita acestui ofertant, potrivit Notei de la Secțiunea IV.4.3 - Modul de prezentare a ofertei, în conformitate cu disp. art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, erau certificatele de atestare a îndeplinirii obligațiilor de plată la bugetul local și la bugetul general consolidat, întrucât acestea fuseseră menționate în declarația pe proprie răspundere.

Așa cum în mod corect a reținut prima instanță, tocmai prin solicitarea de clarificări la care face referire recurentul pârât ar fi fost încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că ofertantul în discuție nu a prezentat certificatul SSM inițial, în cadrul documentelor de calificare, și nici nu l-a menționat în anexa la declarația inițială privind îndeplinirea cerințelor de calificare, depusă în baza art. 11 din H.G. nr. 925/2006.

Este evident că într-o asemenea situație intimata reclamantă nu putea face altceva decât să declare oferta inacceptabilă, potrivit art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene invocată în cererea de recurs nu poate fi reținută în soluționarea favorabilă a căii de atac din moment ce ea face referire la solicitarea adresată unui ofertant de către autoritatea contractantă, de depunere a unor documente, în măsura în care documentația contractului nu a impus în mod explicit comunicarea lor sub sancțiunea excluderii candidaturii. Or, așa cum s-a arătat, în fișa de date a achiziției s-a prevăzut în mod expres că dacă operatorul economic a prezentat declarația solicitată, autoritatea are obligația de solicita clarificări și documentele pe baza cărora acesta și-a prezentat calificarea, fără a accepta și evalua documente care nu au fost precizate în respectiva declarație.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința este legală, nefiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., invocat în cererea de recurs, Înalta Curte, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 280/CA/2016-PI din 19 decembrie 2016 pronunțate de Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 decembrie 2018.

Procesat de GGC - NN