ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4678/2012

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4678/2012 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2012)

Asupra

recursului de față;

Din

examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin

cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 12 septembrie 2011 pe

rolul Curții de Apel Timișoara, reclamantul M.F.O. a solicitat, în

contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională a Vămilor (ANV), anularea

Ordinului nr. 7216 din 02 august 2011, prin care s-a dispus eliberarea sa din

funcția publică, și, în consecință, reintegrarea în funcția publică teritorială

de execuție ca inspector vamal grad profesional principal; obligarea pârâtei la

plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate și recalculate

până la data reintegrării în funcție, cu cheltuieli de judecată.

Prin

Sentința nr. 138 din 5 martie 2012, Curtea de Apel Timișoara, secția de

contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea reclamantului, reținând,

în esență, următoarele:

Prin

Preavizul nr. 37667 din 5 iulie 2011, i s-a comunicat reclamantului

reorganizarea posturilor, lista posturilor vacante, posibilitatea optării

pentru ocuparea unuia dintre acestea și procedura de urmat.

Prin

Ordinul ANV nr. 7216 din 2 august 2011 s-a dispus încetarea raportului de

serviciu al reclamantului prin eliberarea acestuia din funcția publică de

execuție deținută anterior la Biroul Vamal Naidăș din cadrul Direcției

Regionale pentru Accize și Operațiuni Vamale Timișoara, ordinul fiind întemeiat

pe dispozițiile art. 97 lit. c) și art. 99 alin. (1) lit. b) alin. (3) și alin.

(5) din Legea 188/1999.

Reclamantul

a solicitat anularea Ordinului nr. 7216 din 2 august 2011 apreciind că acesta a

încălcat prevederile art. 99 alin. (1) lit. b), coroborat cu art. 100 alin. (4)

din Legea 188/1999, întrucât nu ar exista nici o dovadă cu privire la

modificarea activității care să justifice modificarea atribuțiilor cu mai mult

de 50%, art. 99 alin. (3) din Legea 188/1999.

Curtea

de apel a înlăturat argumentele reclamantului întrucât reorganizarea

instituției publice a avut la bază nu o modificare doar a atribuțiilor postului

ocupat de reclamant, ci o restrângere a numărului de angajați, singura în drept

să aprecieze oportunitatea acestei măsuri fiind însăși pârâta ANV București.

În

plus, reorganizarea prin reducerea posturilor a avut la bază Ordinul ANAF nr.

2406 din 4 iulie 2011 prin care s-a aprobat structura organizatorică și Ordinul

ANAF nr. 2407 din 4 iulie 2011 prin care s-a aprobat Statul de funcții, acestea

fiind de fapt actele administrative prin care s-a dispus reducerea numărului de

posturi, noile structuri organizatorice funcționând cu începere de la data de

08 august 2011. Or, reclamantul nu a contestat legalitatea actelor în discuție,

acest aspect neputând fi analizat în cadrul prezentei contestații ce vizează

eliberarea din funcție ca urmare a rezultatelor obținute la examenul organizat

potrivit art. 99 alin. (3) din Legea nr. 188/1999 republicată.

Cât

privește faptul că unul din cele două posturi de inspector grad profesional

asistent a fost rezervat pentru un funcționar împotriva căruia a fost pusă în

mișcare acțiunea penală, (acesta fiind suspendat prin Ordinul nr. 5313 din 04

iulie 2011, iar funcția fiind rezervată prin ordinul nr. 7976 din 10 august

2011), Curtea de apel a observat în primul rând că actul de rezervare a

funcției nu a fost atacat. În al doilea rând, reclamantul din cauză a obținut

locul 4 la examen, loc ce nu i-ar fi permis ocuparea postului, chiar dacă și

cel de al doilea post (rezervat) ar fi fost scos la examen.

Cu

privire la susținerile reclamantului în sensul că ordinul atacat ar fi emis cu

încălcarea art. 100 alin. (2) și (3) din Legea nr. 188/1999 deoarece, din

conținutul preavizului, ar rezulta că nu au fost luate în considerare

criteriile prevăzute de articolul menționat, criterii la care face trimitere și

modalitatea de reorganizare a activității publicată pe site-ul ANFP, Curtea de

apel a reținut că sunt neîntemeiate, întrucât din chiar documentul metodologic

invocat de reclamant rezultă că, în situația aplicării concrete a prevederilor

art. 100 din Legea nr. 188/1999, în prealabil se identifică persoanele care

îndeplinesc condițiile de numire raportat la noile fișe de post iar în cazul

celor care nu îndeplinesc aceste condiții, acestea se eliberează din funcția

publică or, în speță reclamantul a fost identificat ca a îndeplinit condițiile

pentru numirea într-una din noile funcții de execuție dar de vreme ce au

existat mai mulți funcționari publici care au optat pentru postul în discuție,

autoritatea pârâtă a organizat examen în condițiile art. 100 alin. (3) din

Legea nr. 188/1999 la care face referire reclamantul. Prin urmare, în mod

obiectiv abia după organizarea examenului prevăzut de art. 100 alin. (3) din

Legea nr. 188/1999 se poate dispune eliberarea din funcția publică a

funcționarului care nu a obținut la examen o notă care să-i permită ocuparea

unui post.

Tot

astfel, nu poate fi reținută apărarea potrivit căreia ar fi prematură

organizarea examenului pentru ocuparea posturilor vacante deoarece, în lipsa

actului administrativ de eliberare din funcție, aceste posturi nu pot fi

considerate vacante, prevederile art. 99 alin. (5) din Legea nr.

188/referindu-se în opinia reclamantului la posturile efectiv vacante iar nu la

cele în viitor vacantate.

Așa

cum s-a precizat deja, Ordinele ANAF nr. 2406 și 2407/2011 au reglementat

reorganizarea ANV în principal prin reducerea numărului de posturi iar cele

rămase au fost considerate în mod automat vacante, putând fi ocupate de oricare

dintre funcționarii publici care îndeplineau criteriile prevăzute la art. 100

alin. (2) din Legea nr. 188/1999, nefiind necesar astfel eliberarea din funcția

publică ca operațiune premergătoare organizării examenului. Altfel spus,

organizarea examenului a avut drept scop selectarea personalului care urma să

fie menținut în funcție, cu asigurarea continuității activității, fiind lipsit

de rațiune ca până la organizarea examenului autoritatea să rămână fără nici un

angajat doar pentru a aplica un text de lege într-un mod formalist.

În

plus, procedând în acest fel, autoritatea a ocrotit și interesele angajaților,

care nu au fost lipsiți de venituri până la data organizării examenului.

Sunt

de asemenea neîntemeiate și susținerile reclamantului cu privire la perioada

preavizului cu atât mei mult cu cât preavizul a fost emis anterior eliberării

din funcția publică, la o dată la care postul său nu era desființat (05 iulie

2011). Este adevărat că preavizul emis sub nr. 37667 din 5 iulie 2011 nu este

rezultatul emiterii anterioare a unui act administrativ de eliberare din

funcția publică, însă nici nu se poate susține că art. 99 din Legea nr.

188/1999 ar fi fost încălcat sub aspectul nerespectării celor 30 de zile, având

în vedere că însuși reclamantul arată în acțiune că preavizul a fost primit la

data de 07 iulie 2011, dată față de care eliberare din funcție la data de 08

august 2011 apare ca fiind făcută cu respectarea dreptului la preaviz.

A

mai reținut instanța că reclamantul a invocat și aspecte legate de faptul că

examenul ar fi fost organizat cu încălcarea prevederilor cuprinse la art. 99 și

100 din Legea nr. 188/1999 precum și ale art. 39 din H.G. nr. 611/2008, de

vreme ce încadrarea în noile funcții vacante nu s-ar fi realizat strict în

ordinea mediilor, stabilindu-se un barem minim de promovare, care poate conduce

fie la declararea ca admiși a mai multor candidați decât numărul de posturi sau

la eliberarea din funcție a ai multor candidați decât numărul posturilor

desființate.

Aceste

susțineri sunt neîntemeiate. Astfel, conform Regulamentului de examen, acesta

consta în susținerea unei probe scrise și a unui interviu, fiind necesară

obținerea unui punctaj minim de 50 puncte. Însă prevederea unui punctaj minim

nu anihilează regula ocupării posturilor în ordinea mediilor obținute, chiar

dacă mai multe persoane ar fi obținut nota de trecere. Tot astfel, dacă nici un

funcționar nu ar fi obținut punctaj minim, autoritatea avea posibilitatea de a

reorganiza un alt examen, neexistând nici o rațiune de a menține în funcție

angajați care nu și-au dovedit un nivel minim de cunoștințe.

Cu

privire la legalitatea examenului susținut, reclamantul a invocat încălcarea

prevederilor art. 39 din H.G. nr. 611/2008 privind obligația afișării

bibliografiei și a tematicii concursului cu cel puțin 30 de zile înainte de

data stabilită pentru proba scrisă, susținând că în fapt bibliografia a fost

publicată cu doar 5 zile înainte de examen. Prima instanță a reținut că în

cauză sunt însă aplicabile dispozițiile Ordinul ANAF nr. 2589 din 12 iulie

2011, prin care a fost aprobată bibliografia pentru examenul de testare

profesională desfășurat în perioada 18 - 29 iulie 2011, iar nu art. 39 din H.G.

nr. 611/2008 care vizează recrutarea funcționarilor publici din afara

autorității.

Altfel,

spus, examenul la care face referire art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999

îi vizează numai pe funcționarii publici angajați ai acesteia, iar în privința

acestuia nu există o normă legală care să prevadă un termen de publicare a bibliografiei.

În plus, la data emiterii preavizului, bibliografia se afla postată pe site-ul

ANV, reclamantului comunicându-i-se acest aspect prin chiar preavizul adresat.

Împotriva

sentinței pronunțate de Curtea de apel a declarat recurs reclamantul, considerând-o

netemeinică și nelegală și invocând art. 304 pct. 9 și art. 304

1

C.

proc. civ.

Recurentul-reclamant

reiterează aspectele referitoare la nerespectarea prevederilor art. 99 alin.

(1) lit. b) și alin. (3), art. 100 alin. (2) și (3) din Legea nr. 188/1999, ale

art. 74 alin. (1) lit. b) C. muncii, ale art. 1, art. 2 și art. 39 din H.G. nr.

611/2008, cu privire la perioada de preaviz la modul de organizare a examenului

de departajare.

Totodată,

recurentul reia susținerile referitoare la nelegalitatea Ordinelor

președintelui ANAF nr. 2406 și nr. 24074/2011 motivat de nepublicarea acestora

în Monitorul Oficial al României.

Examinând

sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, cu motivele și

criticile invocate de recurent, precum și cu dispozițiile legale incidente în

cauză, inclusiv cele ale art. 304

1

C. proc. civ., Curtea constată că

recursul nu este fondat, după cum se va arăta în continuare.

Reclamantul

a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune în anularea

Ordinului nr. 7216 din 02 august 2011, emis de ANV, prin care s-a dispus

încetarea raportului de serviciu și eliberarea sa din funcția publică

teritorială de execuție de inspector vamal grad profesional principal la Biroul

Vamal Naidăș din cadrul Direcției Regionale pentru Accize și Operațiuni Vamale

Timișoara, conform art. 97 lit. c) și art. 99 alin. (1) lit. b), alin. (3) și

alin. (5) din Legea nr. 188/1999, republicată, cu modificările și completările

ulterioare.

În

ceea ce privește criticile de nelegalitate a Ordinului președintelui ANAF nr.

2406/2011 privind aprobarea structurilor organizatorice ale aparatului central

al ANV, direcțiilor regionale pentru accize și operațiuni vamale și direcțiilor

județene și a municipiului București pentru accize și operațiuni vamale și a

Ordinului președintelui ANAF nr. 2407/2011 privind aprobarea statelor de

funcții ale ANV - aparat central și structuri subordonate, Înalta Curte reține

că acestea nu pot fi primite.

În

acord cu jurisprudența sa anterioară, Înalta Curte observă că actele respective

privesc aprobarea structurilor organizatorice ale aparatului central și

teritorial al ANV, organigrama, respectiv aprobarea statului de funcții al ANV

și a structurilor subordonate, fiind emise pentru punerea în aplicare a

măsurilor de organizare din H.G. nr. 110/2009, așa cum a fost modificată și

completată prin H.G. nr. 565/2011, fiind acte administrative cu caracter

individual în privința cărora nu subzistă obligația de publicare în M. Of. al

României, în sensul art. 11 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică

legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată, cu modificările

și completările ulterioare. În acest sens, Înalta Curte are în vedere

jurisprudența sa referitoare fie la aceleași acte administrative, fie la acte

similare, reprezentată cu titlu de exemplu de deciziile nr. 562/2012, nr.

755/2012, nr. 765/2012, nr. 1223/2012, nr. 1378/2012, nr. 1476/2012 și nr.

2267/2012.

Cu

referire la criticile formulate de recurent în privința actului contestat, prin

prisma preavizului și a procedurii de testare profesională, Înalta Curte

constată că acestea sunt neîntemeiate. Sub acest aspect, se observă că instanța

de fond cu just temei și printr-o argumentația amplă și detaliată a răspuns

susținerilor reclamantului, arătând că întreaga procedură derulată la nivelul

ANV a fost realizată în temeiul și cu respectarea prevederilor H.G. nr.

565/2011 pentru modificarea și completarea H.G. nr. 110/2009, pentru

reorganizarea ANV prin reducerea numărului de posturi, ale Ordinelor președintelui

ANAF nr. 2406 din 4 iulie 2011 și nr. 2407 din 4 iulie 2011, precum și cu

respectarea art. 39 alin. (3), art. 97 lit. c) și art. 99 alin. (1) lit. b),

alin. (3) și alin. (5) și art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999 .

Totodată,

contrar susținerilor recurentului, Înalta Curte reține, la rândul său, că

procedurii de testare profesională desfășurată în temeiul actelor

sus-menționate în raport cu specificul procedurii de reorganizare a ANV, nu îi

sunt aplicabile nici prevederile H.G. nr. 611/2008 și nici cele ale Codului

muncii.

La

pronunțarea prezentei decizii, în realizarea rolului constituțional ce revine

Înaltei Curți de a asigura interpretarea și aplicarea unitară a legii în primul

rând prin promovarea unei jurisprudențe unitare, ca modalitate de respectare a

principiului securității juridice, prevăzut implicit în totalitatea articolelor

Convenției Europene a Drepturilor Omului, și care constituie unul din

elementele fundamentale ale statului de drept (Curtea Europeană a Drepturilor

Omului, Decizia din 6 decembrie 2007, cererea nr. 30658/05, Beian împotriva

României, §39), instanța are în vedere practica sa anterioară reprezentată, cu

titlu de exemplu, de deciziile menționate anterior.

Pentru

considerentele arătate, constatând că sentința atacată este temeinică și

legală, nefiind identificate motive de reformare în sensul art. 304 și art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (3) coroborat cu art. 312

alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E:

Respinge

recursul declarat de M.F.O. împotriva Sentinței nr. 138 din 5 martie 2012 a

Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, ca

nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată

în ședință publică, astăzi, 9 noiembrie 2012 .

Procesat

de GGC - GV