ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 762/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința nr. 1236 din 22 februarie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta SC F.C.S.

SRL, în contradictoriu cu pârâta A.P.D.R.P., prin care solicita anularea deciziei din 16 decembrie 2010 emisă în soluționarea contestației la procesul-verbal de constatare din 27 octombrie 2010 privind proiectul „Retehnologizare și modernizare fabrica de preparate din carne în București” din 27 iunie 2005. Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut următoarele: Reclamanta a solicitat anularea deciziei din 16 decembrie 2010, prin care i-a fost respinsă contestația la procesul-verbal de constatare din 27 octombrie 2010. Prin procesul-verbal mai sus indicat, pârâta a stabilit în sarcina reclamantei un debit în valoare de 752.759,29 RON (defalcat astfel: 564.569,47 RON din bugetul UE și 188.189,82 RON din bugetul național) cu majorări și penalități în caz de neplată pentru faptul că reclamanta nu a respectat obligațiile pe care și le-a asumat prin semnarea contractului de finanțare din 27 iunie 2005. Astfel s-a reținut că a săvârșit nereguli constând în faptul ca nu a obținut oferte de la trei furnizori, deoarece compania SC S.I.S.

SRL nu a depus o ofertă, nu a primit nicio invitație de participare la selecția de oferte a reclamantei. În susținerea cererii sale, reclamanta a susținut în esență că nu îi sunt imputabile, nu este vinovată de faptele reținute în sarcina sa, răspunzătoare fiind în opinia sa comisia de licitație. O astfel de apărare nu poate fi reținută sub nicio formă deoarece comisia de licitație este alcătuită prin dispozițiile ori hotărârile organelor de conducere ale reclamantei, comisiile astfel constituite sunt de regulă compuse numai din angajați ai persoanei juridice în cauză, aceasta fiind astfel răspunzătoare de activitatea comisiei de licitație. Practica judiciară este unanimă în a asimila actele autoritarilor contractante și respectiv a societăților care sunt obligate să desfășoare proceduri de achiziție cu actele autorității însăși.

Mai mult, din raportul de evaluare, reiese că acesta a fost întocmit de comisia de evaluare care a avut în componență numai organe de conducere (directori) ai societății reclamante. Deși în acțiune reclamanta a făcut trimitere la faptul că s-ar fi invocat un conflict de interese, din lecturarea procesului-verbal contestat reiese că nu acesta a fost motivul pentru care s-a reținut în sarcina reclamantei obligația de restituire a ajutorului financiar nerambursabil de care a beneficiat în baza contractului de finanțare sus indicat. Atât în contestație, cât și în acțiune, reclamanta a făcut apărări cu privire la aspecte neinvocate prin procesul-verbal contestat și, prin urmare, acestea nu pot fi reținute ca motiv de nelegalitate nici a procesului-verbal și nici a deciziei contestate.

Nici susținerea reclamantei că nu a săvârșit nici o neregulă nu este întemeiată, deoarece chiar din textele invocate de reclamantă, neregula este definită ca orice abatere, orice încălcare atât a memorandumurilor, acordurilor de finanțare ori contractelor rezultând atât dintr-o acțiune cât și din omisiune. La capitolul 7 al procesului-verbal contestat sunt indicate atât prevederile legale contestate cât și cele contractuale. Astfel, în mod corect autoritatea pârâtă a reținut în procesul-verbal contestat că reclamanta nu a respectat prevederile Anexei IV a contractului de finanțare nefiind îndeplinită condiția existenței a trei oferte pentru achiziții mai mari de 10.000 euro, deoarece din actele care au stat la baza emiterii procesului verbal contestat reiese că SC S.I.S.

SRL nu a depus nicio oferta, actele privind această ofertă nefiind emise de societatea în cauză. Nu are nicio relevanță faptul că nu s-a reținut prin rezoluția D.N.A. din 23 octombrie 2009 depusă de către reclamantă că administratorul reclamantei nu a săvârșit anumite infracțiuni, deoarece nu este necesar pentru existența constatării abaterii ca fapta să fie săvârșită de administratorul societății. Nu contează nici autorul faptei de fals și nici legătura acestuia cu oferta respectiva, ci este culpa reclamantei că nu a dat dovada de vigilență și s-a folosit astfel de un înscris fals. Reclamanta nu și-a dovedit în niciun fel buna sa credință, nefăcând dovada nici a modalității de contactare a ofertanților și nici a corespondenței purtate cu aceștia, mai puțin cu firma declarată câștigătoare.

Recipisele de primire ale ofertelor sunt întocmite de reclamanta, fără să se atașeze niciun act privind corespondența purtată cu ofertanții sau dovezi privind modalitatea prin care au fost transmise ofertele, fax, poșta, e-mail-uri. Din documentele depuse la dosar reiese fără niciun dubiu că firma SC S.I.S. SRL nu a depus nicio ofertă la solicitarea reclamantei, că nu cunoaște această firmă și că nici nu ar fi putut firma în cauză să facă o oferta pentru că aproape 95% din echipamentele din oferta falsă nu au fost vândute sau oferite niciodată de această firmă. Procesul-verbal întocmit de O.L.A.F. al C.E. este semnat de reprezentatul firmei mai sus indicate și nicio semnătura nu corespunde cu cea de pe oferta aflată la dosarul achiziției întocmit de reclamantă.

Nu se poate reține nici așa-zisa eroare de fapt, din precizarea la acțiune, deoarece este clar că, din moment ce firma în cauză nu a făcut o ofertă, nu aceasta a prezentat acte false ci acestea au fost întocmite de alte persoane, reclamanta fiind răspunzătoare de modalitatea de desfășurare a achiziției. Cu privire la susținerile reclamantei, din notele scrise cu privire la adresa O.L.A.F. din 14 martie 2011 se reține pe de o parte că aceste motive nu au fost invocate nici pe calea contestației nici a acțiunii principale ori a cererii precizatoare, neputând fi invocate direct cu ocazia dezbaterilor, iar pe de altă parte chiar dacă ar putea fi invocate astfel, adresa respectivă exprimă doar o opinie care nu poate fi obligatorie pentru instanțele de judecată.

Mai mult, din interpretarea dispozițiilor art. 11 din O.G. nr. 79/2003 și din dispozițiile H.G. nr. 1306/2007, în special art. 2 și art. 3, nu reiese așa cum susține reclamanta obligativitatea și a altor activități de control, iar din procesul-verbal de constatare contestat reiese că acesta a fost emis în baza verificării efectuate tocmai în baza dispozițiilor indicate de reclamantă (a se vedea capitolul 2), fiind un proces de verificare și constatare întocmit cu respectarea dispozițiilor legale incidente. În fine, nu se poate reține nici susținerea reclamantei în sensul că nu au fost prejudiciate bugetul C.E. sau cel public deoarece nerespectarea prevederilor actelor normative și contractelor referitoare la efectuarea achizițiilor prejudiciază în mod evident aceste bugete deoarece prețul plătit pentru achiziții nu este cel care ar fi rezultat în urma desfășurării legale a achiziției, care ar fi asigurat o concurență între ofertanți.

Întrucât nu se poate stabili o sumă mai mica a prejudiciului, neavându-se posibilitatea cunoașterii prețurilor reale dacă achiziția ar fi fost desfășurata cu respectarea prevederilor contractului de finanțare, în mod corect a fost stabilita obligația de restituire a sumei de 752.759,29 RON, în funcție de valoarea bunului achiziționat cu nerespectarea prevederilor contractuale raportat la întregul ajutor de care reclamanta a beneficiat pentru proiectul „Retehnologizare și modernizare fabrica preparate din carne în București”. Cu privire la invocarea ca temei de drept a prevederilor O.G. nr. 2/2001, se reține că aceste prevederi nu sunt aplicabile în cauză. Împotriva acestei soluții, considerând-o netemeinică și nelegală, a declarat recurs reclamanta.

În motivarea recursului, se invocă dispozițiile art. 304 pct. 7 și pct. 9 și art. 304 1 C. proc. civ., susținându-se, în esență, că prima instanță nu s-a pronunțat asupra unor motive de nelegalitate invocate prin cererea de chemare în judecată, anume că actele contestate nu au fost precedate de încheierea unui act prealabil de control și că la data emiterii acestora nu exista un raport final O.L.A.F.; de asemenea, susține că sentința atacată este nemotivată și nelegală, pentru nerespectarea prevederilor art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004. Examinând cauza și sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, cu motivele invocate de recurentă, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, inclusiv cele ale art. 304 1 C. proc.

civ., Curtea constată că recursul este nefondat, după cum se va arăta în continuare. În cauză, pentru corecta soluționare a litigiului, se impunea a se stabili dacă selecția de oferte pentru adjudecarea contractului de achiziție a stației de pre-epurare ape uzate, în cadrul proiectului finanțat prin contractul din 27 iunie 2005, încheiat între părți, îndeplinește condițiile impuse prin Programul SAPARD. Dispozițiile legale aplicabile sunt cele privind desfășurarea activității de implementare a Programului SAPARD, respectiv Legea nr. 316/2001 și O.G. nr. 79/2003, cu modificările și completările ulterioare, precum și clauzele contractului de finanțare din 27 iunie 2005, pe care recurenta-reclamantă și le-a însușit și asumat.

Conform pct. 1 teza finală din Capitolul I, Prevederi generale, din Anexa IV la contract, Instrucțiuni de achiziții, „atribuirea contractelor trebuie să fie în strictă concordanță cu principiul liberei concurențe, al transparenței, al respectării parametrilor de calitate a obiectelor achizițiilor și principiul eficientei utilizări a fondurilor”. De asemenea, la art. 1 alin. (1) din Anexa I, Prevederi generale, că „Regulile privind achizițiile realizate de către organismele private sunt emise de către autoritatea contractantă, iar beneficiarul finanțării nerambursabile este obligat să le respecte conform Anexei IV, Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați.

Nu sunt eligibile costurile oricăror servicii, bunuri și lucrări care depășesc echivalentul în RON a 10.000 de euro pentru care beneficiarul nu a obținut oferte de la cel puțin 3 furnizori, inclusiv pentru studiul de fezabilitate și planul de afaceri, originalele acestora fiind incluse în declarația de cheltuieli”. Conform art. 1 alin. (2) din Anexa I, Prevederi generale, din același contract de finanțare: „Beneficiarul trebuie să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și diligență, în concordanță cu acest contract”.

Potrivit art. 14, Eligibilitatea cheltuielilor, alin. (1) lit. e) din Anexa I, Prevederi generale, la contractul de finanțare „Următoarele cheltuieli nu sunt eligibile pentru finanțarea Uniunii Europene în cadrul Programului conform Acordului Multianual de Finanțare: (…) Costurile oricăror servicii, bunuri și lucrări care valorează mai mult de echivalentul în RON a 10.000 de euro, pentru care beneficiarul nu a obținut oferte de la cel puțin 3 furnizori (…)”. În raport cu toate aceste dispoziții legale și contractuale se impunea ca ofertele să fie obținute de la furnizori și să fie reale. Din înscrisurile depuse la dosar, rezultă că la selecția de oferte au participat următoarele societăți comerciale: SC R.K.

GmbH, SC G. K&M. G. SRL și SC S.I.S. SRL Or, în cauză, conform adresei de răspuns din 9 august 2010 a O.L.A.F. către autoritatea intimată, oferta uneia dintre societățile care au participat la selecția de oferte, SC S.I.S. SRL, a fost descoperită ca fiind falsă, nesatisfăcând cerința de a fi transmisă de o entitate economică reală, conform Capitolul I pct. 1 din Anexa IV, Instrucțiuni de achiziții din contractul de finanțare. Conform raportului O.L.A.F.‚ precum și corespondenței derulate cu autoritatea intimată cu privire la investigația asupra ofertelor false depuse și utilizate de către societăți în cadrul finanțării din fonduri SAPARD, printre care este enumerată și recurenta, ofertele emise în numele companiei italiene SC S.I.S.

SRL sunt false. Toate aceste acte și fapte, probate cu înscrisurile atașate la dosar, care au condus la emiterea actelor contestate, constituie „nereguli” și „neregularități” în accepțiunea art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003 și art. 17 alin. (1) din contractul de finanțare Anexa I, Prevederi generale. Potrivit acestor dispoziții legale și contractuale, „neregula” reprezintă „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport de dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al C.E. și/sau bugetele administrate de acesta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită”.

Prin „neregularitate” se înțelege „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, precum și orice nerespectarea prevederilor memorandumurilor de finanțare privind asistența financiară nerambursabilă acordată României de C.E., precum și a prevederilor contractului de finanțare, rezultată dintr-o acțiune sau omisiune de către beneficiar care printr-o cheltuială neeligibilă are ca efect prejudicierea C.E. și a României”. Aceste nereguli constatate au condus, potrivit art. 17 alin. (3) și alin. (4) din Anexa I la contractul de finanțare asumat de recurentă, la declanșarea procedurii de recuperare a debitului, fiind întocmite procesul-verbal și decizia, acte administrative fiscale contestate în cauză și apreciate ca legale de instanța de recurs, în acord cu prima instanță.

Nu poate fi primită critica formulată de recurentă, potrivit căreia actele contestate ar fi nelegale întrucât nu au fost precedate de încheierea unui act prealabil de control, iar la data emiterii acestora nu exista un raport final O.L.A.F. Se observă, astfel, că O.L.A.F. a solicitat Guardia Di Finanța (GdF) verificarea autenticității ofertelor furnizate de câteva companii italiene, care au fost depuse de anumite companii românești în sprijinul solicitărilor de fonduri SAPARD, efectuându-se mai multe controale în Italia pentru a verifica anumite oferte de furnizare a echipamente, între acestea unele controale vizând SC S.I.S. SRL În data de 29 martie 2010 O.L.A.F. a demarat o anchetă cu privire la mai multe proiecte SAPARD, între care și cel al SC F.C.S.

SRL, recurentă în cauză. În urma investigațiilor efectuate s-a constatat că ofertele emise de SC S.I.S. SRL nu sunt autentice, detaliile privind fiecare dintre oferte fiind consemnate în actele existente la dosar și reținute în considerentele sentinței. Concluzionând că SC F.C.S. SRL, solicitant de fonduri SAPARD, a prezentat cu bună știință oferte neautentice, O.L.A.F. a emis nota de informare din 4 august 2010, înregistrată la A.P.D.R.P. din 9 august 2010, iar această autoritate, în temeiul art. 3 și art. 4 din O.G. nr. 79/2003 și art. 2, art. 6 și art. 11 din Normele metodologice de aplicare a acestei ordonanțe, a întocmit procesul-verbal de constatare din 27 octombrie 2010, în care s-au consemnat neregularitățile constatate de O.L.A.F.

Raportul final, emis de O.L.A.F. cu privire la beneficiarul SC F.C.S. SRL, a reconfirmat neregulile semnalate A.P.D.R.P., precizând că „există suficiente dovezi să credem că beneficiarul a avut cunoștință și a participat în mod intenționat la manipularea procedurilor de licitație”, iar „programul SAPARD și bugetul U.E. au suferit nereguli substanțiale și posibile acte de fraudă cu impact financiar” și reînnoind solicitarea de a se lua măsurile de remediere care se impun, potrivit legii. Prin normele care reglementează gestionarea fondurilor comunitare, se stabilesc reguli extrem de riguroase în acest domeniu, tocmai datorită caracterului nerambursabil al acestor ajutoare financiare, astfel că nu poate fi primită critica recurentei potrivit căreia sancționarea sa ar fi fost posibilă numai dacă se dovedește vinovăția, sub forma intenției sau a neglijenței.

Astfel, așa cum s-a arătat în cele ce preced, legislația națională și prevederile contractului de finanțare, în acord cu legislația europeană și raportat la prevederile art. 5A 13 1b, Secțiunea F din Acordul de finanțare aprobat prin Legea nr. 316/2001 cu modificările și completările ulterioare, definesc noțiunile de „neregularitate” și „neregulă”. De asemenea, prin art. 2 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003 este definită noțiunea de „fraudă” ca fiind „orice acțiune sau omisiune intenționată în legătură cu obținerea, utilizarea sau gestionarea fondurilor comunitare provenind din bugetul general al Comunităților europene (…) incriminată prin C. pen., Legea nr. 78/2000 sau prin alte legi speciale”.

Din coroborarea acestor definiții legale, rezultă că în mod corect instanța de fond a reținut că în speță este vorba de existența unei nereguli, câtă vreme s-a stabilit fără echivoc că una dintre oferte este neautentică, în această privință nefiind relevantă rezoluția nr. 101/P din 23 octombrie 2009 a D.N.A. de neîncepere a urmăririi penale față de administratorul societății recurente, pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 18 1 -art. 18 3 din Legea nr. 78/2000. Aspectele reținute în raportul final al O.L.A.F. nu sunt invalidate de rezoluția susmenționată, așa cum susține recurenta, soluția organului de urmărire penală având semnificație doar sub aspectul exonerării de răspundere penală.

Chiar dacă faptele reținute nu îmbracă elementele constitutive ale unei infracțiuni, ele se circumscriu unei nereguli, astfel cum aceasta este definită de textele legale citate. În speță, existența unei „nereguli” în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 a fost dovedită, această concluzie fiind întărită de obligațiile asumate prin contractul de finanțare și anexele acestuia și de măsura 1.1. din Ghidul Informativ privind Programul SAPARD, rezultând de aici că beneficiarului îi revine și obligația de diligență care presupune ca selecția a minim trei ofertanți să fie realizată prin studierea pieței furnizorilor în domeniu și alegerea acelora care, pe de o parte, satisfăceau cerințele raportat la proiectul pe care beneficiarul dorea să-l implementeze și, pe de altă parte, erau independenți și eligibili să participe în calitate de furnizori în cadrul unui proiect implementat de SAPARD.

În mod just s-a reținut că au fost încălcate și dispozițiile art. 4 („Eligibilitatea cheltuielilor”) secțiunea B din Legea nr. 316/2001. Față de prevederile contractului de finanțare Anexa I, Prevederi Generale, mai exact de art. 17 alin. (1), alin. (3) și alin. (4), în conformitate cu competențele conferite A.P.D.R.P. prin art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 1306/2007, această autoritate a decis legal în privința retragerii întregului ajutor nerambursabil, prin procesul-verbal de constatare din 27 octombrie 2010, care a fost menținut prin decizia nr. 27911 din 16 decembrie 2010 emisă cu ocazia soluționării contestației administrative formulate de SC

F.C.S. SRL

Nu poate fi primită nici critica de nelegalitate a sentinței atacate, ca urmare a unei pretinse nerespectări de către prima instanță a dispozițiilor art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, conform cărora instanța „poate cere autorității al cărei act este atacat să îi comunice de urgență acel act, împreună cu întreaga documentație care a stat la baza emiterii lui, precum și orice alte lucrări necesare pentru soluționarea cauzei”.

Dispozițiile legale în discuție prevăd, evident, facultatea iar nu obligația instanței de judecată de a solicita întreaga documentație care a stat la baza emiterii actului contestat, scopul acestor prevederi fiind acela de a se asigura că soluționarea cauzei se va face pe baza tuturor documentelor relevante în litigiu; or, se constată că la dosarul cauzei se găsesc toate actele relevante pentru soluționarea pricinii, așa cum însuși reprezentantul recurentei a apreciat, la termenul de judecată al recursului, când a renunțat la cererea de probe, arătând că înscrisurile avute în vedere se află, deja, la dosar. Se constată, de asemenea, că sentința este motivată în conformitate cu dispozițiile art. 261 alin. (1) C. proc.

civ., cuprinzând motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței de fond, precum și argumentele în sprijinul soluției pronunțate. Pentru considerentele arătate, constatând că sentința atacată este temeinică și legală, nefiind incident nici unul din motivele prevăzute de art. 304 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a din același cod, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de reclamanta SC F.C.S. SRL București împotriva sentinței nr. 1236 din 22 februarie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 18 februarie 2014.