ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 213/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea adresată Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând anularea Deciziei nr. 4 din 05.01.2015 privind soluționarea contestației formulate de U.A.T. Județul Olt împotriva Informării privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 6 - Finală înregistrată sub nr. x și a Informării privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 6 - Finală, înregistrată la nivelul instituției pârâte sub nr. x/2014 și la nivelul reclamantei sub nr. x/2014, precum și a Notei de neconformitate care a stat la baza emiterii acesteia, prin care reclamanta a fost informată că suma de 18.837,96 RON a fost declarată neeligibilă, cu consecința constatării eligibilității acestor sume și obligării autorității pârâte la autorizarea în integralitate a Cererii de rambursare nr. 6 aferentă Contractului de finanțare nr. x, cod SMIS 3765 cu titlul "Bursa de cereale în orașul Corabia, județul Olt."

Prin sentința civilă nr. 290/2015 din 23 iunie 2015 Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței civile nr. 290/2015 din 23 iunie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, fiind dată și cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material.

Astfel, o primă critică adusă sentinței recurate privește modul în care instanța de fond a apreciat că abaterea reținută se regăsește printre cele reglementate în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Recurenta consideră că pentru a fi incidente prevederile pct. 2, subpunctul 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, este necesar ca abaterea de la legislația în domeniul achizițiilor publice să privească aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali care împiedică anumiți potențiali ofertanți să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire, iar nu a unor cerințe tehnice care privesc caietul de sarcini.

În opinia recurentei, cerința considerată de către echipa de control nelegală nu a reprezentat una de calificare și selecție a potențialilor ofertanți, ci a constituit un reper necesar îndeplinirii specificațiilor tehnice inserate în Caietul de sarcini, motiv pentru care în cauza dedusă judecății în mod eronat prima instanță a considerat incidente prevederile pct. 2, subpunctul 2.3. care fac referire, în mod exclusiv, la aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali.

Făcând parte din cuprinsul Caietului de sarcini, respectiva cerință nu a constituit un criteriu funcție de care comisia de evaluare a declarat acceptabil ofertantul declarat câștigător ci a fost avută în vedere la analiza propunerii tehnice a acestuia, iar toate aceste aspecte nu au fost avute în vedere de instanța de fond.

O a doua critică adusă sentinței recurate privește modul în care instanța de fond a apreciat că, în cauza dedusă judecății, ne aflăm în prezența unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare.

Atât intimata, cât și instanța de judecată, nu au evidențiat în cuprinsul actelor administrative atacate, respectiv al sentinței recurate, caracterul cert al posibilității producerii unui prejudiciu, întrucât nu au făcut dovada că, în cadrul procedurii de atribuire, au existat operatori economici care nu au mai depus oferta tocmai datorită cerinței considerate restrictive, și nici că au existat operatori economici a căror ofertă să fie respinsă ca inacceptabilă motivat de faptul că nu au făcut dovada experienței similare astfel cum a fost solicitată prin fișa de date a achiziției.

Cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de abaterea constatată, în mod eronat instanța de fond a reținut că poate fi aplicată reducerea procentuală de natura celei stabilite prin actul administrativ contestat.

Referitor la condiția existenței unei abateri de la prevederile legislației achizițiilor publice, recurenta precizează că instanța de fond nu a analizat cerința din caietul de sarcini din perspectiva echipamentului ce a fost achiziționat, ci a reținut restrictivitatea acesteia, în mod exclusiv, prin raportare la faptul că "aprecierea cerințelor din documentația de atribuire ca fiind restrictive nefiind condiționată de eventualele contestații ale operatorilor participanți sau nu la procedură, această calificare fiind dată de textele de lege încălcate."

Recurenta mai arată că prin documentația de atribuire, nu a intenționat să achiziționeze un "PC Pentium integrat cu touch screen color, mouse, tastatură, porturi pentru monitor și imprimantă", ci un spectrofotometru IR necesar pentru o analiză precisă și rapidă a bobului întreg de cereale și semințe oleaginoase dotat cu un astfel de PC, spectrofotometru care putea fi furnizat de mai mulți operatori economici, aspect pentru care nu se poate pune în discuție o eventuală restrictivitate a cerinței din caietul de sarcini.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 26 iunie 2017, recursul a fost admis în principiu.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

În ceea ce privește motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătorești nu se regăsesc literal toate susținerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, sentința nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

În ceea ce privește motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: (când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material)

Din actele și lucrările dosarului rezultă că între Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și recurentă a fost încheiat, prin Programul Operațional Regional 2007-2013, Axa prioritară 4 - Sprijinirea dezvoltării mediului de afaceri regional și local, Domeniul major de intervenție 4.1. - Dezvoltarea durabilă a structurilor de sprijinire a afacerilor de importanță regională și locală, Contractul de finanțare nr. x, cod SMIS cu titlul "Bursa de cereale în orașul Corabia, județul Olt", având o perioadă de implementare inițială de 24 de luni, la o valoare totală eligibilă de 6.317.312,99 RON, pe parcursul implementării contractului de finanțare nr. x fiind încheiate 7 acte adiționale.

Obiectul contractului îl reprezintă acordarea finanțării nerambursabile de către AM POR, pentru implementarea Proiectului nr. SV/13/4/4.1/1/23.09.2008, SMIS 3765 intitulat "Bursa de cereale în orașul Corabia, județul Olt".

Prin Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 6, înregistrată la intimat sub nr. x/2014 și la recurentă sub nr. x/2014, aceasta a fost informată cu privire la faptul că "în procesul de verificare a prezentei cereri de rambursare AM/OI a identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice aferente contractului de furnizare echipamente nr. 4/24.02.2014 încheiat cu S.C. A. S.R.L. și conform O.U.G. nr. 66/2011 art. 6 și 9 a fost aplicată o reducere procentuală de 10%, respectiv 15.191,90 RON și 3.616,06 RON TVA, conform tabelului de mai jos."

De asemenea intimatul a transmis și Nota de neconformitate înregistrată sub nr. x din 27.06.2014, din cuprinsul căreia au rezultat următoarele motive care au stat la baza aplicării reducerii procentuale:

"Autoritatea contractantă a definit în caietul de sarcini specificațiile tehnice pentru un echipament prin indicarea unei mărci încălcând astfel prevederile art. 38, alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

În caietul de sarcini pentru echipamentul spectrofometru IR se precizează că trebuie să includă și PC Pentium integrat cu touch screen color, mouse, tastatură, porturi pentru monitor și imprimantă, fără a se folosi expresia sau echivalent. De asemenea, autoritatea contractant nu menționează situația excepțională care a determinat folosirea acestei denumiri de marcă."

Recurenta a formulat contestație împotriva informării susmenționate, iar prin Decizia nr. 4 din 05.01.2015 a fost respinsă contestația, ca neîntemeiată.

Înalta Curte constată că definirea cerinței tehnice nu a fost realizată în scopul de a permite descrierea obiectivă a produsului ce urmează a se achiziționa, conform necesității autorității contractante și fără restricționarea participării în procedura de atribuire.

Astfel, se constată că au fost încălcate prevederile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 prin aceea că recurenta a folosit o cerință care indică o anumită marcă și origine fără a menționa situația de excepție care a generat acest fapt și fără ca aceasta să fie însoțită de mențiunea "sau echivalent".

Includerea în caietul de sarcini a unor cerințe restrictive de natură a restricționa participarea operatorilor la procedură, este de natură a crea un prejudiciu, în raport de criteriul de atribuire aplicat în speță, respectiv prețul cel mai scăzut, precum și de faptul că la procedură a participat un singur ofertant.

Conform dispozițiilor art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul procedurii), legiuitorul a stabilit următoarele:

"(1) Caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice.

(2) Specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.

(3) Specificațiile tehnice definesc, după caz și fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste și metode de testare, ambalare, etichetare, marcare și instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii și metode de producție, precum și sisteme de asigurare a calității și condiții pentru certificarea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificațiile tehnice pot face referire, de asemenea, și la prescripții de proiectare și de calcul al costurilor, la verificarea, inspecția și condițiile de recepție a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor și metodelor de execuție, ca și la orice alte condiții cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcție și de diverse acte normative și reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate și cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări.

(4) Specificațiile tehnice se definesc astfel încât să corespundă, atunci când este posibil necesităților/exigențelor oricărui utilizator, inclusiv ale persoanelor cu dizabilități.

(5) Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.

(6) Fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naționale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice:…"

Potrivit art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 "(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent."

Art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011, stabilesc următoarele:

"Art. 6 - (1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obliga de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declar de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.

(2) Excluderea integrală sau parțială de la plată, în situația prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător și în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanțare a politicii agricole comune și a politicii comune pentru pescuit.

(3)în aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență, cu excepția cazurilor în care:

a) sancțiunile prevăzute în legislația națională în domeniul achizițiilor publice impun aplicarea unor corecții mai mari decât cele prevăzute în anexă;

b) autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene care asigură finanțarea proiectelor din cadrul Programului Național de Dezvoltare Rurală 2007 - 2013 aplică măsurile cuprinse în reglementările proprii acestui program.

(4) în aplicarea prevederilor alin. (1) și având în vedere principiul proporționalității, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate și declarate de beneficiari, în situația în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parțială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, pentru care beneficiarii și-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepția cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internațional prevăd altfel.

(5) Reducerile prevăzute la alin. (4) se efectuează în funcție de gradul de realizare a indicatorilor/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene."

"Art. 9 - Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 și 59, cu excepția cazurilor menționate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală."

Deci, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, precum și cea a aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție.

Conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale UE:

"Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, definește "neregularitatea" ca " orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care avea sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În dreptul național au fost preluate aceste prevederi în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, "neregula" fiind definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 și jurisprudența CJUE în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Înalta Curte reține că aplicarea acestei corecții nu constituie o sancțiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

Așa cum s-a arătat anterior, atât legislația comunitară (art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999cât, art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale UE) și cea națională (art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011) precizează că neregula există ori de câte ori s-a creat sau s-ar putea crea un prejudiciu bugetului U.E.

Toate acestea dovedesc faptul că, în cazul săvârșirii unei abateri, se impune aplicarea unei sancțiuni nu numai în cazul în care s-a creat un prejudiciu ci și în cazul în care un prejudiciu s-ar putea produce, adică obligația de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

Chiar instanța comunitară CJUE a statuat în jurisprudența sa că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, pct. 47; C-199/03 pct. 31), "regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos" (C-199/03, pct. 15).

În același sens s-a pronunțat și Plenul secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiției în ședința din 24 noiembrie 2014 când s-a stabilit că "În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

În raport de toate acestea, se poate considera că ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materia achizițiilor publice, fiind încălcate principiile liberei concurenței și al egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri dar și impunerea autorităților de management a unor sarcini imposibile în aceste cazuri, respectiv de a proba ipotetic certitudinea unui astfel de prejudiciu, deși voința părților contractante și dispozițiile legale și comunitare/europene nu impun o asemenea cerință suplimentară.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt împotriva sentinței civile nr. 290/2015 din 23 iunie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 ianuarie 2018.