ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3724/2018

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată la data de 10 iunie 2015, sub nr. x/2015, la Curtea de Apel Ploiești, reclamantul Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de neconformitate nr. x din 10 noiembrie 2014, emisă în cadrul Contractului de finanțare nerambursabilă nr. 1414 din 15 aprilie 2011, pentru proiectul SMIS 14652 "Restaurarea și valorificarea durabilă a patrimoniului cultural, precum și crearea/modernizarea infrastructurii conexe în zona A.".

Soluția instanței de fond Prin Sentința nr. 280 din 16 decembrie 2015, Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis cererea formulată de reclamantul Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a anulat Nota de neconformitate nr. x din 10 noiembrie 2014, emisă de pârâtă.

Calea de atac exercitată Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice care a solicitat casarea acesteia și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a prezentat istoricul litigiului și a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material. În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare. 3.1. Instanța de fond a reținut în mod eronat incidența prevederilor Ordinului Ministrului Culturii și Patrimoniului Național nr. 2495/2010, fără a avea în vedere chiar art. 17 alin. (1) din acest act normativ. Cerința intimatei privind deținerea autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație este excesivă și nerelevantă, ea nefăcând decât să restricționeze participarea potențialilor ofertanți străini, aceștia fiind obligați ca în termenul cuprins între publicarea anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor să obțină aceste atestate, fără a avea certitudinea câștigării licitației. În cauza de față erau aplicabile prevederile art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică), în raport cu care, dreptul autorității contractante de a solicita informații referitoare la personalul de specialitate al unui ofertant nu echivalează cu impunerea obligației de a fi prezentate anumite atestări care să necesite o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a oferi posibilitatea prezentării unor documente echivalente. De asemenea, erau incidente și dispozițiile art. 23 alin. (1)-(3) din Instrucțiunea nr. 1 din 18 iunie 2013 emisă de ANRMAP în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006. Concluzia recurentei este în sensul că interpretarea pe care o dă legii instanța de fond cu privire la justificarea comportamentului reclamantei nu este corectă: O.U.G. nr. 36/2004 reglementează o procedură deschisă și operatorilor economici din celelalte state membre ale Uniunii Europene care impune primirea unor documente echivalente pentru certificarea cerută, iar aceasta nu contravine legii naționale în materia protejării monumentelor istorice. 3.2. În legătură cu modalitatea de prezentare a propunerii financiare, respectiv compunerea prețului lucrărilor ce urmau a se atribui, recurenta susține faptul că prima instanță a reținut în mod greșit că ofertanții necâștigători au ofertat un număr mare de articole de deviz ce nu respectă caietele de sarcini și memoriile tehnice. În realitate, în procesul de evaluare, comisia de specialitate a procedat în mod subiectiv la evaluarea ofertelor prezentate, aspect care a condus la aplicarea unui tratament preferențial în ceea ce privește ofertantul declarat câștigător. În concret, comisia de evaluare din cadrul autorității contractante a constatat faptul că prețul oferit de către ofertantul Asocierea SC B. SRL și SC C. SRL nu este format corespunzător, respectiv prin aplicarea procentului de cheltuieli diverse și neprevăzute în cuantumul solicitat prin Fișa de date a achiziției. Astfel, oferta pentru realizarea lucrărilor a fost de 19.997.504,36 RON, iar valoarea cheltuielilor diverse și neprevăzute de 1.793.776,14 RON. Prin aplicarea procentului stabilit prin documentația de atribuire în cuantum de 9,85106% la valoarea lucrărilor de execuție ofertată, în sumă de 19.997.504,36 RON, cuantumul cheltuielilor diverse și neprevăzute este de 1.969.966,15 RON, rezultând un minus de 176.190,01 RON față de suma comunicată de către ofertant. Comisia de evaluare a solicitat clarificări cu privire la cuantumul cheltuielilor diverse și neprevăzute, clarificare la care ofertantul, prin răspunsul formulat, comunică că își însușește eroarea de calcul făcută, iar în cazul în care va fi nevoie, va suporta eventualele cheltuieli diverse și neprevăzute în limita diferenței sesizate de către autoritatea contractantă. Comisia de evaluare a considerat răspunsul concludent și l-a acceptat. 3.3. Ofertantul câștigător Asocierea SC B. SRL și SC C. SRL a prezentat o ofertă tehnică care nu îndeplinea în totalitate cerințele solicitate prin caietul de sarcini. Reclamanta a solicitat ofertantului clarificări, iar aceasta a arătat că este de acord cu diferențele, cantitățile corecte fiind cele publicate și nu cele ofertate. Ofertantul a mai arătat că este de acord să suporte din profit diferențele constatate și a prezentat devize cu erorile corectate. Prin raportare la suma care trebuia să fie ofertată, autoritatea contractantă a considerat că neconcordantele constatate sunt abateri financiare minore, iar prin noile devize prezentate oferta respectă cerințele tehnice și astfel a fost declarată conformă. Recurenta susține că nu poate fi vorba de corectarea unor erori aritmetice, ci, pe de o parte, de modificarea propunerii tehnice, iar, pe de altă parte, de modificarea condiției comerciale "profit". 3.

Împrejurarea că asupra documentației de atribuire s-a pronunțat anterior alte instituții, respectiv UCVAP și ANRMAP, în sensul că nu au fost identificate încălcări ale legislației achizițiilor publice, nu prezintă relevanță pe subiectul analizat, în raport de prevederile art. 32 4 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale. 4. Apărările formulate în cauză Intimatul a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru argumentele prezentate la dosar recurs.

Procedura derulată în recurs Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23 noiembrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ. Prin Încheierea de ședință din data de 22 martie 2018, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 5 octombrie 2018.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Intimatul-reclamant Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița, a dedus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Nota de neconformitate nr. x din 10 noiembrie 2014 prin care recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice i-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/25.07.2014, în sumă de 5.447.828,12 RON. Soluția primei instanțe de admitere a acțiunii și de anulare a actului administrativ contestat este împărtășită de instanța de control judiciar. 1. Prima neregulă reținută prin Nota de neconformitate nr. x din 10.11.2014, emisă în cadrul Contractului de finanțare nerambursabilă nr. 1414 din 15 aprilie 2011, pentru proiectul cod SMIS 14652 "Restaurarea și valorificarea durabilă a patrimoniului cultural, precum și crearea/modernizarea infrastructurii conexe în zona A.", a fost aceea că intimatul-reclamant a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări, prin impunerea în Anunțul de participare nr. x/16 octombrie 2013 (punctul III.2.1 - Situația personală a operatorilor economici și punctul III.2.3 - Capacitatea tehnică) a unor criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii, referitoare la: a) deținerea atestatului ANRE de tip B, emis conform Ordinului ANRE nr. 23/2013 de aprobare a Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută și verifică instalații electrice, sau legislației anterioare, precum și la prezentarea de certificate/atestate emise de autoritățile competente ale statutului român pentru experții propuși, certificate emise de Ministerul Culturii și Patrimoniului Național, conform Ordinului nr. 2495/2010 sau, după caz a atestatului ISC valabil la data limită de depunere a ofertelor de către Responsabilul Tehnic cu Execuția, conform Ordinului MLPTL nr. 777/2003. Înalta Curte apreciază care este corectă concluzia judecătorului fondului în sensul inexistenței acestei nereguli. * În ceea ce privește obligativitatea deținerii atestatului ANRE de tip B, instanța de control judiciar reține următoarele: În temeiul prevederilor art. 5 alin. (4) din actul normativ anterior arătat: "Operatorul economic, persoană juridică străină, înregistrată într-o țară membră UE/SEE/Elveția care intenționează înregistrarea unei forme organizatorice prevăzută de lege în România, poate solicita și obține acordarea unui atestat emis de ANRE, dacă îndeplinește condițiile din Regulament corespunzătoare tipului de atestat solicitat. Respectarea cerințelor specificate în Regulament se poate face transmițând documente echivalente emise în acest scop în țara de origine a societății mamă, conform art. 16 lit. a)-d) și h) pentru societatea mamă, precum și documentația justificativă, potrivit art. 16 lit. c)-h) pentru entitatea organizatorică respectivă. (...)" Se poate observa faptul că cerința în discuție trebuie îndeplinită de către operatorul economic care intenționează să participe la procedura de achiziție publică, iar nu de către expertul propus de acesta. Conform art. 23 din Instrucțiunea nr. 1/2013 emisă de ANRMAP în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare: "(1) Pentru operatorii economici care prezintă experți străini ce dețin certificat/atestat echivalent emis de autoritățile de certificare abilitate din alt stat nu se va impune obținerea atestatului/certificatului recunoscută de autoritățile române la momentul depunerii ofertelor/candidaturilor. (2) În baza principiului recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente. (3) Operatorul economic trebuie să întreprindă, acolo unde legislația națională impune, demersurile necesare pentru a putea prezenta la momentul semnării contractului de achiziție publică atestatul recunoscut de autoritățile române." În Nota justificativă nr. x/04.10.2013 privind stabilirea cerințelor minime de calificare necesare atribuirii contractului de lucrări a fost menționat în mod expres faptul că au fost avute în vedere inclusiv prevederile din Instrucțiunea nr. 1/2013 emisă de ANRMAP. Prin urmare, este nefondată critica recurentului în sensul că autoritatea contractantă nu ar fi acceptat calificări similare "echivalente" din țara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaștere a calificării autorităților române, întrucât acestea nu ar fi fost menționate ca fiind acceptabile în documentația de licitație corelat cu faptul că dintre cei 9 ofertanți, 4 au fost respinși pentru neîndeplinirea unor cerințe de calificare. * În ceea ce privește obligativitatea prezentării de certificate/atestate emise de autoritățile competente ale statutului român pentru experții propuși, certificate emise de Ministerul Culturii și Patrimoniului Național, conform Ordinului nr. 2495/2010, instanța de control judiciar reține următoarele: Potrivit dispozițiilor art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice, cu modificările și completările ulterioare: "toate intervențiile care se efectuează asupra monumentelor istorice, altele decât cele de schimbare de funcțiuni sau a destinației, de întreținere sau de reparații curente, indiferent de sursa lor de finanțare și de regimul de proprietate a imobilului, se fac cu specialiști și experți atestați și sub inspecția și controlul propriu al Ministerului Culturii și Patrimoniului Național, respectiv ale serviciilor publice deconcentrate ale Ministerului Culturii și Patrimoniului Național, în condițiile legii." În raport de specificul obiectivului ce urma a fi restaurat, mai precis faptul că acesta aparține patrimoniului cultural, în mod corect autoritatea intimată a dat eficiență dispoziției normative anterior citate, precum și celei cuprinse în art. 5 alin. (4) din Norma metodologică privind atestarea specialiștilor, experților și verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice, aprobată prin Ordinul nr. 2495/2010 emis de Ministrul Culturii, Cultelor și Patrimoniului Național, conform cărora: "Desfășurarea activităților din domeniul protejării monumentelor istorice de către alte persoane decât cele înscrise în Registrul specialiștilor și în Registrul experților și verificatorilor tehnici sau cu încălcarea dispozițiilor prezentelor norme metodologice este interzisă." Din interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 14 și art. 17 din Ordinul anterior nominalizat, rezultă faptul că procedura de atestare presupune înscrierea în Registrul specialiștilor și în Registrul experților și verificatorilor tehnici. În aceste registre se pot înscrie și persoane atestate cu drept de liberă practică în unul dintre statele membre ale UE care trebuie sa depună, în acest scop, copii ale documentelor de atestare sau echivalentele acestora, corespunzătoare pentru calitățile, specializările și domeniile de atestare prevăzute la art. 7 - 9 din Ordin, emise de autoritățile/instituțiile competente, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în materie în statul respectiv; în cazul în care este necesară verificarea legalității documentelor depuse în vederea înregistrării, autoritățile române vor contracta autoritățile competente din statul membru al Uniunii Europene sau al Spațiului Economic European în cauză, prin intermediul sistemului de informare în cadrul pieței interne (IMI), în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 49/2009, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 68/2010. Prin urmare, este nefondată critica recurentului pe acest aspect. * Recurenta susține faptul că cerința intimatei privind deținerea autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație este excesivă și nerelevantă. Instanța de control judiciar nu poate primi această susținere, deoarece prezentarea certificatelor/atestatelor, valabilitatea acestora la momentul depunerii ofertelor reprezintă garanția experienței și cunoștințelor acumulate, în condițiile în care printre cerințele impuse pentru certificare se regăsesc și cele referitoare la vechime, profilul studiilor, durata acestora, precum și experiența profesională specifică. * În ceea ce privește obligativitatea prezentării atestatului ISC valabil la data limită de depunere a ofertelor de către Responsabilul Tehnic cu Execuția, Înalta Curte reține faptul că Ordinul M.L.P.T.L. nr. 777/2003 (în vigoare în perioada de referință) conținea prevederi similare privind atestarea experților străini în profesiile reglementate prin acesta, situație în care critica recurentului nu poate fi primită. 2. A doua neregulă reținută prin Nota contestată vizează încălcarea principiului tratamentului egal pe parcursul evaluării ofertelor și atribuirii contractului de lucrări ofertei cu prețul cel mai mare. Mai precis, autoritatea de control a reținut faptul că intimatul-reclamant a declarat câștigătoare o ofertă care nu îndeplinea cerințele solicitate prin caietul de sarcini. Înalta Curte reține faptul că modalitatea de evaluare ofertelor în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări a făcut obiectul controlului de legalitate al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, ca urmare a contestării rezultatului procedurii de către ofertanții SC D. SRL cu terț susținător economic și financiar și terț susținător tehnic și profesional SC E. SRL și cu subcontractanți SC F. SRL, SC G. SRL, SC E. SRL și Asocierea SC H. SRL - SC I. SRL - SC J. SRL. Prin Decizia nr. 1683/C11/2023/2037/06.06.2014, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut următoarele: "în ceea ce privește criticile contestatarilor legate de modul de evaluare de către autoritatea contractantă a ofertei declarată câștigătoare, reținând, în soluționare, atât faptul că autoritatea contractantă are dreptul, în virtutea principiului asumării răspunderii, să stabilească un nivel al abaterilor minore și al viciilor de formă, cât și că nivelul stabilit respectă prevederile legale în vigoare în materia achizițiilor publice, Consiliul le va respinge, ca nefondate, apreciind că solicitările de completare de documente de calificare sunt în concordanță cu modul de soluționare de către Consiliu a criticilor referitoare la ofertele contestatorilor, iar inadvertențele constatate în devize, privind cantitățile de materiale nu modifică semnificativ propunerea financiară, acestea fiind asumate de ofertantul declarat câștigător, însă învederează autorității contractante faptul că are obligația de a respecta aceleași nivele și în evaluarea celorlalte oferte." Ca atare, CNSC a analizat și s-a pronunțat asupra conformității evaluării, iar în raport de soluția pronunțată de acest organism administrativ-jurisdicțional, critica recurentei referitoare la neregula analizată este nefondată. Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.