ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 558/2018

Asupra recursului de față:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 29 decembrie 2014 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Colegiul Tehnic de Poștă și Telecomunicații "Gheorghe Airinei" a chemat în judecată pe pârâții Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane" (DGAMPOSDRU) și Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic - Organism Intermediar AMPOSDRU (CNDIPT-OIPOSDRU), solicitând instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună anularea următoarelor acte:

- Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergenta nr. 10344/24.06.2014, emisă de AMPOSDRU, (denumit in continuare CNDIPT - OIPOSDRU).

- Dispoziția nr. 928/25.08.2014 privind soluționarea contestației formulate împotriva Notei de constatare, emisă de către CNDIPT - OIPOSDRU.

Prin sentința civilă nr. 1481 din 26 mai 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a hotărât următoarele:

- admite excepția lipsei calității procesuale pasive și respinge acțiunea în contradictoriu cu pârâta DGAMPOSDRU, ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă

- respinge acțiunea formulată de reclamantul Colegiul Tehnic de Poștă și Telecomunicații "Gheorghe Airinei" în contradictoriu cu pârâtul CNDIPT-OIPOSDRU, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței menționate la pct. 1.2 a declarat recurs reclamantul Colegiul Tehnic de Poștă și Telecomunicații "Gheorghe Airinei", în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

O primă critică a recurentului-reclamant se referă la soluția primei instanțe prin care s-a confirmat legalitatea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/24.06.2014, prin care s-au stabilit corecții financiare de 100% din valoarea celor 4 contracte verificate, deși, în opinia titularului căii de atac declarate în cauză, abaterile constatate se încadrează în prevederile pct. 2.4 din O.U.G. nr. 66/2011, pentru care norma legală prevede aplicarea unor corecții financiare de 10% sau 5% din valoarea contractelor.

Această critică are în vedere împrejurarea potrivit căreia cele patru contracte de achiziții publice cu privire la care s-au constatat abateri de la regimul achizițiilor publice reglementat prin O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2004 au valori ce se încadrează sub pragul prevăzut în legislația specifică pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, prag ce diferențiază și abaterile prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

În susținerea acestei critici, a subliniat recurentul-reclamant că, raportat la valoarea fiecărui contract, eventualele abateri ce au fost descrise în Nota de constatare nr. x ar fi trebuit încadrate în prevederile pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, nu în cele ale punctului 1.3 din aceeași anexă, cum greșit a procedat prima instanță.

Tot subsumat acestei prime critici a susținut recurentul-reclamant că nu a invocat în cererea sa de chemare în judecată prevederile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, astfel cum aceasta a fost modificată prin O.U.G. nr. 47/26.06.2014, fiind avute în vedere normele legale în vigoare la data emiterii notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare contestate.

O a doua critică a recurentului-reclamant privește faptul că, în opinia sa, echipa de verificare din cadrul CNDIPT-OIRPOSDRU și-a depășit atribuțiile legale de verificare prevăzute la art. 1 din Ordinul nr. 313/2011, potrivit căruia, atunci când valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică sau egală cu echivalentul în RON al cuantumului în euro prevăzut de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, nu vor fi solicitate autorității contractante alte documente decât cele prevăzute de legislația în domeniul achizițiilor publice (documente justificative: factura și/sau contractul).

În concret, a arătat recurentul-reclamant că trei din cele patru contracte de achiziție bunuri, identificate sub nr. C 95/25.05.2011, nr. x/21.04.2011 și nr. 3/9.05.2011 sunt sub pragul valoric de 15 000 euro fiecare, prag prevăzut în dispozițiile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, pentru acestea nefiind necesară decât verificarea documentelor justificative ale achizițiilor finalizate prin încheierea respectivelor contracte.

Critica referitoare la reținerea neregulii constatate din modalitatea de derulare a achiziției publice ce a condus la încheierea contractului nr. x/2.11.2011 cu Societatea A. S.R.L. a vizat soluția primei instanțe de menținere a legalității actelor administrative fiscale întocmite în cauză, hotărârea astfel pronunțată fiind, în opinia recurentului Colegiul Tehnic de Poștă și Telecomunicații "Gheorghe Airinei" București, nelegală și sub acest aspect.

În legătură cu această critică, a arătat recurentul-reclamant că procedura de achiziție a fost verificată de către Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor și, ulterior, de către Curtea de Apel București, în cadrul dosarului nr. x, nefiind constatate abateri de la legislația privind achizițiile publice.

În ceea ce privește neregula reținută, aceea de atribuire a contractului către un ofertant a cărui ofertă a fost considerată de echipa de verificare din cadrul OIR POSDRU ca fiind inacceptabilă, a susținut recurentul-reclamant că au fost respectate dispozițiile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, fiind demonstrată capacitatea tehnică și profesională a operatorului economic A. S.R.L. prin depunerea, de către acesta, a documentului denumit Informații privind capacitatea tehnică, în care au fost menționate două contracte având ca obiect livrarea de echipamente de măsură și control încheiate cu Societatea B. S.R.L., a căror valoare a fost de 233 807,98 RON și respectiv 463 927 RON, precum și a documentului intitulat Confirmare pentru furnizare de echipamente JDSU, emisă de către beneficiarul B. S.R.L. Aceste documente au fost considerate edificatoare de către Comisia de evaluare a ofertelor, în raport de dispozițiile art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

O ultimă critică a recurentului-reclamant a privit nerespectarea termenelor de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, astfel cum sunt acestea reglementate în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011, instanța de fond concluzionând eronat, în accepțiunea recurentului, că "termenul prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 a fost nerespectat în cauză, însă acest element este de natură administrativă și nu poate conduce la anularea actului emis cu nesocotirea lui, mai ales în condițiile în care reclamantul nu a susținut și nici nu a dovedit nicio vătămare cauzată prin emiterea cu întârziere a actului contestat".

O astfel de concluzie este criticată în calea recursului, autoritatea contractantă ce a fost verificată considerând că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt norme de ordine publică, ce ocrotesc un interes public, astfel încât încălcarea acestora este sancționată cu nulitatea absolută a actului emis în aceste condiții.

În concluzie, a susținut recurentul-reclamant că a respectat toate dispozițiile legale prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 la atribuirea contractelor de achiziție publică, iar constatările din Nota nr. x/24.06.2014 nu au temei legal, fapt pentru care a solicitat instanței de control judiciar să dispună admiterea căii de atac declarate, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată și anularea notei de constatare nr. x și a Deciziei nr. 928/25.08.2014, emise de către CNDIPT-OIRPOSDRU.

Intimatul-pârât CNDIPT-OIPOSDRU a formulat întâmpinare, care a fost înregistrată la dosar la data de 13.10.2015, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, a formulat întâmpinare, care a fost înregistrată la dosar la data de 03.11.2015, prin care solicită instanței de recurs să ia act de faptul că nu a fost atacată cu recurs sentința pronunțată de curtea de apel prin care a fost admisă excepția lipsei calității procesuale pasive a DGAMPOSDRU.

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice, a formulat o serie de precizări, în cuprinsul întâmpinării, referitoare la transmisiunea calității procesuale pasive arătând că, potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 9/2014, începând cu data de 1 martie 2014, Ministerul Fondurilor Europene a preluat activitatea și structurile cu rol de Autoritate de management pentru Programul operațional sectorial "Dezvoltarea resurselor umane" de la Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice. Ca urmare, întrucât Autoritatea de management pentru Programul operațional sectorial "Dezvoltarea resurselor umane" formează o structură fără personalitate juridică în subordinea Ministerului Fondurilor Europene, intimatul-pârât consideră că în cauză a operat transmisiunea legală a calității procesuale de la Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice la Ministerul Fondurilor Europene, care va fi reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice, conform art. V din O.U.G. nr. 107/2013.

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 05 aprilie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 01.11.2017, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, în consecință, a constatat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ. și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este fondat.

Criticile recurentului-reclamant au fost subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., analiza lor urmând a fi făcută din perspectiva verificării modului în care s-au interpretat și aplicat normele legale în cauză.

a) O primă critică în recurs a vizat faptul că, prin nota de constatare nr. x au fost stabilite corecții financiare de 100% din valoarea contractelor de achiziții, deși dispozițiile imperative ale O.U.G. nr. 66/2011 prevăd ca sancțiune pentru abaterile constatate, la punctul 2.4 din Anexă, corecții în cuantum de 10% sau 5% din valoarea contractelor.

Această critică, vizând cuantificarea corecției financiare aplicate recurentului-reclamant, este una fondată, date fiind prevederile O.U.G. nr. 66/2011 în vigoare la data întocmirii notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/24.06.2014.

Prin nota respectivă s-a reținut în sarcina debitorului Colegiul Tehnic de Poștă și Telecomunicații "Gheorghe Airinei" că a încălcat prevederile legale în materie de achiziții publice, nerespectând dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și pe cele ale H.G. nr. 925/2006, fapt pentru care s-a stabilit o corecție financiară aplicată beneficiarului de fonduri nerambursabile verificat în cuantum de 100% din valoarea totală a contractelor de achiziție.

Se observă, însă, că faptele descrise în nota de constatare nr. x se încadrează în abaterea menționată la punctul 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare la data de 24.06.2014, având următorul conținut:

"Încălcarea principiului tratamentului egal - Contractele au fost atribuite cu respectarea cerințelor privind publicitatea, dar procedura de atribuire a încălcat principiul tratamentului egal al operatorilor (de exemplu, în cazul în care autoritatea contractantă a făcut o alegere arbitrară a anumitor ofertanți cu care a negociat atribuirea contractului sau a oferit un tratament preferențial unuia dintre ofertanții invitați la negociere)".

Pentru această abatere, norma legală prevedea o corecție de 10% din valoarea contractului în cauză, rata reducerii/corecției putând fi diminuată la 5%, în funcție de gravitate.

Întrucât autoritatea de management a aplicat o altă corecție decât cea prevăzută de norma legală în vigoare la data emiterii actului de control și de individualizare a sancțiunii aplicate, reține Înalta Curte că, în examinarea celorlalte critici ale recurentului-reclamant, va fi avută în vedere încadrarea abaterilor cercetate în temeiul de drept corespunzător, ceea ce va conduce, evident, la încadrarea eventualelor nereguli în prevederea legală ce reglementează conținutul respectivelor abateri și, corelativ, nivelul corecțiilor financiare aplicabile acestora.

b) O altă critică a recurentului-reclamant este cea referitoare la faptul că prima instanță a apreciat în mod greșit, în opinia sa, că sunt aplicabile prevederile pct. 1.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte observă că, astfel cum sunt reglementate abaterile în cuprinsul Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, ele sunt divizate în raport de valoarea contractelor, o categorie fiind cea a contractelor a căror valoare, fiind egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice, impune obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, iar a doua categorie fiind ce a contractelor sub valoarea prag, nu este necesară îndeplinirea condiției publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Potrivit art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, "publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene este obligatorie în toate situațiile în care: a) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. a-c), iar valoarea estimată a contractului de furnizare sau de servicii care urmează să fie atribuit este egală ori mai mare decât echivalentul în RON al 125.000 euro".

Or, în cuprinsul Notei de constatare nr. x au fost identificate nereguli în procedurile de achiziție publică pentru patru contracte încheiate de recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, ce intră în categoria entităților prevăzute de art. 8 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, fiecare contract având o valoare mai mică decât pragul prevăzut la art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv echivalentul în RON a sumei de 125 000 euro.

Pentru încălcarea tratamentului egal în derularea procedurilor de achiziție publică în vederea atribuirii unor contracte a căror valoare estimativă era situată sub pragul impus de art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, abaterea este cea prevăzută la punctul 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru care s-a stabilit aplicarea unei corecții de 10% din valoarea contractului în cauză, cu posibilitatea reducerii ratei corecției la 5%, în funcție de gravitate.

În raport de aceste considerente, se reține că este eronată soluția primei instanțe de încadrare a neregulilor identificate în cuprinsul Notei de constatare nr. x în prevederile pct. 1.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, urmând a se conferi calificarea corectă a neregulilor în măsura confirmării lor în urma exercitării controlului judiciar asupra hotărârii pronunțate de judecătorul fondului.

c) Recurentul-reclamant a arătat, în criticile sale, că echipa de verificare din cadrul CNDIPT-OIRPOSDRU și-a depășit atribuțiile legale de verificare prevăzute la art. 1 din Ordinul ANRMAP nr. 313/2011, potrivit căruia, "atunci când valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică sau egală cu echivalentul în RON al cuantumului în euro prevăzut la art. 19 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, în ceea ce privește regulile privind achizițiile publice nu vor fi solicitate autorității contractante alte documente decât cele prevăzute de legislația în domeniul achizițiilor publice (documente justificative: factura și/sau contractul)".

Pentru 3 din cele 4 contracte verificate de autoritatea de management din cadrul intimatei-pârâte se reține că valoarea fiecăruia este sub limita de 15 000 euro, fiind identificate astfel:

- contractul nr. C 95/25.05.2011 încheiat cu Societatea C. S.R.L., având ca obiect echipamente sistem de prezentare, în valoare de 46 443,27 RON, echivalentul a 11 317,96 euro la cursul de schimb de la data încheierii contractului;

- contractul nr. x/21.04.2011, încheiat cu Societatea D. S.R.L., având ca obiect furnizarea de mobilier, în valoare de 25 113,60 RON, echivalentul a 6 140,24 euro la cursul de schimb de la data încheierii contractului;

- contractul nr. x/9.05.2011 încheiat cu Societatea E.S.R.L., având ca obiect furnizarea de echipamente informatice, în valoare de 48 592,53 RON, echivalentul a 11880 euro la cursul de schimb de la data încheierii contractului.

Recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a selectat ca procedură de achiziție pentru aceste contracte, pe cea a cumpărării directe, dată fiind valoarea contractelor sub pragul de 15 000 euro.

Prin Nota de constatare nr. x s-au reținut, în referire la cele trei contracte, la punctele 4.7, 4.8 și 4.9, încălcări ale procedurii de achiziție publică, prin cumpărare directă, constând în neindicarea termenului de livrare a produselor (contractul nr. C95/25.05.2011 și contractul nr. x/11.04.2011), precum și atribuirea contractului către un ofertant care a prezentat o ofertă neconformă (oferta tehnică nu corespundea cu cerințele minime impuse prin anexa 1 din documentația achiziției, pentru contractul nr. x/09.05.2011).

Potrivit prevederilor art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției, estimată conform prevederilor secțiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depășește echivalentul în RON a 15.000 euro pentru fiecare achiziție de produse, servicii sau lucrări. Achiziția se realizează pe bază de document justificativ, care în acest caz se consideră a fi contract de achiziție publică, iar obligația respectării prevederilor prezentei ordonanțe de urgență se limitează numai la prevederile art. 204 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006", prevederi în care se arată că "autoritatea contractantă are obligația de a asigura obținerea și păstrarea documentelor justificative care dovedesc efectuarea oricărei achiziții publice. ".

Contrar argumentelor reliefate de prima instanță în cuprinsul sentinței recurate, în care se arată că autoritatea de management nu a făcut altceva decât să constate că autoritatea contractantă a încălcat propriile condiții de atribuire și documentațiile tehnice întocmite în vederea încheierii contractelor, neavând relevanță valoarea acestora, fiind respectate prevederile Ordinului nr. 313/2011, întrucât au fost solicitate spre verificare doar documentele aflate în dosarul fiecărei achiziții, Înalta Curte reține că cerințele ordinului anterior menționat au fost interpretate excesiv, soluția fiind eronată sub acest aspect.

Cerința instituită prin prevederile art. 1 din Ordinul nr. 313/2011 este aceea a verificării, în procedura achiziției derulată pentru un contract cu o valoare estimată sub pragul de 15 000 euro, doar a documentelor justificative pentru respectiva achiziție, reprezentate de factura și/sau contractul încheiat în cauză.

Verificarea ofertelor depuse și a respectării conformității acestora cu cerințele din documentația de atribuire exced procedurii care se derulează pentru achiziția de bunuri sau servicii cu o valoare estimată sub pragul de 15 000 euro, constatările echipei de control în acest sens fiind nelegale, fapt de natură a atrage anularea Notei de constatare nr. x în privința neregulilor reținute la punctele 4.7, 4.8 și 4.9 din cuprinsul actului administrativ fiscal contestat.

d) În privința contractului nr. x/2.11.2011 încheiat cu Societatea A. S.R.L., a cărui valoare a fost mai mare decât pragul de 15 000 euro, a susținut recurentul-reclamant că procedura de atribuire a fost supusă verificării de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și Curții de Apel București, în cadrul dosarului nr. x, nefiind constatate abateri de la legislația privind achizițiile publice, astfel că sunt nelegale constatările referitoare la neregula reținută asupra acestei achiziții publice.

Criticile formulate de recurentul Colegiul Tehnic de Poștă și Telecomunicații "Gheorghe Airinei" București, vizând soluția primei instanțe în legătură cu abaterile reținute din modalitatea de derulare a procedurii de achiziție publică finalizată prin încheierea contractului nr. x/2.11.2011 cu Societatea A. S.R.L., sunt nefondate, fiind legală hotărârea pronunțată de prima instanță, de confirmare a neregulii reținute prin actele administrative fiscale contestate.

În referire la controlul de legalitate asupra procedurii de achiziție publică, exercitat în fața Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor și, ulterior, în fața instanței de contencios administrativ competente, în cadrul dosarului nr. x, se reține că, potrivit dispozițiilor art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008, "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

".

Așadar, echipa de verificare din cadrul autorității de management era îndreptățită să procedeze la o examinare în controlul ex-post a documentației aferente procedurii de achiziție publică finalizate prin încheierea contractului de livrare echipamente nr. 16/02.11.2011, cu ofertantul A. S.R.L., independent de constatările organismelor abilitate cu exercitarea controlului de legalitate asupra etapelor aferente achiziției la momentul anterior atribuirii contractului.

Pe de altă parte, deși recurentul-reclamant a invocat în susținerea acestei critici împrejurarea potrivit căreia legalitatea achiziției a făcut obiectul controlului judecătoresc, în cadrul dosarului nr. x aflat pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, se relevă că aspectele analizate în calea plângerii formulate în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006 sunt diferite față de cele care au făcut obiectul controlului pentru verificarea unor suspiciuni de neregulă.

În dosarul amintit anterior a fost soluționată plângerea formulată de un alt ofertant, a cărui ofertă a fost declarată neconformă, iar oferta operatorului economic declarat câștigător a fost criticată doar din perspectiva prețului oferit, care era cel mai mare dintre cele trei oferte înregistrate în dosarul achiziției, atribuirea fiind realizată astfel cu încălcarea cerințelor din caietul de sarcini. Față de caracterul nefondat al plângerii formulate de competitorul ofertantului câștigător, oferta selectată nu a mai fost verificată din perspectiva neregulilor pretinse de titularul plângerii, astfel că nu se opune cu putere de lucru judecat nicio constatare a instanțelor judecătorești competente în cauză, care să interfereze cu aspectele reținute de intimatul-pârât în Nota de constatare nr. x.

În cuprinsul acestei note s-a reținut, din verificarea documentelor de calificare și selecție, că ofertantul declarat câștigător nu a prezentat, conform capitolului 4.4.1 din FDA, copii de pe contractele având ca obiect furnizarea de produse similare celor din Caietul de sarcini, însoțite de procesele-verbale de recepție ale produselor, semnate și ștampilate, și recomandări din partea beneficiarului contractului, iar autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări în acest sens, apreciind că este îndeplinită această cerință prin depunerea la dosar a confirmării emise de Societatea B. S.R.L., privind furnizarea de echipamente JDSU, indicând datele de identificare ale celor două contracte încheiate cu A. S.R.L. și valorile lor.

Or, potrivit cerinței obligatorii înscrise în fișa de date a achiziției la punctul 4.4.1 - informații privind capacitatea tehnică, " ofertantul trebuie să facă dovada că în ultimii 3 ani a efectuat minim 1 și maxim 5 contracte de furnizare produse de natura și complexitatea celui care urmează a fi încheiat, a căror valoare cumulată să fie de minim 69 700 RON(valoare fără TVA). Modul de dovedire a îndeplinirii acestei cerințe a fost specificat ca fiind acela al atașării de copii după contractele ce au ca obiect furnizarea de produse similare celor din caietul de sarcini, însoțite de procese-verbale de recepție a produselor semnate și ștampilate și recomandări din partea beneficiarului contractului.

Înscrisurile depuse la dosar de către recurentul-reclamant, în cuprinsul documentației aferente acestei achiziții publice, nu relevă îndeplinirea cerinței instituită în FDA, la punctul 4.4.1, autoritatea contractantă încălcând, astfel, principiul tratamentului egal al potențialilor ofertanți, acceptând oferta declarată câștigătoare, chiar în condițiile în care aceasta nu a cuprins documentele cerute pentru a dovedi capacitatea tehnică și profesională a Societății A. S.R.L.

Confirmarea emisă de Societatea B. S.R.L. nu reprezintă decât un început de dovadă ce trebuia completată prin solicitarea de depunere, de către ofertantul interesat, a contractelor la care face trimitere conținutul adresei nr. x/2011, pentru a se putea verifica dacă echipamentele livrate sunt similare cu cele pe care intenționa recurentul-reclamant să le achiziționeze în procedura lansată.

Prin urmare, este corectă soluția instanței de fond în privința reținerii legalității Notei de constatare nr. x și a Deciziei de soluționare a contestației nr. 928/25.08.2014 în privința neregulii constatate în referire la atribuirea contractului de livrare echipamente către furnizorul A., a cărui ofertă nu a respectat cerințele prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006, nefiind depuse contractele care să ateste capacitatea tehnică și profesională a respectivului ofertant.

Pentru aceasta abatere, ce se încadrează în prevederile pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, se prevede aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului, însă, în raport de gravitatea abaterii săvârșite, Înalta Curte apreciază că poate fi operată o reducere procentuală a corecției financiare până la cuantumul de 5% din valoarea contractului nr. x/2.11.2011 încheiat cu Societatea A. S.R.L., dată fiind neregula reținută în sarcina recurentului-reclamant.

e) O ultimă critică din calea de atac declarată în cauză este cea referitoare la nerespectarea termenului de 90 de zile, prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru emiterea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

Soluția pronunțată de prima instanță în referire la această chestiune este una corectă, ce va fi confirmată în calea controlului judiciar, dată fiind faptul că termenul de 90 de zile este unul de recomandare, susceptibil de a produce efectele pretinse de recurentul-reclamant doar în condițiile în care se invocă și se dovedește vătămarea produsă prin nerespectarea lui.

Cum o astfel de vătămare nu a fost probată în cauză, nu se poate reține niciun motiv de nelegalitate a procedurii de emitere a notei de constatare nr. x, critica fiind una pur formală.

În concluzie, recursul declarat de reclamantul Colegiul Tehnic de Poștă și Telecomunicații "Gheorghe Airinei" București este fondat cu privire la criticile vizând încadrarea neregulilor descrise în Nota de constatare nr. x în dispozițiile pct. 1.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și la derularea procedurii de atribuire prin cumpărare directă pentru cele trei contracte cu o valoare sub pragul de 15 000 euro, impunându-se, drept consecință a admiterii căii de atac declarate în cauză, anularea în tot a deciziei de soluționare a contestației nr. 928/25.08.2014 și în parte a notei de constatare nr. x, în sensul înlăturării corecției financiare aplicate pentru contractele de furnizare de produse nr. x/25.05.2011, nr. x/21.04.2011 și nr. x/09.05.2011.

În privința neregulii constatate în procedura de atribuire a contractului nr. x/02.11.2011, se reține că este corectă soluția primei instanțe, fiind nefondate criticile recurentului-reclamant în această chestiune, neregula fiind încadrată în punctul 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru care, nefiind stabilită corecția financiară în raport de acest temei legal în cuprinsul actului de constatare, se va proceda la aplicarea unei corecții de 5% din valoarea contractului, dată fiind gravitatea redusă a abaterii reținute în sarcina autorității contractante.

Pentru considerentele expuse anterior, în raport de prevederile art. 20 din Legea nr. 554/2004, coroborat cu cele ale art. 496 C. proc. civ. și în raport de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de recurentul-reclamant Colegiul Tehnic de Poștă și Telecomunicații "Gheorghe Airinei" București, va casa sentința atacată în parte și, rejudecând, va anula în tot Decizia dată în soluționarea contestației, având nr. 928/25.08.2014 și în parte Nota de constatare nr. x, în privința corecțiilor financiare aplicate pentru neregulile constatate asupra contractelor de furnizare de bunuri nr. x/25.05.2011, nr. x/21.04.2011 și nr. x/09.05.2011. În referire la neregula ce a afectat contractul de furnizare echipamente nr. x/02.11.2011 va fi menținută dispoziția primei instanțe de confirmare a acestei nereguli, urmând a fi, însă, redusă corecția financiară aplicată pentru abaterea respectivă de la procentul de 100% la un procent de 5% din valoarea respectivului contract.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de reclamantul Colegiul Tehnic de Poștă și Telecomunicații Gheorghe Airinei împotriva sentinței civile nr. 1481 din 26 mai 2015 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința atacată și, rejudecând, dispune:

Admite în parte cererea de chemare în judecată formulată în contradictoriu cu Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane.

Anulează în tot decizia de soluționare a contestației nr. 928/25.08.2014 și în parte Nota de Constatare nr. 10344/24.06.2014, în sensul că înlătură corecția financiară aplicată pentru contractele de furnizare produse nr. x/25.05.2011, nr. x/21.04.2011 și nr. x/09.05.2011.

Dispune reducerea corecției financiare aplicate pentru contractul nr. x/02.11.2011 de la procentul de 100% la un procent de 5% raportat la valoarea respectivului contract.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 februarie 2018.