ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 674/2014

Obiectul cererii deduse judecății Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta H.E.R. SRL a solicitat, în contradictoriu cu A.P.D.R.P., anularea Procesului-verbal de constatare din 7 iunie 2010, precum și a Deciziei nr. 17082 din 12 august 2010, restituirea sumei de 7.026.751,64 RON (restituită de către reclamantă, ca urmare a dispozițiilor procesului-verbal atacat). În motivarea cererii, reclamanta a arătat că în data de 13 iulie 2006 a fost semnat Contractul de finanțare X încheiat între părți, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de 7.026.751,64 RON pentru realizarea proiectului intitulat "Investiție nouă fabrică de procesare a cărnii SC H.E.R. SRL, din Feldioara, jud. Brașov" și o durată de valabilitate a contractului de 5 ani calculați de la data ultimei plăți, conform art. 2 alin. (2) paragraful final din contractul-cadru de finanțare menționat. Totodată, a arătat că în baza respectivului contract au fost depuse documentele cu privire la cheltuielile eligibile, toate verificate și aprobate de autoritatea pârâtă, fiind aprobate și efectuate plățile, susținând că toate achizițiile au fost derulate cu bună-credință și în conformitate cu contractul semnat, s-au obținut întotdeauna 3 oferte, s-au respectat prevederile contractuale și s-au organizat licitații chiar și în cazurile în care utilajele și serviciile solicitate erau speciale, neputând fi oferite de către orice societate de pe piață. Cu toate acestea, la data de 1 iulie 2010 a fost întocmit procesul-verbal contestat, fără ca anterior să fi fost încunoștințată că se desfășoară verificări care o privesc și fără să fi fost audiată. Reclamanta a invocat, în esență, următoarele: - dreptul de a stabili obligația de returnare a fondurilor primite prin programul SAPARD este prescris, invocând art. 3 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 2988/2005, potrivit căruia termenul de prescripție pentru stabilirea obligației de plată în acest caz este de 4 ani de la săvârșirea abaterii; toate procesele-verbale de adjudecare a contractelor pentru toate achizițiile contestate în procesul-verbal de control al Ministerului Agriculturii au fost încheiate la 25 mai 2006, caz în care termenul de prescripție pentru stabilirea obligației de plată s-a împlinit la 25 mai 2010; - procesul-verbal contestat este nul deoarece a fost redactat fără ca reclamanta să fie audiată; a arătat că autoritatea pârâtă a copiat constatările O.L.A.F. fără a efectua niciun fel de verificări proprii; omiterea audierii a încălcat dreptul său la apărare prevăzut de art. 9 alin. (1) C. proc. fisc. și art. 2 alin. (8) din Normele de aplicare la O.G. nr. 79/2003; - constatările din procesul-verbal nu corespund realității; reclamanta a susținut că pentru realizarea proiectului propus prin contractul încheiat între părți s-a realizat o serie de achiziții publice și a trimis cu bună-credință cererile de ofertă tuturor ofertanților, a evaluat ofertele pe baza informațiilor primite, făcând referire în detaliu la fiecare ofertă transmisă de firmele germane; - concluziile de la capitolul 8 al procesului-verbal nu corespund realității și nu sunt dovedite; - sancțiunea administrativă stabilită, și anume returnarea întregii finanțări primite nu este individualizată în niciun fel și în raport cu circumstanțele concrete ale cazului este mult prea dură; deși nu au fost contestate toate achizițiile și nu au fost constatate nereguli la toate achizițiile, autoritatea pârâtă a stabilit o sancțiune administrativă conform art. 5 alin. (1) lit. c) din Regulamentul (CE)2988/2005. Prin întâmpinare, a solicitat respingerea cererii, arătând că nerespectarea clauzelor Contractului de finanțare nr. Y din 13 iulie 2006 de către reclamantă a fost semnalată de către O.L.A.F. - organism cu atribuții în asigurarea protejării intereselor financiare și economice ale Comunității Europene, precum și luptei împotriva fraudei și a oricăror activități ilegale care ar putea afecta bugetul comunitar (art. 280 coroborat cu art. 274 din Tratatul de instituire a Comunității Europene), instituție care a recomandat recuperarea integrală a fondurilor comunitare acordate în cadrul acestui contract. Totodată, pârâta a susținut că prin Decizia nr. 17082 din 12 august 2010 s-a respins contestația formulată de reclamantă împotriva Procesului-verbal de constatare nr. 11563 din 7 iunie 2010, proces-verbal emis ca urmare a încălcării dispozițiilor din Contractul de finanțare, respectiv art. 1 alin. (11) din Anexa I Prevederi Generale, precum și dispoziții cuprinse în Anexa IV Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiari privați ai Programului SAPARD la contractul de finanțare, fiind rezultatul conduitei defectuoase a reclamantei în derularea contractului de finanțare, prin nerespectarea obligațiilor pe care și le-a asumat prin semnarea acestui contract. Toate constatările prezentate în procesul-verbal de constatare sunt considerate de O.L.A.F. fapte intenționate prin care s-a încercat fraudarea bugetului Comunității Europene și astfel, în conformitate cu legislația comunitară, s-a solicitat recuperarea întregului ajutor financiar acordat beneficiarului în cadrul proiectului prin aplicarea legislației naționale specifice și a prevederilor contractului de finanțare. Cât privește motivele de nulitate a procesului-verbal invocate, a arătat că acesta s-a întemeiat pe prevederile art. 3 coroborat cu art. 4 din O.G. nr. 79/2003, cât și pe dispozițiile art. 2 - art. 6 coroborate cu prevederile art. 11 din H.G. nr. 1306/2007. Față de argumentele reclamantei potrivit cărora aceasta a fost lipsită de dreptul la apărare, a invocat dispozițiile art. 2 alin. (3) din Normele metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003, aprobate prin H.G. nr. 1306/2007, menționând și dispozițiile art. 11 din O.G. nr. 79/2003, în forma în vigoare la momentul întocmirii procesului-verbal de constatare. Cu privire la prescripția dreptului de a stabili obligația de returnare a fondurilor primite prin încheierea contractului de finanțare de către reclamantă, pârâta a arătat că întrucât prin contractul de finanțare, care are putere de lege între părțile semnatare, acestea au convenit că monitorizarea și verificarea respectării clauzelor asumate de beneficiar este cuprinsă între data încheierii contractului și finalizarea perioadei de monitorizare (cinci ani de la data ultimei plăți), adică între data de 18 aprilie 2007 - 18 aprilie 2012, cu raportare la data emiterii procesului-verbal de constatare, respectiv 8 iunie 2010, în cauză nu operează termenul de prescripție de patru ani invocat de reclamantă.

Hotărârea primei instanțe Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 730 din 3 februarie 2012, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată. Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele: Cu privire la prescripția dreptului pârâtei de a stabili obligația de returnare a fondurilor primite prin Programul SAPARD de către reclamantă, prima instanță a reținut că încheierea procesului-verbal la data de 7 iunie 2010 se încadrează în termenul de prescripție de 5 ani de la data închiderii programului dacă normele comunitare nu prevăd un termen mai mare, prevăzut de art. 11 2 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003, data ultimei plăți efectuate de către reclamanta-beneficiară fiind 18 aprilie 2007. Caracterul obligatoriu al Regulamentului nr. 2988/95 al Consiliului Europei nu împiedică aplicarea legislației naționale în privința termenului de prescripție aplicabil în materie de constatare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli. Referitor la încălcarea dreptului la audiere al reclamantei și nederularea unor verificări proprii ale autorității române, invocate drept cauze de nulitate a procesului-verbal, prima instanță a reținut că nu se poate discuta de o cauză de nulitate a procesului-verbal datorată neîntreprinderii unor verificări proprii de către autoritatea contractantă, având în vedere că acesta s-a întemeiat pe constatările din Raportul O.L.A.F. Prima instanță a avut în vedere prevederile art. 3, art. 9, și art. 10 (1) din Regulamentul Comisiei nr. 1073/1999, și în special art. 9 alin. (2), raportul investigației întocmit de O.L.A.F. "constituie probă admisibilă (...)", iar sesizările venite din partea O.L.A.F., ca instituție cu atribuții specifice de control în cadrul Comunității Europene, prin care se recomandă recuperarea ajutorului nerambursabil, reprezintă o excepție de la regulă, conform prevederilor art. 8 din H.G. nr. 1306/2007. Cât privește dreptul la audiere, s-au avut în vedere dispozițiile art. 2 alin. (3) din Normele metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003, aprobate prin H.G. nr. 1306/2007. În cazul de față, fiind suficient controlul asupra actelor ce au stat la baza declanșării procedurii de recuperare a debitului în baza O.G. nr. 79/2003, întrucât misiunea a fost declanșată ca urmare a unor sesizări transmise de instituții cu competențe specifice de verificare a fondurilor comunitare, având în vedere și dispozițiile art. 11 din O.G. nr. 79/2003, în forma în vigoare la momentul întocmirii procesului-verbal de constatare, în mod justificat s-a decis să nu se comunice sesizarea. Pe de altă parte, reclamanta și-a putut expune apărările în cadrul contestației administrative, așa încât nu se poate reține o încălcare a dreptului la apărare reglementat de art. 9 C. proc. fisc. Pe fondul cauzei, prima instanță a avut în vedere constatările în urma verificării autenticității ofertelor transmise de firmele germane: M.R. GMBH, B. GMBH, W.K., R.T.M.P. GMBH, M.C.C.G. GMBH, K.G.B. GMBH în urma cărora, în raportul său, O.L.A.F. a concluzionat că anumite echipamente pentru proiect au fost comandate cu mult timp înainte ca procedurile de achiziții să fie demarate, iar procedurile de achiziții și comisiile de evaluare au fost pur formale. O.L.A.F. a mai reținut că cinci dintre procedurile de achiziții au fost modificate, iar două oferte false au fost atașate cererilor de plată înaintate către autoritatea română. Toate acestea constituind, în opinia O.L.A.F., dovezi clare de tentativă de fraudare a bugetului european și național privind fondurile SAPARD. Or, în raport de faptele constatate, beneficiarul programului SAPARD, SC H.E.R. SRL nu-și poate invoca buna-credință, fiind clar că a contribuit la săvârșirea unor nereguli, raportat la clauzele contractului de finanțare. În fine, în raport cu individualizarea sancțiunii, raportat la noțiunea de nereguli, așa cum este aceasta prevăzută în Regulamentul nr. 2988/1995 Titlul II, art. 4 și 5, și ținând seama de natura și gravitatea neregulilor constatate care au implicat intenția de fraudă, O.L.A.F. a impus aplicarea de sancțiuni administrative, în sensul recuperării totale a fondurilor nerambursabile plătite, așa cum este prevăzut în art. 5 (1) (c) al Regulamentului nr. 2988/1995, conform căruia: "(1) Abaterile intenționate sau cele săvârșite din neglijență pot să atragă următoarele sancțiuni administrative (...); (c) retragerea totală sau parțială a unui avantaj acordat prin norme comunitare, chiar dacă agentul economic a beneficiat în mod nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv".

Recursul formulat de reclamanta H.E.R. SRL împotriva Sentinței nr. 730 din 3 februarie 2012 a Curții de Apel București Motivele de recurs sunt întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304 1 C. proc. civ. 3.1. Instanța de fond a respins în mod greșit excepția prescripției dreptului de a formula acțiunea. Conform art. 3 alin. (1) din Regulamentul CEE nr. 2988/2005, termenul de prescripție a acțiunii pentru abateri este de 4 ani de la săvârșirea abaterii. Normele sectoriale pot să prevadă un termen mai scurt, astfel încât nu se poate stabili un termen mai lung. Termenul de prescripție de 5 ani, prevăzut la art. 11 2 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003, contravine prevederilor europene. 3.2. Excepția nulității procesului-verbal pentru lipsa audierii societății a fost respinsă cu încălcarea prevederilor legale. Procesul-verbal contestat este un act administrativ-fiscal, iar art. 9 alin. (1) C. proc. fisc. prevede în mod imperativ obligativitatea ascultării contribuabilului înainte ca autoritatea să ia vreo decizie. De asemenea, art. 2 alin. (8) din Normele de aplicare la O.G. nr. 79/2003 prevăd că pe parcursul activităților de constatare, structura verificată are dreptul să formuleze observații care se analizează de echipa de verificare. 3.3. Sentința recurată a fost dată cu aplicarea greșită a legii în privința pricinii. Constatările procesului-verbal nu corespund realității. 3.3.1. Nu sunt dovedite legăturile evidente ale SC M.R. GmbH cu firma B.A. GmbH. Recurenta nu putea să cunoască împrejurarea că M.R. era agent și dealer pentru B.A. sau că între cele două societăți exista legătură. Recurenta a trimis cu bună-credință cererile de ofertă tuturor ofertanților și a evaluat ofertele pe baza informațiilor primite. 3.3.2. Ofertele societății B. GmbH sunt identice și nu se poate vorbi despre vreun fals. 3.3.3. În ceea ce privește oferta societății W.K. GmbH, toate constatările autorității sunt simple speculații care nu pot răsturna prezumția bunei-credințe. 3.3.

Falsul atribuit societății R.T.M.P. GmbH trebuie dovedit cu probe, de exemplu, proba cu expertiza grafologică. 3.3.

Constatările legate de oferta societății M.C. sunt contrazise de însele documentele la care se referă acestea. Nu se poate afirma că ofertantul nu a primit cererea de ofertă, deși chiar el face referire în mod expres la această cerere de ofertă trimisă. 3.3.

Societatea C.F.S.G. GmbH a avut șanse mai mari, deoarece este singurul ofertant de sistem de pe piață, singura societate care poate produce și livra parcuri de mașini și servicii complete. 3.3.

Nu s-a probat că recurenta a fost de rea-credință, era imposibil să cunoască faptul că prețurile oferite de societatea K.G.B. GmbH sunt prețuri de listă ale altui ofertant. 3.4. Concluziile de la Capitolul 8 din procesul-verbal nu corespund realității și nu sunt dovedite. Sancțiunea administrativă stabilită, și anume returnarea întregii finanțări primite nu este individualizată în niciun fel și este mult prea dură, în raport de circumstanțele concrete ale cazului. Nu au fost contestate toate achizițiile, însă s-a solicitat returnarea întregii finanțări primite. Nu s-a avut în vedere că recurenta nu a cunoscut presupusele nereguli și nu s-a produs niciun prejudiciu. 4. Apărările formulate de intimata-pârâtă A.P.D.R.P. Prin întâmpinare, se solicită respingerea recursului ca nefondat, susținându-se că sunt aplicabile prevederile art. 3 alin. (1) și (3) din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 și cele ale art. 11 2 din O.G. nr. 79/2003, în ceea ce privește prescripția dreptului de a stabili achiziția de returnare a fondurilor. Cu privire la nulitatea procesului-verbal pentru lipsa audierii recurentei se invocă dispozițiile art. 8, 9 din Titlul I - Asistența la cerere din Regulamentul (CE) nr. 515/1997, art. 11 din O.G. nr. 79/2003 și art. 2 alin. (3) din H.G. nr. 1305/2007. Susținerile recurentei referitoare la constatările din procesul-verbal sunt simple afirmații, beneficiarul este singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului. Sancțiunea aplicată este proporțională cu fapta săvârșită, faptele sunt considerate a fi intenționate și, în conformitate cu legislația comunitară, ajutorul urmează să fie recuperat în întregime. Prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, abaterea în cauză conducând la retragerea totală a avantajului acordat. II. Considerentele Înaltei Curți - instanța competentă să soluționeze calea de atac extraordinară exercitată 1. Recursul este nefondat. 1.1. Dreptul de a stabili obligația de returnare a fondurilor primite de recurentă nu este prescris. Recurenta-reclamantă citează parțial dispozițiile Regulamentului (CE) nr. 2988/1995 și le invocă numai pe cele înscrise la art. 3 alin. (1), conform cărora "termenul de prescripție a acțiunii este de patru ani de la săvârșirea abaterii menționate la art. 1 alin. (1). Cu toate acestea, normele sectoriale pot să prevadă un termen mai scurt care nu poate fi însă mai mic de 3 ani". Prevederile art. 3 alin. (3) din Regulament permit însă ca statele membre să își păstreze posibilitatea de a aplica un termen mai lung decât cel prevăzut în alin. (1) și respectiv (2). Prin urmare, termenul de prescripție de 5 ani conținut de legislația internă, prin art. 11 2 din O.G. nr. 79/2003, este un termen legal și aplicabil în speță. 1.2. O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător conține dispoziții speciale în ceea ce privește procedura emiterii actelor de control și constatare. Prevederile C. proc. fisc. le completează pe cele ale O.G. nr. 79/2003 numai în acele secțiuni expres indicate de aceasta din urmă. O.G. nr. 79/2003 nu prevede obligativitatea audierii entității controlate. Art. 2 alin. (3) din H.G. nr. 1306/2007 permite autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare, în cazuri justificate, să decidă ca acțiunile de verificare declanșate ca urmare a unor sesizări să nu se comunice. 1.3. Pe fondul motivelor de recurs, analiza pornește de la existența principiului potrivit căruia beneficiarul este singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului. Recurenta-reclamantă avea astfel obligația să se asigure că toate ofertele depuse sunt legale și valabile. Potrivit prevederilor Titlului II din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995, art. 4 alin. (1), (2) și (3) și art. 5 alin. (1), orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat, la care se poate adăuga dobânda calculată pe bază forfetară. Abaterile, chiar și cele săvârșite din neglijență, pot să atragă retragerea totală sau parțială a unui avantaj acordat prin norme comunitare, chiar dacă agentul economic a beneficiat în mod nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv. Eligibilitatea cheltuielilor este supusă verificărilor pe tot parcursul duratei de valabilitate a contractului de finanțare. Neregulile intervenite în procedurile de achiziții indicate sunt dovedite. Astfel, s-a stabilit cu certitudine că societatea M.R. avea legături clare cu societatea B.A., faptele au fost recunoscute. Societatea germană B. a confirmat în timpul controlului că este agent de desfacere al societății W.K. și că oferta adresată recurentei nu era autentică. De asemenea, oferta trimisă de societatea R.T.M.P. s-a dovedit a fi falsificată, având în vedere că reprezentantul societății a confirmat că semnătura nu îi aparține, iar ștampila a fost scanată. Societatea M.C. este fondatoarea și acționara societății R.T.M.P. și agent de desfacere al societății germane C.F.S.G. Oferta a fost trimisă de societatea germană H.E.R., și nu de recurentă. De aici s-a descoperit că societatea germană H.E.R. semnase deja acorduri contractuale cu societatea germană C.F.S.G. pentru utilajele solicitate ulterior de recurentă, prin cererea de finanțare. S-a dovedit că societatea germană K.G.B. este agent de desfacere al echipamentelor societății V.A., iar lista de prețuri aparținea acesteia. Față de acestea, se constată că recurenta-reclamantă a acționat cu neglijență în majoritatea ofertelor furnizate de societăți germane, sancțiunea fiind proporțională cu existența neregulilor contestate de autoritățile de control. 2. Urmează ca în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, să se dispună respingerea recursului ca nefondat.