ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1733/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea în contencios administrativ, înregistrată la Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal inițial sub numărul 515/64/2014, reclamanta A. SA a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară și a solicitat să se dispună: anularea Deciziei nr. 381 din 20 aprilie 2014 emisă de pârâtă, cu cheltuieli de judecată.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Încheierea din 23 martie 2016, Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal a respins excepția conexității și a amânat pronunțarea soluției asupra fondului cauzei la data de 6 aprilie 2016.

Prin Sentința nr. 48/F/2016 din 6 aprilie 2016, Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Societatea de Investiții Financiare Transilvania SA, cu sediul în Brașov, str. x, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară,cu sediul în București, Splaiul Independenței nr. 15, privind anularea Deciziei nr. 381 din 20 aprilie 2011 și a Deciziei nr. 1377 din 26 septembrie 2014 de soluționare a plângerii prealabile.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Încheierii din 23 martie 2016 și a Sentinței civile nr. 48/F/2016 din 6 aprilie 2016 pronunțate de Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Societatea de Investiții Financiare Transilvania SA a formulat recurs, criticând soluția instanței de fond.

În legătură cu Încheierea din 23 martie 2016, recurenta susține că a fost data cu aplicarea greșită a legii întrucât prima instanța de judecată a respins, în contradicție totala cu rațiunile și finalitatea prevederilor art. 139 din C. proc. civ., cererea de conexare a prezentului dosar la Dosarul nr. x/2014 aflat în acel moment pe rolul aceleiași instanțe de judecata, al cărui obiect îl constituie anularea Deciziei ASF nr. 974 din 6 august 2014 emisă în aplicarea Deciziei C.N.V.M. nr. 381 din 20 aprilie 2011 (obiectul prezentului dosar)

Apreciază recurenta că legătura dintre cele doua dosare este una foarte strânsă, împrejurare care impunea judecarea lor împreună, generarea prezentului dosar fiind consecința investirii în prealabil a instanțelor de judecata cu soluționarea Dosarului nr. x/2014

Se susține că prin Decizia nr. 381 din 20 aprilie 2011, Comisia Națională a Valorilor Mobiliare, actualmente Autoritatea de Supraveghere Financiară a instituit cu titlu de principiu, obligația emitenților tranzacționați pe o piață reglementată de a aduce la cunoștința publicului identitatea acționarilor ce dețin împreună 5% și solicită completarea ordinii de zi a unei adunări generale convocate, precum și a deținerilor individuale ale acestora.

Totodată, prin Decizia nr. 974 din 6 august 2014, emisă în aplicarea Deciziei C.N.V.M. nr. 381 din 20 aprilie 2011, A.S.F. a stabilit în sarcina directoratului A., obligația ca în termen de 24 de ore să publice lista și deținerilor celor 63 de acționari A. ce au solicitat completarea ordinii de zi a adunării generale a acționarilor convocată pentru data de 11/12 august 2014. Cum a precizat, legalitatea Deciziei nr. 974 din 6 august 2014 a fost contestată de către A. în cadrul Dosarului nr. x/2014, reînregistrat pe rolul Curții de Apel Brașov sub nr. x/2014*.

Așadar, apreciază că emiterea Deciziei nr. 974 din 6 august 2014 se fundamentează pe dispozițiile A.S.F./C.N.V.M. din cuprinsul Deciziei nr. 381 din 20 aprilie 2011, în mod fundamental, argumentele pentru care A. contesta legalitatea ambelor acte administrative fiind aceleași, interesul recurentei în contestarea Deciziei nr. 381/2011 - act administrativ normativ fiind substanțial susținut prin contestarea Deciziei nr. 974/2014 - act administrativ individual emis cu referire directa și exclusiv la A.

Fiecare dintre cele două instanțe de judecată învestite cu soluționarea dosarelor ce au ca obiect analiza legalității deciziilor A.S.F. menționate, vor proceda în mod paralel la punerea în discuție a acelorași aspecte de fond invocate de către A., respectiv legalitatea obligației unui emitent, de a da publicității lista acționarilor titulari ai unei cereri de completare a ordinii de zi, precum și a deținerilor individuale ale acestora în structura capitalului social al societății. Or, într-o astfel de împrejurare arată că se impunea conexarea celor două cauze, în vederea efectuării unei judecăți unitare a aspectelor litigioase disputate.

În legătură cu Sentința nr. 48/2016 susține că este nelegală și netemeinică întrucât s-a reținut eronat că Decizia nr. 381 din 20 aprilie 2011 a fost emisă de către fostul CNVM, în temeiul art. 9 alin. (1) din Statutul CNVM aprobat prin O.U.G. nr. 25/2002.

Pornind de la o astfel de premisă, instanța de fond a conchis, fără suport faptic și legal că "scopul normei prevăzute la art. 1 din Decizia CNVM nr. 381/20/04/2011 este acela de a preciza explicit că obligația de raportare prevăzută de art. 113, lit. A), alin. (1), lit. b) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 vizează nu numai informațiile aferente convocării inițiale a AGA ci și informațiile privind modificările ulterioare ale convocatorului".

Această constatare și concluzie este greșită și fără suport legal, deoarece, din considerentele Deciziei nr. 381/2001, rezultă că deși aceasta a fost emisă, atât în temeiul unor prevederi legale (art. 209, 224, alin. (6) și art. 226 din Legea nr. 297/2004) cât și ale unor prevederi regulamentarele unor acte normative administrative) respectiv ale art. 113, lit. A) lit. b) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 precum și ale art. 7 din Regulamentul nr. 6/2009, nici una dintre prevederile normative citate nu califică identitatea acționarilor care au dreptul să ceară convocarea unei AGA ori doar completarea ordinii de zi a unei AGA deja convocată, ca fiind informație privilegiată care trebuie aduse la cunoștința publicului.

Pe de altă parte, prevederile art. 1 din Decizia nr. 381/2011, ignoră și încalcă, atât prevederile Legii nr. 31/1990 privind societățile, act normativ care reglementează problematica convocării/completării ordinii de zi a unei AGA la cererea unor acționari care dețin cel puțin 5% din capital și care nu impune condiția comunicării publicului a identității acționarilor solicitanți precum și cele ale Legii nr. 677/2001 pentru protecția persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal și libera circulație a acestor date, act normativ care permite operatorului de date cu caracter personal să le divulge, fără acordul titularilor lor, doar în vederea îndeplinirii unei obligații legale (nu regulamentare!) și numai după prealabila înștiințare a acelor persoane(a se vedea în sensul calificării ca date cu caracter personal, a numelui, adresei, etc, Decizia nr. 37 din 7 decembrie 2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție- completul pentru dezlegarea unor probleme de drept, depusă la dosarul cauzei).

Apreciază recurenta că instanța omite sa observe ca reglementările la care face referire, pe lângă faptul ca nu sunt aplicabile în cauza (referindu-se la acționari cu dețineri de peste 5%), sunt stabilite prin norme cu forță juridică inferioară legii (regulament), prevederile normative de acest tip, în lumina jurisprudenței CJUE, nefiind echivalente cu o prevedere instituita prin lege, unicul nivel de reglementare cu abilitare în a prevedea exceptări privind regulile protecției datelor cu caracter personal.

Drept urmare, motivarea instanței sub acest aspect este contradictorie întrucât, cu toate că prin cele reținute consolidează argumentul de nelegalitate privind inexistenta unui temei legal pentru publicarea deținerilor sub 5%, prin concluziile finale se contrazice, întrucât argumentul menționat este înlăturat ca neîntemeiat.

O altă concluzie eronată, fără suport legal, este aceea menționată la pagina 8 a sentinței recurate, potrivit căreia " se poate observa că obligația privind furnizarea informațiilor privind numele și procentul de acțiuni deținut, fără consimțământul persoanei în cauză, este reglementată de lege, fiind o excepție de la regimul datelor cu caracter personal, permisă chiar de art. 5 alin. (2), lit. d) din Legea nr. 677/2001".

Fără temei constituțional și legal, cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, judecătorul fondului a reținut prevederile regulamentare citate ca fiind prevederi legale, care conțin o excepție de la regimul Legii nr. 677/2001. Or, este evident că Regulamentul nr. 1/2006, inclusiv anexele acestuia, este doar un act administrativ normativ care are, ca obiect și limită de reglementare, măsuri de asigurare și executare în concret a unor dispoziții legale(legislația primară, în speță, ale Legii nr. 297/2004) și forța juridică doar a unui ordin al unui ministru, care nu poate interpreta, completa sau modifica o lege- a se vedea în acest sens prevederile art. 4 referitoare la ierarhia actelor normative-art. 77 și 78 ale Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative).

Contrar celor recunoscute chiar de către CNVM/ASF prin întâmpinarea acesteia la acțiunea introductivă de instanță, că Decizia nr. 381/2011 conține prevederi cu caracter normativ, judecătorul fondului a reținut că decizia menționată este doar un act administrativ individual deoarece acest tip de act juridic, este calificat ca atare de prevederile art. 7, alin. (4) din O.U.G. nr. 25/2002, precum și de art. 9 alin. (1) din același act normativ, alineat conform căruia "deciziile sunt acte individuale prin care CNVM, dă interpretarea oficială a propriilor reglementări care guvernează piața de capital". Concluzionând, pe marginea prevederilor legale citate, instanța de fond a reținut, cu aplicarea greșită a legii, că "chiar dacă legea conferă caracterul de act individual al deciziilor emise de către CNVM, indiferent de numărul celor cărora li se adresează, nefiind un act normativ care trebuie să îmbrace forma regulamentului și să fie aprobat prin ordin al președintelui autorității".

Cu alte cuvinte, din raționamentul judecătorului fondului, s-ar deduce că nu are nici o importanță teoretică și practică, conținutul normelor juridice cuprinse într-o decizie emisă de către CNVM, în orice situație aceasta nu poate fi un act normativ ci doar unul individual. Or, o astfel de concluzie, fără suport logic și juridic, stând la baza soluției pronunțate prin sentința recurată, echivalează cu aplicarea greșită a legii(atât a Legii nr. 24/2000 cât și a O.U.G. nr. 25/2002 și O.U.G. nr. 93/2012) și chiar și cu încălcarea acesteia.

Practic, prevederile art. 1 al deciziei nr. 381/2011, sunt și trebuie calificate ca fiind prevederi cu caracter normativ noi, care nu interpretează dispozițiile invocate în preambulul deciziei ci, pur și simplu, le completează, operațiune care, de principiu, nu este interzisă dar care nu se poate realiza, în mod legal, decât printr-o hotărâre a plenului CNVM de completare a prevederilor celor două regulamente citate, aprobate prin ordin al președintelui acestei autorități și apoi publicate în Monitorul oficial, în condițiile legii, în conținutul unor acte normative de tip instrucțiune sau regulament.

Reținând caracterul interpretativ al dispozițiilor art. 1 al Deciziei nr. 381/2011 și nu cel normativ, instanța de fond a aplicat în mod greșit legea nesesizând că, în fapt și în drept, CNVM a realizat în mod direct și explicit, nici măcar nu a disimulat, o activitate normativă prin intermediul unui act juridic ilegal. Norma de conduită instituită prin art. 1 al Deciziei nr. 381/2011 nu este o normă interpretativă a prevederilor art. 113 lit. A) lit. b) din Regulamentul 1/2006 și a art. 7 din Regulamentul 6/2009, ci o normă nouă care vine în completarea celor existente.

Totodată, prin precizările depuse la dosar, recurenta a arătat instanței de judecata faptul ca masurile dispuse prin Decizia nr. 381/2011 încalcă prevederile legale referitoare la obligativitatea votului secret în AGA, însă Curtea de Apel Brașov nu a analizat și nu s-a pronunțat cu privire la acest motiv de nelegalitate, împrejurare de natura a atrage casarea pentru lipsa motivării.

În susținerea acestui argument a arătat instanței faptul ca potrivit art. 130 din Legea nr. 31/1990 și art. 243 alin. (9) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital ("Legea nr. 297/2004"), votul secret este obligatoriu pentru numirea sau revocarea membrilor consiliului de administrație, respectiv a membrilor consiliului de supraveghere, pentru numirea, revocarea ori demiterea cenzorilor sau auditorilor financiari și pentru luarea hotărârilor referitoare la răspunderea membrilor organelor de administrare, de conducere și de control ale societății. Secretul votului este un drept inderogabil instituit în favoarea acționarului prin lege, doar acesta fiind în drept a dispune de el.

Drept urmare, conform reglementarilor privind piața de capital, societatea trebuie să asigure confidențialitatea voturilor iar în conformitate cu art. 130 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, nerespectarea confidențialității votului exprimat de acționari este sancționată cu nulitate absoluta a hotărârii AGA. Conform art. 132 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, când se invocă motive de nulitate absolută, dreptul la acțiune este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulată și de orice persoană interesată (doctrina și jurisprudența au statuat fără excepție că sancțiunea încălcării obligației votului secret este nulitatea absolută a hotărârii AGA).

Dezvăluirea prin informare publica, a identității și deținerilor individuale ale acționarilor, este evident ca are ca efect deconspirarea a chiar intenției de vot a respectivilor acționari care au propus aprobarea revocării unui membru din Consiliului de Supraveghere. Este lesne de previzionat ca acționarii care au propus pe ordinea de zi un anumit punct, în special prin procedura suplimentarii ordinii de zi, vor vota pentru aprobarea lui în cadrul AGA. Iar prin deconspirarea intenției de vot și astfel desecretizarea votului exprimat de respectivii acționari, ar fi fost afectata însăși legalitatea hotărârii AGA prin care urma sa se decidă asupra revocării membrului consiliului de supraveghere, datorită faptei exclusiv culpabile a membrilor directoratului (fapta contravențională sancționată prin art. 271 și art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 3 din Legea pieței de capital).

A mai susținut recurenta că ASF își arogă în cazul de față, calitatea de protector a drepturilor și intereselor investitorilor pe piața de capital prin punerea în aplicare a prevederilor din Legea nr. 297/2004, insinuând caracterul privilegiat al informațiilor de acest tip, iar instanța în mod greșit asimilează aceasta susținere.

Daca într-adevăr aceste informații ar fi avut caracter privilegiat, necesitând publicarea lor de îndată, aceasta obligație, prin prisma regimului juridic al informațiilor privilegiate, ar fi revenit în egala măsura și ASF, tocmai în exercițiul efectiv a atribuțiilor de protecție a drepturilor și intereselor investitorilor pe piața de capital. Mai mult, o asemenea informație, în măsura în care într-adevăr ar fi avut caracter privilegiat, calificare care să fi poziționat obligația de publicare ca fiind prevalenta obligației de protejare a caracterului secret al votului și eventual să fi justificat încălcarea de către emitent a drepturilor acționarilor la un vot secret, ar fi trebuit publicata de îndată chiar de către CNVM, tocmai în considerarea art. 224 coroborat cu prevederile legale în materia regimului juridic al informațiilor privilegiate.

1.4 Apărările intimatei

Intimata-pârâtă a formulat întâmpinare, solicitând pe această cale respingerea recursului ca nefondat.

A susținut, în primul rând că sentința instanței de fond este temeinică, cuprinde atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au respins pretențiile părților, nu conține motive contradictorii ori motive străine de natura cauzei.

Pe de altă parte, în mod temeinic și legal instanța de fond a respins cererea de conexare reținând un argument simplu, dar esențial în același timp, și anume că faptul că legalitatea deciziilor ce fac obiectul prezentei cauze și a Dosarului nr. x/2014 poate fi invocată independent una de cealaltă, astfel că nu sunt afectate drepturile părților.

În legătură cu motivele de nelegalitate invocate, intimata precizează că principiul integrării organice a actului normativ în sistemul legislației, potrivit căruia "proiectul de act normativ trebuie corelat cu prevederile actelor normative de nivel superior sau de același nivel, cu care se află în conexiune", a impus ca interpretarea privind informațiile pe care emitenții trebuie le facă publice în cazul completării ordinii de zi a A.G.A să se aplice și art. 7 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 6/2009, care cuprinde procedura ce guvernează exercitarea dreptului acționarilor de a propune completarea ordinii de zi a unei A.G.A. deja convocate.

Art. 7 alin. (4) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 6/2009 prevede obligația societății de a face disponibilă o ordine de zi revizuită, folosind aceeași procedură ca și cea utilizată pentru ordinea de zi anterioară, astfel încât să permită celorlalți acționari să desemneze un reprezentant sau, dacă este cazul, să voteze prin corespondență. C.N.V.M. a clarificat prin Decizia nr. 381 din 20 aprilie 2011 faptul că acționarii trebuie să fie informați cu privire la identitatea persoanelor care au solicitat introducerea de puncte noi pe ordinea de zi și la deținerile acestora.

Așadar, Decizia C.N.V.M. nr. 381 din 20 aprilie 2011 a fost emisă în considerarea prevederilor art. 226 din Legea nr. 297/2004, avându-se în vedere potențialul informației care face obiectul obligației de transparență de a se încadra în categoria informațiilor privilegiate.

Sub acest aspect, s-a urmărit protejarea interesului prioritar al acționarilor/investitorilor, prin corecta și completa informare pe baza căreia aceștia să își poată exercita, în deplină cunoștință de cauză, drepturile ce decurg din calitatea conferită de acțiunile deținute sau să își poată fundamenta decizia investițională.

De asemenea, măsura dispusă prin Decizia C.N.V.M. a fost instituită cu observarea prevederilor art. 209 din Legea nr. 297/2004, care impune emitenților obligația de a asigura un tratament egal pentru toți deținătorii de valori mobiliare, de același tip și clasă și de a pune la dispoziția acestora toate informațiile necesare, pentru ca aceștia să-și poată exercita drepturile (inclusiv dreptul de vot).

Față de aprecierea reclamantei potrivit căreia prin Decizia nr. 381/2011 se adaugă la lege, intimata arată că, prin adoptarea acestui act administrativ cuprinzând dispoziții cu caracter normativ, nu s-au adus adăugiri legislației primare din domeniul pieței de capital, fiind emis în concordanță cu prerogativa C.N.V.M. prevăzută de art. 224 alin. (6) din Legea nr. 297/2004, potrivit căruia "C.N.V.M. poate solicita societății admise la tranzacționare toate informațiile pe care aceasta le consideră necesare, în vederea protecției investitorilor și asigurării unei funcționari ordonate a pieței", indiferent dacă în cauză este vorba sau nu de o informație privilegiată (textul legal nu face distincție în ceea ce privește natura informației, ci se referă numai la importanța și scopul solicitării acesteia).

Din modul de redactare a prevederii mai sus menționate, se observă că legiuitorul a lăsat la latitudinea C.N.V.M./A.S.F., în considerarea competențelor și atribuțiilor cu care a fost învestită prin lege, sfera și natura informațiilor necesare asigurării unei protecții eficiente a acționarilor/investitorilor și funcționării disciplinate a pieței, acesta fiind de altfel unul dintre obiectivele fundamentale ale C.N.V.M., obiectiv preluat și realizat în prezent de A.S.F.

Prin urmare, emiterea de către autoritatea pieței de capital a Deciziei C.N.V.M. nr. 381 din 20 aprilie 2011 reprezintă materializarea înseși a voinței legiuitorului, astfel cum a fost exprimată prin delegarea de competență normativă prevăzută la art. 224 alin. (6) din Legea nr. 297/2004, iar nu o adăugare nepermisă la legislația primară, așa cum în mod eronat susține reclamanta. Pentru precizia exprimării, afirmă că, prin această decizie, reglementatorul pieței de capital a completat Regulamentele C.N.V.M. nr. 1/2006 și nr. 6/2009 clarificând sensul unor dispoziții cuprinse în reglementările emise.

Mai face precizarea că opozabilitatea față de terți și comunicarea Deciziei C.N.V.M. nr. 381 din 20 aprilie 2011 au fost asigurate prin publicarea în Buletinul C.N.V.M. nr. 16/2011, în conformitate cu prevederile art. 7 alin. (10) teza a II-a din Statutul C.N.V.M. aprobat prin O.U.G. nr. 25/2002, potrivit cărora:

"Actele publicate în acest buletin sunt opozabile terților".

Deciziile C.N.V.M., prin care autoritatea pieței de capital oferă o interpretare oficială a propriilor reglementări, specifică intimata, sunt așadar acte interpretative care fac corp comun cu actul interpretat, în cazul analizat cu Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 și Regulamentul C.N.V.M. nr. 6/2009.

Decizia C.N.V.M. nr. 381 din 20 aprilie 2011 este un act administrativ care beneficiază de prezumția de legalitate, fiind adoptat de către o autoritate publică pe baza și în executarea unei dispoziții legale, cu respectarea tuturor condițiilor de formă și de fond edictate pentru validitatea și opozabilitatea acestui tip de act juridic și nefiind revocat sau anulat până în prezent. Pe cale de consecință, dispozițiile acestei decizii sunt obligatorii pentru toate persoanele vizate (emitenții ale căror acțiuni sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată).

În ceea ce privește susținerea reclamantei referitoare la încălcarea regimului confidențialității datelor cu caracter personal prin dezvăluirea identității acționarilor care au solicitat completarea ordinii de zi, arată faptul că art. 5 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 677/2001 pentru protecția persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal și libera circulație a acestor date, prevede expres, cu titlu de excepție, posibilitatea efectuării prelucrării datelor cu caracter personal, fără a mai fi necesar ca persoana vizată să-și dea consimțământul în mod expres și neechivoc pentru respectiva prelucrare de date, în toate cazurile în care această operațiune este necesară în vederea îndeplinirii unei obligații legale a operatorului.

În speță, obligația emitenților de a comunica A.S.F. informațiile pe care autoritatea le consideră necesare și de a le face publice la solicitarea acesteia este prevăzută de art. 224 alin. (6) și (7) din Legea nr. 297/2004, context în care nu poate fi atrasă răspunderea societății de investiții financiare în cazul publicării identității și deținerilor acționarilor care au solicitat completarea ordinii de zi, realizată ca urmare a cererii întemeiate a supraveghetorului pieței de capital.

Luând în considerare prevederile alin. (1) al art. 228 din Legea nr. 297/2004, apreciază că publicarea identității/numelui unei persoane, fără a fi însoțită de eventuale alte date personale de identificare a persoanei (de exemplu - codul numeric personal), nu este de natură să ducă la nerespectarea obligațiilor de păstrare a confidențialității datelor de către emitent (care în acest caz, are calitatea de operator de date cu caracter personal), în conformitate cu prevederile alin. (2) lit. c) al art. 2 din Legea nr. 677/2001 pentru protecția persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal și libera circulație a acestor date, cu modificările și completările ulterioare

Referitor la susținerea reclamantei, potrivit căreia registrul acționarilor și implicit, identitatea și deținerile acționarilor care au solicitat completarea agendei A.G.A., nu au caracter public, reiterează faptul că, potrivit prevederilor legale mai sus enunțate, A.S.F. are dreptul și obligația de a solicita publicarea acestor informații, în cazul în care le apreciază ca fiind necesare realizării obiectivelor sale fundamentale (în vederea protecției investitorilor și asigurării unei funcționari ordonate a pieței).

Or, în acest context, trebuie evidențiate și prevederile alin. (1) al art. 228 din Legea nr. 297/2004, raportat la care rezultă, o dată în plus, că prevederile Deciziei C.N.V.M. nr. 381/2011 sunt în concordanță cu principiile de transparență stabilite prin prevederile Legii nr. 297/2004, incluzând aici și articolul menționat, obligațiile instituite prin intermediul acestei Decizii fiind de natură să asigure, deopotrivă, transparența atât a emitentului, cât și a acționarilor ale căror dețineri pot avea impact semnificativ în activitatea respectivului emitent.

Modificările convocatorului AGA/AGEA aduse de către acționarii care dețin peste 5% din capitalul social sunt informații privilegiate datorită faptului că aceste modificări, similar punctelor înscrise inițial pe ordinea de zi a AGA/AGEA, sunt de natură a influența modul de acțiune al investitorilor în ceea ce privește respectivele valori mobiliare.

Pentru corecta și completa informare a investitorilor, se impune ca și în cazul modificărilor propuse de acționarii ce dețin peste 5% să se respecte regulile de transparență avute în vedere la publicarea convocatorului inițial (identitatea și deținerile persoanelor care au solicitat respectivele puncte pe ordinea de zi și respectiv, propunerile acestora).

Astfel, includerea pe ordinea de zi a unui nou punct privește și are legătură cu toți acționarii care sunt îndreptățiți să voteze în cadrul AGA/AGEA cu privire la respectivul nou punct de pe ordinea de zi și care ar trebui să fie corect și complet informați, astfel încât să poată să-și exercite drepturile ce le revin.

2.1 Argumente de fapt și de drept relevante

Se observă că în prezenta cauză, recurenta reclamantă a solicitat anularea Deciziei nr. 381 din 20 aprilie 2011, prin care CNVM a instituit obligația emitenților tranzacționați pe o piață reglementată de a aduce la cunoștința publicului identitatea acționarilor ce dețin împreună 5% și solicită completarea ordinii de zi a unei adunări generale convocate, precum și a deținerilor individuale ale acestora.

În Dosarul cu nr. x/2014, aceeași reclamantă a solicitat anularea Deciziei nr. 974 din 6 august 2014, prin care A.S.F. a stabilit în sarcina directoratului A., obligația ca în termen de 24 de ore să publice lista și deținerilor celor 63 de acționari A. ce au solicitat completarea ordinii de zi a adunării generale a acționarilor convocata pentru data de 11/12 august 2014.

Deși între cele două cauze, ar putea fi antamată o oarecare legătură, se constată că în mod corect, prima instanță a stabilit că nelegalitatea celor două decizii poate fi susținută și separat, fără a fi încălcat principiul unei bune administrări a justiției.

Pe de altă parte, din verificarea în sistemul ECRIS a Dosarului cu nr. x/2014, Înalta Curte a constatat că acesta a fost suspendat până la soluționarea definitivă a prezentei cauze, astfel încât recurenta nu mai are un interes actual să susțină motivul de recurs împotriva încheierii de mai sus.

Așadar, recursul declarat împotriva încheierii de ședință din data de 3 martie 2016 a Curții de Apel Brașov, cu referire la soluția adoptată în privința excepției de conexitate invocată de reclamantă, va fi respins pentru motivele arătate.

Recurenta a susținut că în mod greșit prima instanță nu a dispus anularea actului administrativ atacat, având în vedere că acesta încalcă atât prevederile Legii nr. 31/1990 privind societățile, act normativ care reglementează problematica convocării/completării ordinii de zi a unei AGA la cererea unor acționari care dețin cel puțin 5% din capital și care nu impune condiția comunicării publicului a identității acționarilor solicitanți precum și cele ale Legii nr. 677/2001 pentru protecția persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal și libera circulație a acestor date, act normativ care permite operatorului de date cu caracter personal să le divulge, fără acordul titularilor lor, doar în vederea îndeplinirii unei obligații legale.

Înalta Curte reține că prin Decizia nr. 381 din 20 aprilie 2011, ASF a stabilit ca "emitenții ale căror acțiuni sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată au obligația ca, în cazul completării ordinii de zi a unei AGOA/AGEA în urma unor solicitări ale unor acționari ce dețin cel puțin 5% din capitalul social,să aducă la cunoștința publicului identitatea respectivilor acționari,precum și deținerile acestora în capitalul social."

Cu privire la argumentul că decizia atacată încalcă prevederile Legii nr. 31/1990 privind societățile, act normativ care reglementează problematica convocării/completării ordinii de zi a unei AGA la cererea unor acționari care dețin cel puțin 5% din capital și care nu impune condiția comunicării publicului a identității acționarilor solicitanți, acesta nu poate fi primit, având în vedere că decizia se aplică societăților comerciale tranzacționate pe o bursă de valori mobiliare, a căror funcționare este reglementată de prevederile speciale ale Legii nr. 297/2004, act normativ ce derogă de la prevederile cu caracter general invocate de recurentă.

Așadar, acest motiv de nelegalitate al deciziei nu poate fi reținut și va fi înlăturat ca nefondat.

În ce privește susținerea recurentei reclamante referitoare la încălcarea regimului confidențialității datelor cu caracter personal prin dezvăluirea identității acționarilor care au solicitat completarea ordinii de zi, se observă că nici aceasta nu constituie un motiv de nelegalitate al deciziei, de vreme ce art. 5 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 677/2001 pentru protecția persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal și libera circulație a acestor date, prevede expres, cu titlu de excepție, posibilitatea efectuării prelucrării datelor cu caracter personal, fără a mai fi necesar ca persoana vizată să-și dea consimțământul în mod expres și neechivoc pentru respectiva prelucrare de date, în toate cazurile în care această operațiune este necesară în vederea îndeplinirii unei obligații legale a operatorului.

Mai mult, în art. 5 alin. (2) lit. d) din același act normativ se instituie excepția potrivit căreia, "Consimțământul persoanei vizate nu este cerut în următoarele cazuri: [...] d) când prelucrarea este necesară în vederea aducerii la îndeplinire a unor măsuri de interes public sau care vizează exercitarea prerogativelor de autoritate publică cu care este învestit operatorul sau terțul căruia îi sunt dezvăluite datele".

Ca atare, nici acest argument de nelegalitate nu poate forma convingerea instanței de control judiciar în sensul nelegalității actului administrativ atacat.

A mai susținut recurenta că prima instanță a calificat în mod eronat actul atacat ca fiind un act administrativ interpretativ și nu un act administrativ normativ, având în vedere că, în fapt, intimata pârâtă a realizat o activitate normativă prin intermediul unui act juridic ilegal.

Înalta Curte constată că Decizia C.N.V.M. nr. 381 din 20 aprilie 2011 a fost emisă în temeiul art. 9 alin. (1

5

) din Statutul C.N.V.M. aprobat prin O.U.G. nr. 25/2002, în scopul adoptării unei interpretări oficiale cu privire la modul de aplicare a prevederilor art. 113 lit. A) alin. (1) lit. b

6

) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 în situația particulară reprezentată de modificarea ordinii de zi a unei AGA, astfel cum a fost aceasta prevăzută în convocatorul inițial al ședinței, ca urmare a exercitării de către acționari a dreptului de a solicita, în condițiile prevăzute de lege, completarea acesteia prin introducerea de noi puncte.

Este de principiu că potrivit prevederilor art. 9 alin. (1) din Statutul C.N.V.M.:

"Deciziile sunt acte individuale prin care C.N.V.M. înființează instituții și organisme ori le dizolvă, acordă sau retrage autorizații, anulează ori confirmă acte ale agenților săi, deleagă ori retrage puteri, aprobă regulamente ale instituțiilor și organismelor pieței de valori mobiliare, aprobă sau respinge prospectele de ofertă publică, stabilește remunerarea membrilor și a personalului său, aprobă reglementările privind salarizarea personalului Bursei de Valori București ca instituție publică și dă interpretarea oficială a propriilor reglementări care guvernează piața de capital și piețele reglementate de mărfuri și instrumente financiare derivate".

În opera de calificare juridică a actului administrativ supus procedurii judiciare, prima instanță a ținut cont, în mod legal, de considerentele Deciziei nr. 142/2015 a Curții Constituționale a României, potrivit căreia: " actul individual prin care ASF/CNVM realizează interpretarea oficială a propriilor sale reglementări este un act administrativ supus controlului judiciar pe calea contenciosului administrativ,însă controlul judiciar are ca obiect doar legalitatea actului administrativ emis de către această autoritate, nu și temeinicia acestuia,întrucât CNVM este,potrivit art. 7 alin. (7) din O.U.G. nr. 25/2002, singura autoritate în măsură să se pronunțe asupra considerentelor de oportunitate, evaluărilor și analizelor calitative care stau la baza emiterii actelor sale (par. 25). Având în vedere natura juridică interpretativă a deciziei cu caracter individual, rezultă că instanța de judecată are competența de a verifica,pe de o parte, dacă decizia menționată se plasează în coordonatele conținutului normativ al reglementărilor ASF,și pe de altă parte, respectarea caracterului individual al deciziei, eliminându-se astfel posibilitatea emitentului actului individual de a realiza,în mod disimulat,o activitate normativă, așadar creatoare de drept."

Cu alte cuvinte, Deciziile C.N.V.M. prin care autoritatea pieței de capital oferă o interpretare oficială a propriilor reglementări sunt așadar acte interpretative care fac corp comun cu actul interpretat, în cazul analizat cu Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 și Regulamentul C.N.V.M. nr. 6/2009.

Prin urmare, dată fiind motivarea deciziei atacate și anume faptul că este emisă în interpretarea unor prevederi legale și regulamentare, în mod just prima instanță a apreciat caracterul juridic al deciziei de act administrativ interpretativ, în conformitate cu spiritul deciziei CCR mai sus citate.

Din această perspectivă, ultimul argument de nelegalitate invocat de recurentă și anume acela că decizia nu interpretează actele normative la care face referire, ci le completează, adăugându-se în mod nepermis la acestea, va fi verificat de Înalta Curte prin raportare tocmai la considerentele de principiu ale CCR citate mai sus și anume se va analiza dacă decizia menționată se plasează în coordonatele conținutului normativ al reglementărilor ASF.

Așadar, verificând legalitatea actului administrativ prin prisma susținerii că acesta adaugă la lege, așa cum a susținut recurenta în criticile sale, instanța de control judiciar apreciază că acest din urmă argument este fondat, pentru cele ce urmează.

Conformitatea actului administrativ expres sau asimilat cu norma juridică cuprinsă în "lege" presupune verificarea unor aspecte cum ar fi: a) conformitatea actului administrativ cu ipoteza normei juridice, care descrie situația juridică în prezența căreia actul administrativ trebuie să fie emis; b) conformitatea actului administrativ cu dispoziția normei juridice.

Sub acest aspect, Înalta Curte reține că respectarea legii, a legalității în general, se impune atât particularilor, cât și administrației publice. Principiul legalității domină întreaga teorie a actelor administrative, și înseamnă că activitatea administrației publice este supusă regulilor de drept. Prin supunerea activității administrative dreptului, legii, se dorește instituirea unor garanții pentru cetățeni în fața arbitrariului, incoerenței sau ineficacității acestei activități.

Actele emise de autoritățile centrale trebuie să se conformeze Constituției, legilor, ordonanțelor guvernamentale. Chiar și Guvernul trebuie să respecte în hotărârile sale normele cuprinse în propriile ordonanțe, deoarece au forță juridică superioară. În acest sens, legea prevede că ordinele cu caracter normativ, instrucțiunile și alte asemenea acte ale conducătorilor ministerelor și ai celorlalte organe ale administrației publice centrale de specialitate sau ale autorităților administrative autonome se emit numai pe baza și în executarea legilor, a hotărârilor și a ordonanțelor Guvernului, trebuie să se limiteze strict la cadrul stabilit de actele pe baza și în executarea cărora au fost emise și nu pot conține soluții care să contravină prevederilor acestora. În preambulul acestor acte se indică expres actul normativ superior pe care se întemeiază.

Se constată, din considerentele Deciziei nr. 381/2001, că aceasta a fost emisă, atât în temeiul unor prevederi legale(art. 209, 224, alin. (6) și art. 226 din Legea nr. 297/2004) cât și ale unor prevederi regulamentarele unor acte normative administrative) respectiv ale art. 113, lit. A) lit. b) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 precum și ale art. 7 din Regulamentul nr. 6/2009.

Concret, Decizia C.N.V.M. nr. 381 din 20 aprilie 2011 a fost emisă în temeiul art. 9 alin. (1) din Statutul C.N.V.M. aprobat prin O.U.G. nr. 25/2002, în scopul adoptării unei interpretări oficiale cu privire la modul de aplicare a prevederilor art. 113 lit. A) alin. (1) lit. b) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 în situația particulară reprezentată de modificarea ordinii de zi a unei AGA, astfel cum a fost aceasta prevăzută în convocatorul inițial al ședinței, ca urmare a exercitării de către acționari a dreptului de a solicita, în condițiile prevăzute de lege, completarea acesteia prin introducerea de noi puncte.

Intimata pârâtă a susținut în apărarea sa că a emis decizia în speță, întrucât normele de la convocarea adunării generale, trebuie să fie respectate și la completarea ordinii de zi cu puncte noi, astfel că informațiile ce sunt puse la dispoziția publicului cu ocazia convocării, trebuie să fie puse la dispoziție, în mod creativ și la completarea ordinii de zi, acesta fiind scopul deciziei adoptate.

Se observă că, într-adevăr, art. 7 alin. (4) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 6/2009 prevede obligația societății de a face disponibilă o ordine de zi revizuită, folosind aceeași procedură ca și cea utilizată pentru ordinea de zi anterioară, astfel încât să permită celorlalți acționari să desemneze un reprezentant sau, dacă este cazul, să voteze prin corespondență.

A mai precizat intimata pârâtă că decizia C.N.V.M. nr. 381 din 20 aprilie 2011 a fost emisă în considerarea prevederilor art. 226 din Legea nr. 297/2004, avându-se în vedere potențialul informației care face obiectul obligației de transparentă de a se încadra în categoria informațiilor privilegiate.

Pornind de la definiția informațiilor privilegiate prevăzută de art. 244 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, Înalta Curte constată că acestea reprezintă "informații de natură precisă care nu au fost făcute publice, care se referă în mod direct sau indirect la unul sau mai mulți emitenți ori la unul sau mai multe instrumente financiare, și care, dacă ar fi transmise public, ar putea avea un impact semnificativ asupra prețului acelor instrumente financiare, sau asupra prețului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură."

Totuși, din analiza textelor de lege menționate în decizie și a căror interpretare se susține că a fost dată prin actul administrativ atacat, se constată că nici una dintre prevederile normative citate nu califică identitatea acționarilor care au dreptul să ceară convocarea unei AGA ori doar completarea ordinii de zi a unei AGA deja convocată, ca fiind informație privilegiată care trebuie aduse la cunoștința publicului.

Astfel, conform art. 226 din Legea nr. 297/2004, în forma în vigoare la data de referință: " 1) Orice societate comercială trebuie să informeze publicul și C.N.V.M., fără întârziere, în legătură cu informațiile privilegiate ce îl privesc în mod direct. (2) C.N.V.M. va emite reglementări privind modalitățile de informare a publicului, în conformitate cu legislația comunitară."

Totodată, potrivit art. 113 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare "societățile comerciale ale căror acțiuni sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată întocmesc,transmit și aduc la cunoștința publicului următoarele rapoarte: A. Rapoarte privind informațiile privilegiate

1) Aceste rapoarte se întocmesc după modelul prezentat în anexa nr. 29 și se publică în Buletinul electronic al CNVM . Din categoria acestor informații fac parte, fără a se limita la, următoarele ... b) convocarea adunării generale a acționarilor."

În anexa 29 sunt enumerate informațiile pe care trebuie să le cuprindă raportul în cazul unui eveniment important de raportat,cum ar fi schimbările în controlul asupra unei societăți comerciale:

- modificări survenite în structura acționariatului (acționari care dețin procente de 5%, 10%, 33%, 50%, 75% sau 90%);

- numele persoanei sau al entității care a preluat controlul;

- dacă controlul a fost preluat de o entitate, precizarea numelui persoanei care controlează acea entitate;

Așadar, din examinarea art. 113, lit. a) alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2006, rezultă, cu evidență că aceste prevederi nu se referă, însă, la datele de identificare a acționarilor care au dreptul să ceară convocarea ordinii de zi a unei AGA ci doar la evenimentul convocării unei astfel de adunări.

Astfel, este cert că normele de conduită conținute și instituite de articolul 1 al Deciziei nr. 391/2011, nu se regăsesc în prevederile Regulamentului 1/2006 și nici în cele ale Regulamentului nr. 6/2009, citate și reținute de către instanța de fond, ca de altfel, în nici un alt act normativ de forța legii ori a actelor emise în aplicarea acesteia.

Susținerile intimatei pârâte în sensul că modificările convocatorului A.G.A. propuse de către acționarii care dețin peste 5% din capitalul social al emitentului sunt, la rândul lor, informații privilegiate, în virtutea faptului că acestea, similar punctelor înscrise inițial pe ordinea de zi, sunt de natură a influența modul de acțiune al investitorilor în legătură cu respectivele valori mobiliare, nu pot fi însă reținute.

Este cert, că atâta vreme cât legiuitorul nu a instituit obligația societății listate la bursă de a publica identitatea acționarilor care solicită convocarea adunării generale, în mod corelativ, nici publicarea acționarilor care solicită completarea ordinii de zi nu este o obligație legală ce poate incumba acestor subiecți, iar instituirea unei atari conduite printr-o decizie cu caracter interpretativ, în mod evident adaugă la lege.

Mai arată intimata că prin adoptarea acestui act administrativ cuprinzând dispoziții cu caracter normativ, nu s-au adus adăugiri legislației primare din domeniul pieței de capital, fiind emis în concordanță cu prerogativa C.N.V.M. prevăzută de art. 224 alin. (6) din Legea nr. 297/2004, potrivit căruia "C.N.V.M. poate solicita societății admise la tranzacționare toate informațiile pe care aceasta le consideră necesare, în vederea protecției investitorilor și asigurării unei funcționări ordonate a pieței", indiferent dacă în cauză este vorba sau nu de o informație privilegiată.

O asemenea apărare nu poate fi primită în sensul legalității deciziei ce face obiectul prezentei pricini, întrucât solicitarea informațiilor de mai sus, se poate face doar într-un cadru legal reglementat, iar nu prin adoptarea unor decizii interpretative, care să adauge, în mod nepermis, la acte normative în vigoare.

De altfel, așa cum a susținut chiar intimata, modificările convocatorului A.G.A. propuse de către acționarii care dețin peste 5% din capitalul social al emitentului reprezintă informații privilegiate, în virtutea faptului că acestea, similar punctelor înscrise inițial pe ordinea de zi, sunt de natură a influența modul de acțiune al investitorilor în legătură cu respectivele valori mobiliare.

Prin urmare, doar propunerea de convocare și modificare, însoțită de ordinea de zi actualizată reprezintă informația privilegiată la care face referire chiar intimata, iar nu identitatea acționarului care a propus, așa cum s-a antamat prin decizia criticată.

A susținut intimata că pentru corecta și completa informare a investitorilor, se impune ca și în cazul modificărilor propuse de acționarii ce dețin peste 5% să se respecte regulile de transparență avute în vedere la publicarea convocatorului inițial (identitatea și deținerile persoanelor care au solicitat respectivele puncte pe ordinea de zi și respectiv, propunerile acestora), însă așa cum s-a arătat mai sus, o atare obligație de divulgare a identității și deținerilor persoanelor care au solicitat respectivele puncte pe ordinea de zi, nu există în legislație, pentru a se susține că în mod corelativ aceeași procedură se aplică și la completarea convocării.

Este adevărat că includerea pe ordinea de zi a unui nou punct privește și are legătură cu toți acționarii care sunt îndreptățiți să voteze în cadrul AGA/AGEA cu privire la respectivul nou punct de pe ordinea de zi și care ar trebui să fie corect și complet informați, astfel încât să poată să-și exercite drepturile ce le revin, însă publicarea identității acționarilor care au solicitat completarea ordinii de zi nu are legătură cu corecta și completa informare a acționarilor asupra ordinii de zi și nu impietează asupra exercitării și exprimării în cunoștință de cauză a votului.

În concluzie, prin Decizia nr. 381 din 20 aprilie 2011 emisă de pârâtă s-a realizat, în mod disimulat,o activitate normativă, creatoare de drept, ceea ce nu este permis conform Deciziei CCR nr. 142/2015 așa cum a fost citată în considerentele prezentei decizii.

Pe cale de consecință, în dezacord cu soluția primei instanțe, se concluzionează că decizia atacată este nelegală și va fi anulată, în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (4) și art. 18 din Legea nr. 554/2004.

Totodată, în baza art. 451 C. proc. civ., intimata va fi obligată la plata cheltuielilor de judecată constând în onorariu de asistență juridică, al căror cuantum nu este apreciat ca disproporționat de instanța de recurs, în raport cu volumul de activitate al apărătorului și cu complexitatea cauzei.

2.2 Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că recursul declarat este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 544/2004 și disp. art. 497 C. proc. civ., va dispune respingerea acestuia în ce privește încheierea din 23 martie 2016 a Curții de Apel Brașov, precum și admiterea recursului declarat împotriva Sentinței civile nr. 48/F/2016 din 6 aprilie 2016, pronunțată în același dosar.

Ca urmare a admiterii recursului declarat de reclamantă, Înalta Curte va casa hotărârea recurată, iar în rejudecare va dispune admiterea cererii de chemare în judecată, cu consecința anulării Deciziei nr. 381 din 20 aprilie 2011 emisă de pârâtă, potrivit argumentelor de mai sus.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Societatea de Investiții Financiare Transilvania SA împotriva Încheierii din 23 martie 2016 a Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul formulat de reclamanta Societatea de Investiții Financiare Transilvania SA împotriva Sentinței civile nr. 48/F/2016 din 6 aprilie 2016 a Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, în rejudecare, admite acțiunea.

Dispune anularea Deciziei nr. 381 din 20 aprilie 2011 emisă de pârâtă.

Obligă intimata la plata sumei de 3.000 RON cheltuieli de judecată în recurs.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 28 martie 2019.

Procesat de GGC - LM