ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5349/2020

Ședința publică din data de 21 octombrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2017, reclamantul Ministerul Educației Naționale, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltare Resurselor Umane - Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic (OIPOSDRU - CNDIPT) a solicitat anularea Deciziei nr. 264/05.09.2016, anularea Procesului-verbal de constatare nr. x/28.04.2016 și exonerarea reclamantului de la plata sumei de 1.343.774,35 RON.

Prin sentința civilă nr. 3332 din 12 iulie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Educației Naționale, în contradictoriu cu pârâtul OIPOSDRU - CNDIPT, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 3332 din 12 iulie 2018 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Ministerul Educației Naționale a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare adimiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În contextul unei succinte prezentări a situației de fapt, recurentul-reclamant a susținut că, în mod greșit, prima instanță a interpretat atât prevederile Ordinului comun al ministrului muncii, familiei și protecției sociale nr. 1117/2010 pentru stabilirea regulilor de eligibilitate și a listei cheltuielilor eligibile în cadrul operațiunilor finanțate prin Programul operațional sectorial "Dezvoltarea resurselor umane 2003 - 2013", făcând trimitere la textul art. 5 alin. (1).

Astfel, a arătat că subcontractările nu au determinat o creștere a costului de executare a operațiunii.

Din interpretarea articolului menționat rezultă clar și fără echivoc că valoarea adăugată se cere numai în cazul în care externalizarea determină o creștere a costului de execuție, ceea ce în speță, în opinia sa, nu este cazul.

A mai arătat că serviciile de externalizare nu puteau fi executate de partenerul nr. 4, enunțând serviciile de realizare studii suport achiziționate pentru dezvoltarea aplicațiilor informatice.

În continuare, în esență, reclamantul a arătat că, prin actele contestate, în mod neîntemeiat și nelegal au fost reținute nereguli cu privire la modalitatea în care au fost îndeplinite sarcinile asumate de către partenerul 4 în cadrul proiectului, prin raportare la profilul și activitatea specifică desfășurată de către acesta. În mod corect s-a reținut, în privința situației de fapt, în urma controlului efectuat ca urmare a două suspiciuni de fraudă, că nu se confirmă suspiciunea de dublare a activității în privința serviciilor care au făcut obiectul contractelor 75 și 137, și s-a considerat, de către ANRMAP, că, urmare a caracterul independent al proiectelor, fiecare având propriul contract de finanțare, achizițiile necesare în vederea implementării acestora se estimează pe fiecare proiect în parte. Achizițiile realizate de către A.: au fost justificate, partenerul fiind o companie integratoare de soluții, nu una care comercializa produse proprii, și care a avut nevoie de resursele externe atrase în proiect și pentru care nu avea expertiza necesară; s-au încadrat în bugetul prestabilit în acest sens, subcontractările nedepășind 30% din valoarea bugetului; au adus plus valoare proiectului.

În concluzie, în opinia sa, în cauză nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 pentru a se reține săvârșirea unei nereguli.

Cererea de recurs a fost întemeiată pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepția tardivității recursului și excepția nulității recursului pentru neîncadrarea criticilor în motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Pe fond, a solicitat respingerea recursului, apreciind că sentința recurată este temeinică și legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente situației de fapt reținute.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 26 martie 2020, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 21 octombrie 2020, în ședință publică, cu citarea părților.

La termenul din data de 21 octombrie 2021, Înalta Curte a respins excepția tardivității recursului ca neîntemeiată, constatând că recursul a fost declarat cu respectarea termenului prevăzut de lege.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente în materia suspusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

Reclamantul Ministerul Educației, Cercetării, Tineretului și Sportului (în prezent Ministerul Educației), în calitate de beneficiar, a încheiat, cu Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale, Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane", în calitate de ordonator de credite, contractul de finanțare x (nr. E6790/24.08.2010) privind acordarea unei finanțări nerambursabile în vederea implementării proiectului intitulat "Convergența pregătirii universitare cu viața activă în domeniul economic.

Proiectul a fost implementat de către reclamant în parteneriat cu mai mulți terți, printre care și A. S.R.L. (partenerul 4).

În vederea implementării activităților detaliate prin cererea de finanțare de către partenerul A. S.R.L., acesta a încheiat, printre altele, contractele de achiziție publică nr. x (analiză și consultanță servicii IT), nr. 74/16.12.2010 (planificare și evaluare a asigurării calității) și nr. 136/22.12.2010 (testare și siguranță informatică), toate trei cu B. S.R.L., și contractul de achiziție publică nr. x (modelizare a proiectului și a unor servicii de consultanță privind sistemele IT) cu C. S.R.L.

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență CNDIPT-OIPOSDRU/4850/28.04.2016 întocmit de pârâtul Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltare Resurselor Umane - Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic (OIPOSDRU - CNDIPT), a fost stabilită în sarcina reclamantului, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, obligația de plată a unei creanțe bugetare în cuantum de 1.343.774,35 RON, reținându-se, în esență, că beneficiarul contractului anterior menționat nu a asigurat managementul și implementarea proiectului în concordanță cu prevederile contractuale, cu prevederile legislației comunitare și naționale și cu instrucțiunile emise de AMPOSDRU.

Contestația formulată de către reclamantă împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 264/05.09.2016 emisă de pârât.

În acest context, instanța de contencios administrativ și fiscal a fost învestită cu o cerere prin care reclamantul Ministerul Educației Naționale, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltare Resurselor Umane - Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic (OIPOSDRU - CNDIPT) a solicitat anularea Deciziei nr. 264/05.09.2016, anularea Procesului-verbal de constatare nr. x/28.04.2016 și exonerarea reclamantului de la plata sumei de 1.343.774,35 RON.

Prin sentința recurată, acțiunea fost respinsă, reclamantul formulând critici de nelegalitate din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocând greșita interpretare și aplicare a prevederilor Ordinului comun al ministrului muncii, familiei și protecției sociale nr. 1117/2010 pentru stabilirea regulilor de eligibilitate și a listei cheltuielilor eligibile în cadrul operașiunilor finanțate prin Programul operațional sectorial "Dezvoltarea resurselor umane 2003 - 2013", critici pe care Înalta Curte le apreciază ca fiind nefondate, urmând să le analizeze în mod unitar și să le răspundă prin argumente comune în raport de finalitatea concretă a acestora.

Instanța de control judiciar reține că potrivit contractului de finanțare x (nr. E6790/24.08.2010):

- art. 4: Cheltuielile angajate în perioada de implementare a proiectului sunt eligibile în condițiile stabilite de: H.G. nr. 759/2007, de Ordinul nr. 3/185/2008, de Ghidul Solicitantului, de prezentul contract, de instrucțiunile AMOSDRU, precum și de alte dispoziții legale aplicabile.

- art. 9A alin. (1): Beneficiarul trebuie sa asigure managementul si implementarea Proiectului în concordanță cu prevederile acestui contract, ale legislației comunitare si naționale si cu instrucțiunile emise de AMOSDRU, cu maximum de profesionalism, eficiență și în conformitate cu cele mai bune practici în domeniu.

Art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale prevede că "pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2): […] c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006; d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.

Totodată, conform Ordinului ministrul muncii, familiei și protecției sociale și ministrul finanțelor publice nr. 1117/2010 pentru stabilirea regulilor de eligibilitate și a listei cheltuielilor eligibile în cadrul operațiunilor finanțate prin Programul operațional sectorial "Dezvoltarea resurselor umane 2007-2013" (forma în vigoare la data efectuării cheltuielilor analizate în cauză):

- art. 1 alin. (1) lit. c): subcontractare (externalizare) - în cazul finanțărilor nerambursabile acordate prin Programul operațional sectorial «Dezvoltarea resurselor umane 2007-2013» (POSDRU) în baza unui contract de finanțare, externalizarea (subcontractul) reprezintă acel acord scris/contract încheiat în baza legislației relevante, prin care beneficiarul încredințează o activitate sau o parte limitată a unei activități asumate prin cererea de finanțare unei terțe persoane juridice, alta decât entitățile partenere.

- art. 5 alin. (1) lit. a): Cheltuielile referitoare la următoarele subcontracte (externalizări) nu sunt eligibile pentru cofinanțarea din POSDRU: subcontractele (externalizările) care determină o creștere a costului de executare a operațiunii, fără a aduce o valoare adăugată.

- art. 5 alin. (4): Următoarele tipuri de activități pot fi subcontractate (externalizate): diverse servicii specializate, achiziționate de pe piață pentru care beneficiarul nu are expertiza necesară, inclusiv managementul proiectului și consultanță juridică.

- Anexa 6 Lista cheltuielilor eligibile aferente axelor prioritare 1-6 cuprinde: 4. Cheltuieli aferente activităților subcontractate (externalizate): 4.1. Cheltuieli aferente diverselor achiziții de servicii specializate, pentru care beneficiarul nu are expertiza necesară, inclusiv managementul proiectului și consultanță juridică.

De asemenea, Ghidul Solicitantului Condiții Generale 2010, Externalizarea pe baza unui contract de prestări servicii (subcontractare) stabilește că "în calitate de solicitant/partener aveți posibilitatea de a subcontracta (externaliza) anumite activități/servicii din cadrul proiectului (...) Valoarea maximă a activităților subcontractate de către solicitant/partener nu poate depăși 49% din valoarea totală eligibilă a proiectului".

Înalta Curte, în acord cu opinia judecătorului fondului, constată că, potrivit prevederilor contractuale și legale menționate, cheltuielile referitoare la subcontracte (externalizări) nu sunt eligibile dacă determină o creștere a costului de executare a operațiunii, fără a aduce o valoare adăugată; în absența unei precizări contrare, chiar dacă se încadrează în valoarea totală eligibilă a proiectului sau nu depășesc procentul stabilit în Ghidul solicitantului (49% din valoarea totală eligibilă a proiectului) sau în art. 10 alin. (2) din contractul de finanțare (30% din valoarea contractului), cheltuielile care nu aduc o valoare adăugată nu sunt eligibile. De asemenea, nu sunt eligibile cheltuielile aferente activităților subcontractate (externalizate) - achiziții de servicii specializate - pentru care beneficiarul are expertiza necesară.

Se mai reține că, la momentul încheierii contractului de finanțare, partenerul A. S.R.L. s-a prezentat ca fiind o companie integratoare de soluții pentru managementul informației, desfășurând activități specifice de consultanță, analiză, proiect management, dezvoltare și implementare soluții software complexe, având un portofoliu complet de soluții pentru managementul informațiilor, astfel cum s-a menționat în procesul-verbal de constatare a neregulilor și cum se menționează și în declarația partenerului .

În aceste condițiile încheierea contractelor de achiziție publică nr. x, nr. 74/16.12.2010, nr. 136/22.12.2010 și nr. 76/16.12.2010 apare ca fiind nejustificată și ca neaducând un plus de valoare, astfel că sunt lipsite de suport alegațiile recurentului în sensul că achizițiile în discuție au adus plus valoare proiectului, precum și că s-au încadrat în bugetul prestabilit în acest sens, subcontractările nedepășind 30% din valoarea bugetului, în condițiile în care astfel cum s-a reținut anterior încadrarea în acest procent nu este relevantă dacă nu se adaugă la valoare, nefiind cheltuieli eligibile.

De altfel, din înscrisurile prezentate nu reiese că partenerul nu ar fi avut expertiza necesară realizării serviciilor care au făcut obiectul contractelor (nu reiese că partenerul nu ar fi fost într-adevăr o companie integratoare de soluții) sau că subcontractarea de servicii ar fi fost într-adevăr necesară dată fiind angrenarea resurselor în alte proiecte.

În același sens, sunt relevante concluziile raportului de expertiză tehnică judiciară, din care rezultă că nici nu au fost identificate toate livrabilele menționate în rapoartele de necesitate întocmite pentru a justifica încheierea contractelor, precum și că încheierea contractelor a avut un aport relativ scăzut la obiectul contractului de finanțare, constituindu-se în prezentări teoretice ale metodologiei și procedurilor de lucru care trebuie avute în vedere la dezvoltarea și implementarea oricărui sistem informatic; contractele ar fi avut un aport relevant dacă ar fi urmărit analiza și specificarea problematicilor vizate în contextul concret al implementării sistemelor informatice avute în vedere.

Or, având în vedere că o parte dintre livrabilele menționate în rapoartele de necesitate nu există (neidentificarea acestora echivalând cu inexistența), iar în urma încheierii contractului a fost obținut doar un cadru teoretic, valabil pentru orice sistem informatic (deci care nu necesita o expertiză superioară celei deținute de partenerul A. S.R.L.), lipsit de o abordare practică, specifică soluțiilor informatice care trebuia să fie implementată, în mod corect curtea de apel a concluzionat că subcontractele analizate au determinat doar o creștere a costului de executare a serviciilor asumate inițial de partener, nu și adăugarea unei valori proiectului (maximizarea rezultatelor proiectului sau facilitarea atingerii obiectivelor proiectului).

În consecință, cheltuielile ocazionate de încheierea contractelor sunt neeligibile, prin raportare la art. 4 din contractul de finanțare, art. 2 alin. (1) lit. c) din H.G. nr. 759/2007, art. 5 alin. (1) lit. a) și alin. (4) și anexa 6 la Ordinul ministrul muncii, familiei și protecției sociale și ministrul finanțelor publice nr. 1117/2010. Nerespectarea acestor prevederi a prejudiciat bugetul european (cu sumele care au finanțat cheltuielile neeligibile) și constituie o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și al art. 1 parag. 2 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene.

Prin urmare, sunt nefondate susținerile recurentului în sensul că achizițiile realizate de către A. au fost justificate, partenerul fiind o companie integratoare de soluții, nu una care comercializa produse proprii, și care a avut nevoie de resursele externe atrase în proiect și pentru care nu avea expertiza necesară.

Înalta Curte constată că rolul partenerului în cadrul proiectului și obiectul de activitate al acestuia au fost analizate în cuprinsul procesului-verbal .

Astfel, prin procesul-verbal de constatare a neregulilor, dubla finanțare a fost reținută de către pârât în considerarea faptului că achizițiile au vizat servicii cu privire la care a fost declarată, prin cererea de finanțare, deținerea expertizei necesare, iar nu în considerarea achiziționării aceleiași categorii de servicii IT pentru toate proiectele.

Cu privire la acest aspect, se observă că în cererea de finanțare în niciuna din prezentările cu privire la P4 A. S.R.L. nu se specifică că acesta nu are experiența specifică pentru serviciile concrete pentru care a fost cooptat în implementarea proiectului.

Totodată, instanța de control judiciar constată că prin companie integratoare de soluții IT nu se înțelege în mod implicit subcontractarea de servicii pentru îndeplinirea unul alt contract, iar partenerul nu și-a asumat că implementarea sistemului se va face exclusiv cu resurse proprii, însă nici nu a învederat că îndeplinirea în concret a activităților nu poate fi făcută fără subcontractarea unor servicii.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentința recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare și aplicare a normelor de drept incidente circumstanțelor de fapt reținute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs, prin care s-a invocat, în esență că prin actele contestate, în mod neîntemeiat și nelegal, au fost reținute nereguli cu privire la modalitatea în care au fost îndeplinite sarcinile asumate de către partenerul 4 în cadrul proiectului, nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor invocate de recurent, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât și va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât.

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Ministerul Educației Naționale, împotriva sentinței nr. 3332 din 12 iulie 2018, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 21 octombrie 2020.