ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5363/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 13 februarie 2017 sub Dosar nr. x/2017, reclamanta A. a chemat în judecată pe pârâții Organismul Intermediar Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic (CNDIPT - OIPOSDRU) și Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (succesor în drepturi și obligații al Ministerului Fondurilor Europene), solicitând: în principal, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectului de convergență încheiată la data de 29 septembrie 2016, înregistrată sub nr. x din 29 septembrie 2016, anularea Deciziei nr. 371 din 25 noiembrie 2016 privind soluționarea contestației și anularea/înlăturarea corecției de 10% aplicate; în subsidiar, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectului de convergență încheiată la data de 29 septembrie 2016, înregistrată sub nr. x din 29 septembrie 2016, anularea Deciziei nr. 371 din 25 noiembrie 2016 privind soluționarea contestației și reindividualizarea corecției aplicate în sensul diminuării la 5% (minimul prevăzut de H.G. nr. 519/2014).

1.2. Hotărârea primei instanțe

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 1861 din 22 mai 2017 a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâții Organismul Intermediar Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic (CNDIPT - OIPOSDRU) și Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (succesor în drepturi și obligații al Ministerului Fondurilor Europene), ca nefondată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta A. invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului așa cum a fost formulat.

În motivarea opțiunii sale procesuale reclamanta - recurentă a susținut următoarele:

Instanța a interpretat greșit art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, a aplicat greșit art. 174 și art. 175 C. proc. civ., în detrimentul art. 185 C. proc. civ. și a dat o interpretare și aplicare greșita art. 185 C. proc. civ., în egală măsura raționamentul instanței de fond fiind și contradictoriu.

Instanța de fond a reținut că termenul instituit prin art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 a fost depășit, însă a concluzionat că este un termen de recomandare, care nu atrage sancțiunea nulității actului întocmit cu depășirea lui. În plus, în contradicție cu aceste rețineri, la finalul motivării instanța de fond, revine și retine că acest termen ar fi unul imperativ.

Instanța omite să aibă în vedere caracterul imperativ al acestui termen, care rezultă chiar din cuprinsul textului, din formularea pe care legiuitorul a înțeles să o adopte:

"are obligația", "termenul maxim" cât și din calificarea ca fiind "abatere" a încălcării acestor termene.

În susținerea caracterului de recomandare, instanța de fond face referire la art. 21 alin. (24) din O.U.G. nr. 66/2011 însă, în situația de față nu este incident nici unul din cazurile prevăzute de acest articol, care permit prelungirea termenului cu încă 90 de zile. În plus, intimata nu a respectat nici acest termen. Contrar, reținerilor instanței de fond, art. 21 alin. (24) din O.U.G. nr. 66/2011 nu vine decât sa întărească caracterul imperativ al termenului, prin stabilirea unor cazuri speciale de prelungire și prin impunerea unei singure prelungiri pentru o perioada determinata de 90 de zile.

Prevederile art. 21 alin. (23) și alin. (24) din O.U.G. nr. 66/2011, care contrar reținerilor instanței de fond, obligă la un anume comportament și anume obligă la efectuarea unui act cu respectarea unui termen, fără a lasă facultatea de opțiune.

Astfel, întrucât în cauza se pune problema încălcării unui termen procedural stabilit în termeni imperativi de actul cu caracter special aplicabil în materie, sancțiunea care intervine conform prevederilor art. 185 alin. (1) C. proc. civ. este decăderea.

Deși, instanța de fond stabilește ca termenul prevăzut la art. 21 alin. (23) O.U.G. nr. 66/2001 este un termen procedural, nu aplică sancțiunea care intervine pentru nerespectarea termenelor procedurale (decăderea), ci analizează incidența art. 174 și art. 175 C. proc. civ., respectiv sancțiunea nulității, care intervine pentru nerespectarea cerințelor de fond și formă a actului de procedură (nu pentru nerespectarea termenelor procedurale), hotărârea fiind contradictorie și greșită și sub aceste aspecte.

În situația efectuării actului procedural anulabil peste termenul de decădere prevăzut, sancțiunea decăderii operează cu prioritate, nulitatea neputând fi acoperită, întrucât așa cum s-a reținut în doctrină depășirea termenului pentru întocmirea actului de procedura echivalează cu stingerea dreptului de a mai realiza acel act de procedură, drept pentru care nici remedierea cauzei de nulitate a actului nu mai poate fi pusă în discuție, întrucât aceasta nu poate constitui un caz de repunere în termen.

Instanța de fond a omis prevederile art. 185 alin. (1) C. proc. civ. întrucât, nu se mai pune în discuție dacă există o vătămare, neprezentând relevanță art. 176 C. proc. civ. la care face referire instanța de fond:

Nulitatea nu este condiționată de existenta unei vătămări în cazul încălcării dispozițiilor legale referitoare la: 1. capacitatea procesuală; 2. reprezentarea procesuală; 3. competența instanței; 4. compunerea sau constituirea instanței; 5. publicitatea ședinței de judecata; 6. alte cerințe legale extrinseci actului de procedura, dacă legea nu dispune altfel".

Caracterul necondiționat al nulității derivă din faptul că nu s-a invocat nulitatea ca efect direct al încălcării normei juridice în condițiile art. 174 și art. 175 C. proc. civ., ci ca efect derivat ca urmare a decăderii, ce a operat prin nerespectarea termenelor procedurale imperative.

Instanța de fond în mod greșit reține aplicabilitatea art. 387, art. 45 alin. (18) și art. 31 alin. (19) din O.U.G. nr. 66/2001, în condițiile în care până la data emiterii Notei nu se poate vorbi despre existența unei creanțe, și implicit despre cazurile de stingere ale creanței, inclusiv prescripția. Textele reținute de instanța privesc o situația de fapt distinctă de cea din speță, ulterioară ca moment.

Instanța a pronunțat hotărârea fără să aibă în vedere Anexa nr. 5 la Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, care impune o detaliere a motivelor de fapt și de drept.

În analiza efectuată, instanța de fond a încălcat pct. 7 și pct. 8 din anexa nr. 5 la Normele metodologice de aplicare ale O.U.G. nr. 66/2001 și a interpretat cu prea mare lejeritate cerința motivării actelor administrative, contrar CEDO.

Instanța de fond reține că menționarea de altfel a principiilor nediscriminării și tratamentului egal în contextul cauzei permit încadrarea în drept, contrar pct. 8 din Anexa, care prevede în mod expres că pe lângă indicarea principiului general trebuie detaliată prevederea legală încălcată. Legiuitorul a dorit ca motivarea să fie una efectivă și aplicată situației de fapt, și nu o trimitere generală la un principiu de drept, așa cum s-a întâmplat în cauză.

O motivare insuficienta echivalează cu lipsa motivării, conform celor statuate de Curtea Europeana de Justiție în cauza C-41/1969.

Or, instanța de fond, având un raționament contradictoriu și contrar CEDO, deși a reținut că motivarea este insuficientă, a apreciat că actul respectă cerințele legale sub acest aspect al motivării.

O detaliere a motivelor este necesară și atunci când instituția emitentă dispune de o largă putere de apreciere, căci motivarea conferă actului transparență, particularii putând verifica daca actul este corect fundamentat și în același timp permite exercitarea de către Curte a controlului jurisdicțional (cauza C.509/1993), în acest sens fiind și jurisprudența ICCJ concretizată în Decizia nr. 1580/2008 și în Decizia 4759/2013

Motivarea actului administrativ este o condiție imperativ solicitată atât de legislația internă cât și de cea comunitară, satisfacerea acesteia fiind o garanție a dreptului la apărare a persoanei vizate prin decizia emisă. Doctrina este unanimă în a aprecia că, în măsura în care legea impune obligativitatea motivării, actul administrativ emis prin nerespectarea acestei obligații este lovit de nulitate.

Nu contează dacă atacarea în justiție este eficientă sau nu, ci contează dacă actul în forma emisă îndeplinește cerințele legale și dacă permite sau nu, o atacare eficientă.

Se mai susține că instanța de fond a făcut o interpretare și aplicare greșită a art. 21 alin. (14) din O.U.G. nr. 66/2011, raportat la art. 154 alin. (6) și art. 241 alin. (3) C. proc. civ. întrucât instanța de fond reține că Proiectul de proces-verbal a fost comunicat prin email, însă la dosarul cauzei nu există nicio dovadă în acest sens.

Pe de altă parte, comunicarea prin email nu echivalează cu o comunicare legală a actului întrucât, comunicarea îndeplinește această cerință doar dacă se asigură transmiterea și primirea textului, situație neîndeplinită în situația de față.

Proiectul a fost implementat din 31 martie 2014, iar reclamanta nu a mai folosit adresa de email respectivă.

Formularea punctului de vedere ține de opțiunea Beneficiarului, iar nu de opțiunea CNDIPT-OIPOSDRU, neavând importanță reținerea instanței de fond cum că reclamanta a avut ulterior posibilitatea să își facă cunoscut punctul de vedere prin formularea contestației/plângerii prealabile.

În mod greșit instanța de fond a aplicat dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, atunci când a reținut că obligația de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

Legea prevede într-adevăr condiția prejudiciului sau a aptitudinii de a prejudicia bugetul, însa nu este vorba de o prezumție, ci de un fapt care trebuie dovedit. Contrar reținerilor instanței de fond, sarcina probei în dovedirea impactului financiar nu incumbă reclamantei, ci intimatei. Întrucât intimata nu a făcut dovada unui impact financiar, în mod nelegal prima instanța a reținut existența unei nereguli în derularea procedurii de atribuire verificate. În condițiile în care echipa de control nu a evidențiat impactul financiar al faptelor reclamantei, nu se poate aprecia că la emiterea notei de constatare s-a ținut cont de principiul proporționalității în conformitate cu dispozițiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv că în cauză ne aflăm în prezența unei nereguli.

Condiția impusă de legiuitor este că plata din aceste fonduri UE să se facă în mod necuvenit, or în situația de față partea adversă nu a făcut și nu poate face dovada faptului că reclamanta a utilizat fondurile în alte scopuri decât cele pentru care au fost destinate sau că a primit o plată necuvenită. Dimpotrivă, reclamanta a folosit banii pentru acoperirea cheltuielilor declarate eligibile, pentru un proiect implementat.

În egala măsura, instanța de fond a interpretat în mod eronat art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 întrucât se omite să se aibă în vedere că acest articol nu are corespondent în Normele de aplicare ale O.U.G. nr. 66/2011, nefiind indicate situațiile care pot fi considerate fără impact financiar. Prin urmare, impactul financiar se analizează de la caz la caz în funcție de particularitățile speței și nu se poate reține automat, de plano, o prezumție în sensul existenței prejudiciului.

Instanța de fond a respins nemotivat susținerile reclamantei referitoare la netemeinicia actelor, aplicând în mod greșit art. 178 alin. (2), art. 179, art. 187 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006, interpretând restrictiv principiile tratamentului egal și nediscriminării și omițând în egală măsură aplicarea prevederile art. 1270 C. civ. referitoare la caracterul obligatoriu al contractului încheiat între părți.

Așa cum s-a arătat, cerințele care se pretind a fi restrictive se găsesc în cererea de prefinanțare nr. x din data de 1 octombrie 2010., care a fost aprobată de CNDIPT-OIPOSDRU în data de 25 ianuarie 2011 și care constituie anexa la Contractul de finanțare.

Potrivit art. 1 alin. (2) și (3) din Contratul de finanțare:

"cererea de finanțare depusă de beneficiar, aprobată ca urmare a procesului de evaluare și selecție, devine Anexa 1 la prezentul contract. Beneficiarul acceptă finanțarea nerambursabilă și se angajează să implementeze Proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract (...)".

Prin urmare, odată aprobată cererea de finanțare, reclamanta trebuia să respecte obligațiile asumate prin aceasta, în caz contrar fiind susceptibilă de sancțiuni.

Cererea de finanțare a fost analizata de CNDIPT-OIPOSDRU, iar dacă CNDIPT-OIPOSDRU ar fi avut vreo nemulțumire față de cerințele minime din documentația de achiziție a serviciilor de management, avea obligația să solicite, cu ocazia evaluării, clarificări suplimentare. Or, CNDIPT-OIPOSDRU nu a făcut acest lucru și a aprobat cererea de finanțare, moment de la care criteriile stabilite în cererea de prefinanțare au devenit obligatorii a fi respectate cu ocazia organizării ulterioare a procedurii de licitație.

Prin urmare, ulterior semnării contractului de finanțare, CNDIPT-OIPOSDRU nu își poate invoca propria culpă, iar instanța de fond nu poate să omită clauzele asumate prin semnătură de ambele părți și nici să intervină asupra caracterului obligatoriu al acestora.

În al doilea rând, analizând fiecare criteriu în parte, se apreciază că reclamanta nu a restricționat în niciun fel accesul operatorilor economici la procedura achiziției publice, întrucât, nu a impus criterii minime de calificare disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție. Anunțul de participare a cuprins criterii minime de calificare, cu respectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, în limitele stabilite prin contractul de finanțare încheiat cu CNDIPT-OIPOSDRU. Astfel, instanța de fond a interpretat și aplicat în mod eronat prevederile care reglementează principiile nediscriminării și tratamentului egal.

Nu se poate vorbi de o încălcare a principiilor nediscriminării și tratamentului egal, în condițiile în care cerințele impuse ofertanților sunt echivalente specificațiilor contractului/proiectului reclamantei sau experienței reclamantei sau partenerilor săi.

Cerința ca ofertantul trebuie să demonstreze experiența în implementarea și managementul a minim doua proiecte POSDRTJ, implementat în minim 2 regiuni a fost inserată strict pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a proiectului în discuție, în raport de natura și specificul proiectului - ofertantul trebuia să asigure cu succes managementul proiectului reclamantei, cerințe similare fiindu-le solicitate și partenerilor.

Este de notorietate faptul că accesarea de fonduri europene cunoaște particularități de la un program de finanțare la altul (POSDRU/POS CCE etc.). În egală măsura, societatea care câștiga licitația trebuia să asigure managementul întregului proiect, prin urmare experiența a doua proiecte nu apare ca fiind restrictivă, față de impactul negativ pe care l-ar fi avut un management deficitar.

Cerința ca ofertantul să demonstreze experiența în implementarea și managementul proiectelor POSDRU strategice în parteneriatul cu instituțiile publice (sindicat, universitate, minister) este justificat, în opinia reclamantei, de faptul ca proiectul acesteia s-a făcut în parteneriat cu Sindicatul Salariaților din TJEF Motru. Cerința este în perfectă concordanță cu particularitățile proiectului.

De asemenea, cerința potrivit căreia ofertantul trebuie să facă dovada experienței în zona și în domeniu minier este absolut logică din moment ce obiectivul proiectului a cărui management a fost subcontractat urmărea creșterea capacității de ocupare a persoanelor cu un nivel scăzut de instruire din industria minieră, pentru a avea acces la noi locuri de munca mai stabile și mai bine plătite. Decizia reclamantei de a insera o asemenea condiție reprezintă o chestiune de oportunitate, însă esențială pentru implementarea proiectului, urmărind capacitatea efectivă a subcontractantului de gestionare a specificului proiectului. O experiența în domeniul minier impune automat o mai bună cunoaștere a grupului țintă și implicit atingerea cu succes a obiectivelor urmărite prin proiect.

Cerința referitoare la experiența de manager de proiect în proiecte similare (cel puțin 1 an într-un proiect cu valoare eligibilă de cel puțin 2.000.000 RON, se impunea față de atribuțiile care îi revin managerului de proiect, care trebuie să asigure proiectarea, coordonarea și controlul activităților legate de managementul strategic al proiectului, a cărui valoarea era de 2.286.485 RON și a cărui durata era de 2 ani, impunerea unei experiențe de 1 an, deci de o durată mai mică, într-un proiect similar de o amploare mai mică, inclusiv de o valoare mai mică nu apare ca fiind discriminatorie.

Nici celelalte cerințe pentru persoanele care urmau a fi implicate în proiect nu sunt discriminatorii, întrucât pretenția unei experiențe în domeniul fondurilor europene era necesară în contextul dat.

Se mai susține încălcarea art. 2 alin. (1) lit. n) și 17 din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la principiul proporționalității și greșita individualizare a corecției.

În urma controlului realizat, organele de verificare au constatat o singură abatere, doar în legătura cu procedura de achiziție a contractului încheiat cu B. SRL, cerințele pretins a fi nelegale au fost cunoscute în prealabil de autoritatea de management, niciun terț nu a contestat atribuirea, niciun terț nu a solicitat clarificări privind cerințele pretins a fi restrictive, au existat mai multe oferte, însa au fost retrase din motive independente de criteriile din anunțul de participare și nu există un prejudiciu efectiv cauzat bugetului de stat. De asemenea, proiectul a fost implementat cu succes, rezultatele fiind atinse.

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare intimații pârâți Ministerul Fondurilor Europene și Direcția Organismul Intermediar Programul Operațional Capital Uman din cadrul Ministerului Educației Naționale au solicitat, reiterând apărările formulate în fața instanței de fond, respingerea recursului reclamantei, apreciind hotărârea instanței de fond ca legală, fiind motivată corespunzător și dată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

2.1. Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Instanța de fond a fost învestită cu controlul de nelegalitate al Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 29 septembrie 2016 și a Deciziei nr. 371 din 25 noiembrie 2016, de soluționare a contestației administrative exercitate împotriva notei anterior menționate, prin care emitentul acestora CNDIPT-OIPOSDRU a aplicat reclamantei o corecție financiară de 10% din valoarea sumei validate în cadrul proiectului, respectiv suma de 83.469,15 RON, motivat de faptul că procedura de achiziție aferenta Contractului de prestări servicii consultanță management proiect nr. 1354 din 15 februarie 2012 încheiat cu societatea B. SRL a încălcat principiul nediscriminării și principiul tratamentului egal.

Prima instanță a respins acțiunea reclamantei ca nefondată, apreciind în esență că termenul prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 este un termen de recomandare, că actele administrative contestate sunt motivate și că documentația de atribuire care a stat la baza încheierii contractului Contractului de prestări servicii consultanță management proiect nr. 1354 din 15 februarie 2012 conține condiții restrictive de atribuire.

Soluția instanței de fond, de respingere a acțiunii reclamantei și de menținere ca legale a actelor administrative contestate în cauză, este nelegală, reflectând interpretarea și aplicarea eronată a prevederilor art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării, cu excepțiile prevăzute la alin. (25) și (26).

Potrivit alin. (24) al aceleași norme termenul de finalizare a activității de verificare, anterior menționat, poate fi prelungit în mod corespunzător, dar nu mai mult de 90 de zile în cazuri justificate în care, în scopul verificării, este necesară colaborarea cu alte instituții.

Contrar aprecierilor instanței de fond, acest termen este de decădere, înlăuntrul căruia emitentul procesului-verbal era ținut a emite procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, depășirea acestuia fiind sancționată cu nulitatea acestui act administrativ, conform art. 2545 C. civ.

Dispozițiile C. proc. civ. nu sunt aplicabile în cauză pentru că în contrapondere cu acest act normativ, dispozițiile de procedură administrativă prin care sunt reglementate condițiile și termenele de elaborare și emitere a unui act administrativ sunt norme de drept material, iar în lipsa unei dispoziții de trimitere pentru aplicarea corespunzătoare a unui act normativ complementar, sunt aplicabile pentru acoperirea lacunelor legislative dispozițiile dreptului comun, reprezentate de C. civ., conform art. 2 alin. (2) din acest act normativ.

Prin urmare, sunt irelevante cauzei aserțiunile instanței de fond referitoare la nulitățile și termenele procesuale. Este adevărat că dispozițiilor Codului de procedură li se recunosc un rol complementar prin art. 28 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, însă aplicarea acestora se impune a fi făcută corespunzător și sub rezerva compatibilității cu specificul raporturilor de putere dintre autoritățile publice, pe de o parte, și persoanele vătămate în drepturile sau interesele lor legitime, pe de altă parte.

Or, chiar în situația aplicabilității dispozițiilor C. proc. civ., nu se poate reține incidența art. 174 alin. (1) și art. 175 din acest act normativ, în realizarea exigenței aplicabilității corespunzătoare a acestuia, întrucât dispozițiile Legii nr. 554/2004 sunt suficiente în privința conturării noțiunii nulității de drept administrativ, astfel că elementele de împrumut din C. proc. civ. sunt superflue, fiind de natură a duce pe cale de interpretare la situații de lex tertia.

Astfel legea contenciosului administrativ instituie o nulitate specială, derogatorie de nulitățile reglementate prin C. civ. sau C. proc. civ., cu regim juridic diferit, în privința condițiilor, termenelor și posibilităților de invocare. Nulitatea de drept administrativ este condiționată de vătămarea unui drept sau interes legitim protejat, privită ca o condiție de fond pentru intervenția acestei sancțiuni juridice, astfel că nu se mai poate pretinde în virtutea dispozițiilor care reglementează nulitățile procedurale existența a unei alte vătămări pentru nerespectarea unei dispoziții legale de procedură administrativă, decât cea pretinsă pentru admisibilitatea acțiunii în contencios, în vederea aplicării sancțiunii nulității.

Normele dreptului administrativ sunt preponderent norme imperative, dispoziția lor fiind stipulată de o manieră imperativă, categorică, deoarece relațiile sociale care fac obiectul reglementării dreptului administrativ se desfășoară în procesul de realizare a puterii, iar art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 nu face excepție. Corespunzător, termenul reglementat de o asemenea normă, luând în considerare că ne aflăm în sfera dreptului substanțial, nu poate avea decât natura unui termen de decădere de ordine publică, pe care organul de jurisdicție este obligat chiar să-l invoce și să-l aplice din oficiu conform art. 2550 C. civ.

Împrejurarea că legiuitorul nu a calificat acest termen ca fiind de decădere, este lipsit de relevanță, întrucât natura juridică a unui astfel de termen nu este influențată de calificarea sa expresă de către legiuitor, ci de caracteristicile sale. Odată învestit cu calificarea unui termen legal nenumit, marja de acțiune a interpretului legii este limitată la încadrarea acestuia într-o categorie legală, așa cum rezultă din dispozițiile 2547 C. civ., respectiv calificarea termenului ca fiind de decădere sau de prescripție, dacă în privința primului este o absolută îndoială.

De altfel, instanța de control judiciar are o îndoială semnificativă în privința compatibilității sintagmei "termen maxim" utilizată de legiuitor în textul normei anterior menționate cu caracterul de recomandare sau de orientare a acestui termen, așa cum se pretinde, a cărei interdicție de depășire ar fi numai de îndrumare, privând astfel norma juridică de sancțiune, privită ca un element esențial al structurii sale.

Pe de altă parte, este de relevat că în art. 100 alin. (5) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 este reglementat un termen similar ca natură juridică, înlăuntrul căruia Comisia Europeană este ținută a emite o decizie cu privire la corecția financiară pe care o aplică unui stat membru.

Potrivit art. 100 din Regulament "(1) Înainte de a decide cu privire la o corecție financiară, Comisia deschide procedura informând statul membru în ceea ce privește concluziile sale provizorii și invitând statul membru respectiv să își prezinte observațiile în termen de două luni.

În cazul în care Comisia propune o corecție financiară pe baza unei extrapolări sau a unei rate forfetare, statul membru are posibilitatea să demonstreze, prin examinarea documentelor în cauză, că nivelul real al neregularității este mai mic decât evaluarea Comisiei. În acord cu aceasta din urmă, statul membru poate să limiteze domeniul de aplicare al acestei examinări la o parte sau un eșantion adecvat din documentele în cauză. Cu excepția cazurilor justificate corespunzător, termenul pentru efectuarea acestei examinări nu depășește termenul de două luni după perioada de două luni menționată la primul paragraf.

(2) Comisia ține seama de orice element furnizat de statul membru în termenele menționate la alin. (1).

(3) În cazul în care statul membru nu acceptă concluziile provizorii ale Comisiei, aceasta din urmă îl invită la o audiere pe parcursul căreia cele două părți se străduiesc, în spiritul cooperării fondate pe parteneriat, să ajungă la un acord privind observațiile și concluziile care rezulta din aceasta.

(4) În cazul unui acord, statul membru poate să reutilizeze fondurile comunitare în cauză în conformitate cu articolul 98 alin. (2) al doilea paragraf.

(5) În absența acordului, Comisia decide cu privire la corecția financiară în cele șase luni care urmează datei audierii, ținând seama de toate informațiile și observațiile prezentate pe parcursul procedurii. În cazul în care audierea nu are loc, perioada de șase luni începe în două luni de la data trimiterii de către Comisie a scrisorii de invitație."

În legătură cu natura acestui termen și sancțiunea aplicabilă în cazul depășirii lui, Curtea de justiție a Uniunii Europene a fost invitată a se pronunța de mai multe ori în conflictele juridice dintre statele membre și Comisie.

Cu titlu de exemplu, în cauza C-140/15 P Comisia Europeană - Regatul Spaniei, C.J.U.E. a statuat, cu luarea în considerare a jurisprudenței sale anterioare, următoarele:

"113. În ceea ce privește, mai exact, sancțiunea nerespectării de către Comisie a termenului stabilit pentru a adopta o decizie de corecție financiară, Curtea a statuat, la punctul 102 din Hotărârea din 4 septembrie 2014, Spania/Comisia (C-192/13 P, EU:C:2014:2156), și din Hotărârea din 4 septembrie 2014, Spania/Comisia (C-197/13 P, EU:C:2014:2157), că, contrar susținerilor Comisiei, împrejurarea că reglementarea pertinentă a Uniunii nu prevede în mod expres că, în cazul nerespectării termenului stabilit pentru adoptarea unei decizii de corecție financiară, Comisia nu mai poate adopta o astfel de decizie este lipsită de pertinență, dat fiind că prevederea unui termen în cadrul căruia trebuie adoptată o decizie de această natură este prin ea însăși suficientă.

De asemenea, în cauza C-192/13 P Comisia Europeană - Regatul Spaniei, C.J.U.E. a apreciat în legătură cu termenul în discuție:

"85. Pe de altă parte, această interpretare nu este de natură să afecteze coerența și eficacitatea procedurii de corecție financiară prevăzute de dreptul Uniunii, termenul prevăzut de legiuitor lăsând Comisiei o perioadă suficientă pentru adoptarea deciziei sale, ținând seama în același timp de consultările sale cu statul membru în cauză.

Luând în considerare că O.U.G. nr. 66/2011 conține norme de conduită în aceeași materie cu a Regulamentului (CE) NR. 1083/2006, că reglementările în discuție sunt similare, considerentele Curții de Justiție a Uniunii Europene redate în precedent sunt aplicabile mutatis mutandis și în cauza de față.

Prin urmare, se poate concluziona că este contrar principiului general al bunei guvernări, principiului legalității și securității juridice ca durata unei proceduri de corecții financiare să fie lăsată la atitudinea autorității de management, prin prevederea unui termen fără sancțiune juridică pentru adoptarea unui act administrativ cu importante implicații în patrimoniul beneficiarului fondurilor nerambursabile.

Nerespectarea termenului în discuție nu este reglementată de lege ca modalitate de stingere a creanței bugetare în sensul art. 38 lit. h) din O.U.G. nr. 66/2011, însă instanța de fond omite a observa că o cauză de stingere a creanței este anularea titlului de creanță, pentru varii motive de neconformitate a actului administrativ de impunere cu normele juridice edictate pentru legala sa întocmire, inclusiv a celor care reglementează termenele de procedură administrativă.

Într-adevăr, termenul în care autoritatea publică are dreptul de a stabili creanța bugetară este de 5 ani, însă odată declanșată investigația înlăuntrul acestui termen de prescripție, procesul-verbal sau nota de constatare trebuie emise în termenul de 90 de zile, dacă nu a fost a mai fost prelungit termenul cu încă 90 de zile în cazurile justificate menționate de legiuitor.

În concluzie, nota de constatare a creanțelor bugetare și de aplicare a corecțiilor financiare nr. x din 29 septembrie 2016 emisă cu depășirea termenului prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 este nelegală, iar hotărârea instanței de fond care o menține este dată cu interpretarea și aplicarea eronată a normelor de drept material.

Reținerea acestui motiv de nelegalitate este suficientă pentru anularea actelor administrative contestate, astfel că instanța de control judiciar nu va mai analiza și celelalte apărări.

2.3. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 496 alin. (1) și 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. va admite recursul exercitat de A. împotriva Sentinței nr. 1861 din 22 mai 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, va casa hotărârea atacată și rejudecând cauza va anula Decizia nr. 371 din 25 noiembrie 2016 privind soluționarea contestației și Nota de constatare nr. x din 29 septembrie 2016.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate,

Admite recursul formulat de A. împotriva Sentinței nr. 1861 din 22 mai 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând cauza, admite acțiunea formulată de reclamantă.

Anulează Decizia nr. 371 din 25 noiembrie 2016 privind soluționarea contestației și Nota de constatare nr. x din 29 septembrie 2016.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 7 noiembrie 2019.

OPINIE SEPARATĂ redactată în temeiul art. 398 alin. (2) C. proc. civ.

Prima instanță a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâții Organismul intermediar Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic și Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, prin care s-a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectului de convergență cu nr. x din 29 septembrie 2016 și a Deciziei nr. 371 din 25 noiembrie 2016 privind soluționarea contestației.

Instanța de fond a găsit că sunt nefondate motivele de nelegalitate invocate de reclamantă, respectiv:

- tardivitatea emiterii notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, față de disp. art. 2 alin. (6) rap. la art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 și depășirea termenului de 90 de zile de emitere a actului;

- nemotivarea actului atacat, în fapt și în drept;

- vătămarea reclamantei în contextul încălcării dreptului de a-și exprima punctul de vedere față de proiectul notei de constatare;

- greșita calificare a neregulii ca abatere, în raport de inexistența prejudiciului;

- neaplicarea principiului proporționalității și reducerea corecției de la 10% la 5%.

Prin recursul formulat de reclamantă, aceasta a invocat motivele de casare prev. de art. .488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., respectiv:

- interpretarea greșită a disp. art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 274 și art. 175 C. proc. civ., în detrimentul art. 185 C. proc. civ. și a dat o interpretare și aplicare greșită dispozițiilor art. 185 C. proc. civ.

- instanța de fond a pronunțat hotărârea fără să aibă în vedere Anexa nr. 5 la Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011;

- interpretarea și aplicarea greșită a art. 21 alin. (14) din O.U.G. nr. 66/2011, rap. la art. 154 alin. (6) și art. 241 alin. (3) C. proc. civ.

- interpretarea și aplicarea greșită a disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, din perspectiva probării prejudiciului;

- instanța de fond a respins nemotivat susținerile reclamantei referitoare la netemeinicia actului; a aplicat în mod greșit disp. art. 178 alin. (2), art. 179, 187 pct. 1 și 3 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006, interpretând restrictiv principiile tratamentului egal și nediscriminării; a omis prevederile art. 1270 C. civ.

- încălcarea art. 2 alin. (1) lit. n) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 - principiul proporționalității, individualizarea greșită a corecției.

Opinia majoritară, ce a condus la pronunțarea Deciziei nr. 5363/07 noiembrie 2019, a considerat că sunt fondate criticile întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în privința naturii juridice a termenului de 90 de zile prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, a admis recursul, a casat sentința recurată și, în rejudecare, a admis acțiunea și a anulat actele administrative atacate.

Cu privire la motivele de nelegalitate ale sentinței primei instanțe, întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., am considerat necesar să îmi exprim o poziție diferită în raport de cea majoritară, după cum urmează:

Recurenta-reclamantă susține, în cadrul acestei critici că prima instanță a respins nemotivat susținerile ce vizează netemeinicia actelor atacate și doar a reținut că nu rezultă necesitatea ca ofertantul să fi demonstrat experiența în implementare a mai mult de un proiect și a respins argumentele în sensul relevanței și proporționalității cerinței cu natura și complexitatea contractului/proiectului.

Critica este nefondată, deoarece recurenta-reclamantă pretinde ca judecătorul să răspundă fiecărui argument adus de parte, însă rațiunea disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este în sensul că soluția de casare a unei hotărâri se poate cere pentru lipsa cu desăvârșire a considerentelor, ceea ce în speță nu este îndeplinită.

2.1. Interpretarea greșită a disp. art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea greșită a prevederilor art. 174, 175 și 185 C. proc. civ.

Potrivit disp. art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatarea neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării, cu excepțiile prevăzute la alin. (25) și (26).

Termenul de 90 de zile poate fi prelungit în mod corespunzător, dar nu mai mult de 90 de zile, conform, art. 21 alin. (24) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prima instanță reține că procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare este act administrativ în sensul Legii nr. 554/2004, modificată și completată, potrivit art. 21 alin. (19) din O.U.G. nr. 66/2011 și, prin urmare, sunt aplicabile disp. art. 28 alin. (1) din această lege.

Art. 28 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, arată că dispozițiile legii se completează cu prevederile C. civ. și cu cele ale C. proc. civ., în măsura în care nu sunt incompatibile cu specificul raporturilor de putere între autoritățile publice, pe de o parte, și persoanele vătămată în drepturile sau interesele lor legitime, pe de altă parte.

Pornind de la prevederile legale sus-menționate, judecătorul fondului a găsit aplicabile disp. art. 174 alin. (1) și art. 175 din C. proc. civ., referitoare la nulitate, ajungând la concluzia că termenul de 90 de zile nu are natura juridică a unui termen de decădere, nu reprezintă o garanție de procedură în beneficiul structurii verificate, ci impune în sarcina structurii de control o obligație de diligență în scopul asigurării unei recuperări urgente a corecțiilor financiare aplicate.

Mai reține prima instanță că, în conformitate cu art. 176 C. proc. civ., nulitatea nu este condiționată de existența unei vătămări numai în anumite cazuri prevăzute de lege și că art. 185 alin. (2) C. proc. civ., se referă generic la actul de procedură (și nu la drepturile procesuale).

Recurenta-reclamantă susține că, deși instanța de fond stabilește că termenul în discuție este un termen procedural, nu aplică sancțiunea care intervine (decăderea), ci analizează incidența art. 174 și 175 C. proc. civ., sancțiunea nulității care intervine pentru nerespectarea cerințelor de fond și formă a actului de procedură și nu pentru nerespectarea termenelor procedurale.

Or, susține recurenta-reclamantă, termenul nu este o condiție de formă sau de fond a actului de procedură și, prin urmare, nu sunt incidente disp. art. 174 și 175 C. proc. civ.

Opinia majoritară ajunge la concluzia că termenul în discuție este de decădere, iar depășirea acestuia este sancționată cu nulitatea actului administrativ, potrivit art. 2545 C. civ.

Opinia majoritară mai susține că dispozițiile C. proc. civ. nu sunt aplicabile în cauză, deoarece dispozițiile de procedură administrativă prin care sunt reglementate condițiile și termenele de elaborare și emitere a unui act administrativ sunt norme de drept material, iar în lipsa unei dispoziții de trimitere, sunt aplicabile dispozițiile de drept comun, conform art. 2 alin. (2) C. civ.

În raport de opiniile exprimate, consider că de principiu, nu trebuie uitat că sunt aplicabile în speță dispozițiile referitoare la actul administrativ și la condițiile de legalitate ale acestuia.

Anularea unui act administrativ intervine pentru motive ce afectează legalitatea acestuia.

Depășirea termenului maxim de emitere a unui act administrativ poate avea ca efect anularea actului, în ipoteza în care norma legală nu prevede expres sancțiunea anulării, numai în situația în care partea care invocă sancțiunea a fost vătămată prin actul astfel emis, conform disp. art. 1 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată.

Or, recurenta-reclamantă nu a susținut existența vătămării și nici nu a dovedit producerea unei vătămări, astfel că depășirea termenului nu este sancționată cu anularea actului administrativ anulat.

Teoria nulității/anulării actelor administrative se completează cu teoria nulității actului civil, numai dacă aceste dispoziții sunt compatibile cu principiile de drept administrativ.

Dispozițiile art. 1246 - 1253 C. civ. se aplică și în materia dreptului administrativ, deoarece detaliază cauzele și condițiile pentru invocarea nulității și felurile nulității.

Dispozițiile C. proc. civ., respectiv art. 174 - 176, deși se referă la nulitatea actelor de procedură pot fi aplicate și în dreptul administrativ, deoarece susțin aceeași teorie pe care o dezvoltă dispozițiile C. civ.

Din această perspectivă, sentința de fond este la adăpost de orice critică, deoarece soluția este corectă din punctul de vedere al aprecierii inexistenței vătămării.

Termenul de 90 de zile nu este un termen procedural, ci o condiție de legalitate a actului administrativ, motiv pentru care, judecătorul fondului a înțeles să se raporteze la disp. art. 185 alin. (2) C. proc. civ., care se referă generic la actul de procedură, în timp ce disp. art. 185 alin. (1) C. proc. civ. privește sancțiunea pentru nerespectarea termenelor de procedură.

Prin opinia majoritară s-a îmbrățișat ideea aplicabilității disp. art. .2545 C. civ., cu privire la instituirea termenului de decădere.

Opinia majoritară a uitat însă că termenul de decădere din C. civ. se referă la exercitarea unui drept și reprezintă o instituție legată, în materia contenciosului-administrativ, de cea a prescripției extinctive și de dreptul de a introduce acțiunea în fața instanței de contencios administrativ.

Indiferent ce opinie s-ar considera ca fiind valabilă, disp. art. 2545 C. civ. nu pot fi aplicabile, deoarece textul arată că termenul de decădere nu poate fi instituit decât prin "lege" sau prin "voința părților", în timp ce disp. art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 nu conțin o astfel de precizare.

Față de acestea, critica este nefondată.

2.2. Cu privire la relevanța prevederilor art. 100 alin. (5) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului și a jurisprudenței CJUE din cauzele C-140/15P Comuna Europeană - Regatul Spaniei, etc., evidențiate la pag. 42 din considerentele deciziei majoritare.

Prin opinia majoritară s-a preluat susținerea conform căreia nerespectarea termenului de 90 zile este sancționată cu anularea procesului-verbal de constatare a creanțelor bugetare, invocându-se totodată jurisprudența CJUE din cauzele C-140/15 P Comisia Europeană - Regatul Spaniei, care a fost confirmată și prin hotărâri ulterioare.

Se susține în opinia majoritară că O.U.G. nr. 66/2011 conține norme de conduită în aceeași materie cu Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, că reglementările în discuție sunt similare, iar considerentele CJUE din hotărârile enumerate sunt aplicabile mutatis mutandis și în cauza de față.

Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11.07.2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, are ca obiect stabilirea normelor generale de reglementare ale celor trei fonduri, dar fără a aduce atingere dispozițiilor specifice ale Regulamentului (CE) nr. 1080/2006, ale Regulamentului (CE) nr. 1081/2006 și ale Regulamentului (CE) nr. 1084/2006 (art. 1 alin. (1).

Regulamentul stabilește principiile, normele de parteneriat, de programare, de evaluare, de gestionare, inclusiv financiară, de supraveghere și de control, pe baza unei repartizări a responsabilităților între statele membre și Comisie (art. 1 alin. final).

Când se constată o neregularitate, Regulamentul stabilește, în primul rând, obligația statelor membre să ia măsuri și să procedeze la corecțiile financiare necesare.

Există la art. 99 din Regulament și obligația Comisiei de a proceda la aplicarea corecțiilor financiare, dar numai în anumite situații, expres prevăzute la art. 99 alin. (1) lit. a) - c), iar aceste corecții se aplică statelor membre, ținând seama de natura sistemică a neregularității.

Pentru această din urmă situație, în conținutul Regulamentului nr. 1083/2006 este prevăzută procedura de urmat (art. 100), unde se prevede un termen de 6 luni pentru emiterea deciziei comisiei cu privire la corecția financiară aplicată.

Cu referire la art. 100 din Regulament, hotărârile CJUE prezentate în considerentele opiniei majoritare au statuat, în esență, că "decizia în litigiu nu a fost în mod valabil adoptată și trebuie, în consecință, să fie anulată", ca urmare a emiterii acesteia peste termenul de 6 luni prevăzut la art. 100.

Potrivit opiniei majoritare, hotărârile CJUE, deși au fost date cu referire la obligațiile Comisiei în situația în care aplică corecții financiare unui stat membru, acestea sunt incidente și în dosarul analizat, astfel că judecătorul este obligat să țină seama de ele.

Contrar acestei opinii, pornind inclusiv de la prevederile art. 101 din Regulamentul nr. 1083/2006, conform cărora aplicarea unei corecții financiare de către Comisie nu aduce atingere obligației statului membru de a proceda la recuperarea sumelor acordate nelegal, consider că statul membru are posibilitatea ca, pentru recuperarea ajutorului nerambursabil să emită, pe plan național, norme de procedură diferite de cele care îi incumbă Comisiei.

Statul membru are dreptul să stabilească termene proprii, în acord cu sistemul de drept aplicabil și cu ceea ce îi este specific, iar natura juridică a acestora se interpretează în conformitate cu prevederile legale naționale și jurisprudența dezvoltată de instanțele judecătorești.

Statele membre au obligația să respecte dispozițiile legale din regulamente dacă acestea i se adresează.

De asemenea, jurisp