ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4077/2018

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată, la data de 17 septembrie 2015, pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta UAT Municipiul Târgoviște a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 20 ianuarie 2015 emise de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli-POR din cadrul MDRAP referitor la Contractul de finanțare nr. x din 23 noiembrie 2010, proiect cod SMIS 7015 "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea infrastructurii educaționale - Colegiul Național Constantin Cantacuzino din Municipiul Târgoviște, jud. Dâmbovița".

Soluția instanței de fond Prin Sentința nr. 78 din 23 martie 2016, Curtea de Apel Ploiești, secția de contencios administrativ și fiscal a admis cererea de chemare în judecată și a anulat în tot Decizia nr. 49 din 28 aprilie 2015 emisă de Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul M.D.R.A.P. și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a condițiilor financiare nr. x din 20 ianuarie 2015 emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli. Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că, în acordul considerentelor Deciziei Curții Constituționale a României nr. 66/2011, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 sunt mai severe în sensul că reglementează și cu privire la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, în schimb, sub aspectul corecțiilor/reducerilor în cazul constatării neregulilor, dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 sunt însă mai favorabile decât cele ale Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, stabilind în Anexa la ordonanța de urgență corecții/reduceri procentuale, potrivit principiului proporționalității. S-a mai arătat că, neregulile săvârșite înainte de intrarea în vigoare a legii noi, O.U.G. nr. 66/2011 nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data săvârșirii lor, respectiv O.G. nr. 79/2003. Așadar, Direcția de Constatare și Stabilire Nereguli-Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR, în activitatea de constatare și de recuperare a creanțelor bugetare și de sancționare a neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene, ar fi trebuit să aplice legea în vigoare la momentul săvârșirii neregulii, pentru încadrarea juridică a acesteia. Curtea a mai constatat că la procedura de cerere de oferte au participat doi ofertanți, însă în nota de constatare nr. x din 20 ianuarie 2015 nu se indică în concret care au fost potențialii ofertanți/candidați a căror participare a fost restricționată la procedura de atribuire sau ale căror oferte au fost punctate incorect, din perspectiva insuficientei detalieri a factorilor de evaluare și a modului de punctare a ofertanților. În concluzie, reținând și faptul că această procedură de atribuire nu a fost contestată potrivit O.U.G. nr. 34/2006 de către operatori economici care ar fi fost excluși din cauza modului de punctare și evaluare, Curtea a constatat că reclamanta nu a încălcat principiul liberei circulații a mărfurilor, principiul libertății de a presta servicii, precum și principiile care decurg din acestea, precum egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența. Chiar și în cazul în care, printr-o interpretare excesivă, s-ar aprecia că au fost încălcate aceste principii, s-a arătat că din actele și lucrările dosarului nu rezultă că atribuirea contractului către reclamantă a adus într-adevăr un prejudiciu bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare, simplele susțineri ale pârâtei în sensul că "prejudiciul identificat în acest caz, este rezultat din neeligibilitatea cheltuielilor efectuate, în cuantumul rezultat din obligația autorității cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare de aplicare a unor corecții financiare, ca efect al constatării încălcării legislației în domeniul achizițiilor publice" nu sunt în măsură să producă efecte juridice.

Cererea de recurs Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și, pe cale de consecință, menținerea actelor atacate. În motivarea căii de atac, recurenta-pârâtă a arătat, în esență, următoarele: - se reiterează excepția inadmisibilității acțiunii, având în vedere faptul că instanța de fond, eludând prevederile art. 124 și art. 248 C. proc. civ., nu s-a pronunțat asupra acesteia. - în ce privește susținerile instanței de fond referitoare la aplicabilitatea în prezenta cauză a prevederilor O.G. nr. 79/2003 s-a solicitat suspendarea cauzei până la soluționarea cauzelor conexate C-260/14 și C-261/14 aflate pe rolul CJUE. - se apreciază că efectele Deciziei CCR nr. 66/2015 se vor răsfrânge numai asupra procedurilor de control și actelor administrative încheiate după momentul publicării acesteia în Monitorul Oficial. Trecând peste acestea, se impune a observa faptul că, deși Curtea Constituțională a adus critici măsurilor prevăzute de art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul dispunerii modalității în care urmează a fi calificate neregulile și stabilite creanțele bugetare, nu au fost menționate și condițiile/cadrul legal în care se poate restabili situația juridică a actelor administrative (din care unele reprezintă titluri de creanță) emise deja de instituție și contestate în instanță. - structura de control analizează existența unei nereguli nu prin raportare la modul în care aceasta este definită în O.G. nr. 79/2003 și/sau O.U.G. nr. 66/2011, ci prin raportare la prevederile comunitare ale Regulamentului nr. 1083/2006 al Consiliului și Regulamentul (CE) nr. 1260/1999, care se aplică în mod direct statelor membre, conform art. 288 din Tratatul de Funcționare al Uniunii Europene. Se apreciază că orice contract (indiferent de data semnării lui) se află sub incidența direct aplicabilă a normelor europene invocate, respectiv a reglementării neregulii ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene printr-o cheltuială necorespunzătoare". - în ceea ce privește susținerile instanței de fond potrivit cărora "presupusele nerespectări în cauză a dispozițiilor europene nu pot constitui o neregularitate în sensul articolului 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006", se invocă concluziile avocatului general al CJUE în cauzele preliminare conexate C-260/14 și C-261/14, potrivit cărora "criteriul derivat din încălcarea dreptului Uniunii trebuie interpretat în sens larg, astfel încât să includă încălcările dreptului Uniunii stricto sensu, precum și nerespectările dispozițiilor legislative naționale de punere în aplicare a dreptului Uniunii". - în ceea ce privește susținerile instanței de fond, referitoare la inexistența unui prejudiciu, se învederează instanței de recurs că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. - în jurisprudența sa, CJUE a statuat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32) regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03 pct. 15). Așa fiind, este corectă concluzia potrivit căreia obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu.

Apărările intimatului Intimata Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște nu a formulat întâmpinare prin care să arate apărările sale față de recursul ministerului.

Procedura de filtrare a recursului Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 21 mai 2018, conform alin. (4) al aceluiași articol. Prin încheierea din 18 iulie 2018, completul de filtru a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, în condiții de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ..

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele: Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune îndreptată împotriva Deciziei nr. 49 din 28 aprilie 2015 emisă de Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul M.D.R.A.P. și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a condițiilor financiare nr. x din 20 ianuarie 2015 emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli. Prima instanță a admis cererea de chemare în judecată și a anulat în tot actele administrative atacate, reținând ca principal motiv de nelegalitate faptul că se încalcă principiul neretroactivității legii civile noi, respectiv că a fost aplicată O.U.G. nr. 66/2011 pentru identificarea unei nereguli săvârșite înainte de intrarea acesteia în vigoare. Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat prezentul recurs, solicitând în principal suspendarea procesului până la soluționarea cauzelor conexate C-260/14 și C-261/14 aflate pe rolul CJUE și invocând, în drept, motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive sunt incidente, după cum vom arăta în continuare. Astfel, din actele și documentele aflate la dosar, rezultă că în urma verificărilor efectuate privind suspiciunea de neregulă, echipa de control a constatat încălcarea prevederilor legale în materie de achiziții publice la atribuirea contractului de servicii de consultanță managementul proiectului nr. x din 5 mai 2011, încheiat între UAT Municipiul Târgoviște și S.C. A. S.R.L.. Perioada de implementare a acestui contract de achiziție era de la data ordinului de începere și până la data de 23 iunie 2014. Cu privire la susținerea privind încălcarea principiului neretroactivității legii civile noi, Înalta Curte reține că această situație nu se regăsește în cauza dedusă judecății. Este adevărat că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale. Însă, astfel cum s-a reținut mai sus, controlul s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel și constatarea neregulii, însă neregulile sunt săvârșite anterior datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, contractul nr. x asupra căruia au fost stabilite corecțiile a fost încheiat la 5 mai 2011. În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (respectiv o corecție de 100%). Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003. Trebuie subliniată jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3 septembrie 2015 a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi. De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că: "Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate. Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95. Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale". Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare. Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011. Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime. De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității. În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că nu se poate reține încălcarea principiului neretroactivității legii noi și implicit sunt incidente în cauză dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, critica recurentului fiind fondată. Cu privire la reținerea inexistenței unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale, Înalta Curte constată că în sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995: "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate". În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general". Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate, neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit." În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător definea "neregula" drept, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită. Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de disp. art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. Prin urmare, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui. Constatând că nu a fost făcută o analiză propriu zisă a fondului cauzei dedusă judecății, ci s-a analizat pornind de la reținerea încălcării principiului neretroactivității legii noi, în lumina dezlegărilor date mai sus și mai ales față de interpretarea CJUE în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, Înalta Curte apreciază că se impune casarea hotărârii cu trimiterea cauzei spre rejudecare. Casarea cu trimitere corespunde unei nevoi reale de a se respecta principiile ce guvernează desfășurarea procesului civil, cu referire directă la principiul contradictorialității și totodată este impusă de necesitatea aplicării efective, iar nu doar formale, a dreptului părților la dublul grad de jurisdicție. Cu privire la excepția inadmisibilității acțiunii, susținerea recurentului cum că instanța de fond, eludând prevederile art. 124 și art. 248 C. proc. civ., nu s-a pronunțat asupra acesteia, se constată că este nefondată având în vedere că prin încheierea din 10 februarie 2016 prima instanță a respins această excepție considerând că față de dispozițiile art. 51 alin. (2) și 46 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 acțiunea prin care se solicită anularea notei de constatare nr. x din 20 ianuarie 2015 cât și a deciziei nr. 49 din 28 aprilie 2015 este admisibilă.

Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 78 din 23 martie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, va casa sentința recurată și va trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.