ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 674/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 674/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de

Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta

H.E.R. SRL a solicitat, în contradictoriu cu A.P.D.R.P., anularea

Procesului-verbal de constatare din 7 iunie 2010, precum și a Deciziei nr.

17082 din 12 august 2010, restituirea sumei de 7.026.751,64 RON (restituită de

către reclamantă, ca urmare a dispozițiilor procesului-verbal atacat).

În motivarea cererii,

reclamanta a arătat că în data de 13 iulie 2006 a fost semnat Contractul de

finanțare X încheiat între părți, având ca obiect acordarea ajutorului

financiar nerambursabil în cuantum de 7.026.751,64 RON pentru realizarea

proiectului intitulat "Investiție nouă fabrică de procesare a cărnii SC

H.E.R. SRL, din Feldioara, jud. Brașov" și o durată de valabilitate a

contractului de 5 ani calculați de la data ultimei plăți, conform art. 2 alin.

(2) paragraful final din contractul-cadru de finanțare menționat.

Totodată, a arătat că

în baza respectivului contract au fost depuse documentele cu privire la

cheltuielile eligibile, toate verificate și aprobate de autoritatea pârâtă,

fiind aprobate și efectuate plățile, susținând că toate achizițiile au fost

derulate cu bună-credință și în conformitate cu contractul semnat, s-au obținut

întotdeauna 3 oferte, s-au respectat prevederile contractuale și s-au organizat

licitații chiar și în cazurile în care utilajele și serviciile solicitate erau

speciale, neputând fi oferite de către orice societate de pe piață.

Cu toate acestea, la

data de 1 iulie 2010 a fost întocmit procesul-verbal contestat, fără ca

anterior să fi fost încunoștințată că se desfășoară verificări care o privesc

și fără să fi fost audiată.

Reclamanta a invocat,

în esență, următoarele:

- dreptul de a

stabili obligația de returnare a fondurilor primite prin programul SAPARD este

prescris, invocând art. 3 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 2988/2005,

potrivit căruia termenul de prescripție pentru stabilirea obligației de plată

în acest caz este de 4 ani de la săvârșirea abaterii; toate procesele-verbale

de adjudecare a contractelor pentru toate achizițiile contestate în

procesul-verbal de control al Ministerului Agriculturii au fost încheiate la 25

mai 2006, caz în care termenul de prescripție pentru stabilirea obligației de

plată s-a împlinit la 25 mai 2010;

- procesul-verbal

contestat este nul deoarece a fost redactat fără ca reclamanta să fie audiată;

a arătat că autoritatea pârâtă a copiat constatările O.L.A.F. fără a efectua

niciun fel de verificări proprii; omiterea audierii a încălcat dreptul său la

apărare prevăzut de art. 9 alin. (1) C. proc. fisc. și art. 2 alin. (8) din

Normele de aplicare la O.G. nr. 79/2003;

- constatările din

procesul-verbal nu corespund realității; reclamanta a susținut că pentru

realizarea proiectului propus prin contractul încheiat între părți s-a realizat

o serie de achiziții publice și a trimis cu bună-credință cererile de ofertă

tuturor ofertanților, a evaluat ofertele pe baza informațiilor primite, făcând

referire în detaliu la fiecare ofertă transmisă de firmele germane;

- concluziile de la

capitolul 8 al procesului-verbal nu corespund realității și nu sunt dovedite;

- sancțiunea

administrativă stabilită, și anume returnarea întregii finanțări primite nu

este individualizată în niciun fel și în raport cu circumstanțele concrete ale

cazului este mult prea dură; deși nu au fost contestate toate achizițiile și nu

au fost constatate nereguli la toate achizițiile, autoritatea pârâtă a stabilit

o sancțiune administrativă conform art. 5 alin. (1) lit. c) din Regulamentul

(CE)2988/2005.

Prin întâmpinare, a

solicitat respingerea cererii, arătând că nerespectarea clauzelor Contractului

de finanțare nr. Y din 13 iulie 2006 de către reclamantă a fost semnalată de

către O.L.A.F. - organism cu atribuții în asigurarea protejării intereselor

financiare și economice ale Comunității Europene, precum și luptei împotriva

fraudei și a oricăror activități ilegale care ar putea afecta bugetul comunitar

(art. 280 coroborat cu art. 274 din Tratatul de instituire a Comunității

Europene), instituție care a recomandat recuperarea integrală a fondurilor

comunitare acordate în cadrul acestui contract.

Totodată, pârâta a

susținut că prin Decizia nr. 17082 din 12 august 2010 s-a respins contestația

formulată de reclamantă împotriva Procesului-verbal de constatare nr. 11563 din

7 iunie 2010, proces-verbal emis ca urmare a încălcării dispozițiilor din

Contractul de finanțare, respectiv art. 1 alin. (11) din Anexa I Prevederi

Generale, precum și dispoziții cuprinse în Anexa IV Instrucțiuni de achiziții

pentru beneficiari privați ai Programului SAPARD la contractul de finanțare,

fiind rezultatul conduitei defectuoase a reclamantei în derularea contractului

de finanțare, prin nerespectarea obligațiilor pe care și le-a asumat prin

semnarea acestui contract.

Toate constatările

prezentate în procesul-verbal de constatare sunt considerate de O.L.A.F. fapte

intenționate prin care s-a încercat fraudarea bugetului Comunității Europene și

astfel, în conformitate cu legislația comunitară, s-a solicitat recuperarea

întregului ajutor financiar acordat beneficiarului în cadrul proiectului prin

aplicarea legislației naționale specifice și a prevederilor contractului de

finanțare.

Cât privește motivele

de nulitate a procesului-verbal invocate, a arătat că acesta s-a întemeiat pe

prevederile art. 3 coroborat cu art. 4 din O.G. nr. 79/2003, cât și pe

dispozițiile art. 2 - art. 6 coroborate cu prevederile art. 11 din H.G. nr.

1306/2007.

Față de argumentele

reclamantei potrivit cărora aceasta a fost lipsită de dreptul la apărare, a

invocat dispozițiile art. 2 alin. (3) din Normele metodologice de aplicare a

O.G. nr. 79/2003, aprobate prin H.G. nr. 1306/2007, menționând și dispozițiile

art. 11 din O.G. nr. 79/2003, în forma în vigoare la momentul întocmirii

procesului-verbal de constatare.

Cu privire la

prescripția dreptului de a stabili obligația de returnare a fondurilor primite

prin încheierea contractului de finanțare de către reclamantă, pârâta a arătat

că întrucât prin contractul de finanțare, care are putere de lege între părțile

semnatare, acestea au convenit că monitorizarea și verificarea respectării

clauzelor asumate de beneficiar este cuprinsă între data încheierii

contractului și finalizarea perioadei de monitorizare (cinci ani de la data

ultimei plăți), adică între data de 18 aprilie 2007 - 18 aprilie 2012, cu

raportare la data emiterii procesului-verbal de constatare, respectiv 8 iunie

2010, în cauză nu operează termenul de prescripție de patru ani invocat de

reclamantă.

instanțe

Curtea de Apel

București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința

nr. 730 din 3 februarie 2012, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca

neîntemeiată.

Pentru a pronunța

această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Cu privire la

prescripția dreptului pârâtei de a stabili obligația de returnare a fondurilor

primite prin Programul SAPARD de către reclamantă, prima instanță a reținut că

încheierea procesului-verbal la data de 7 iunie 2010 se încadrează în termenul

de prescripție de 5 ani de la data închiderii programului dacă normele

comunitare nu prevăd un termen mai mare, prevăzut de art. 11

2

alin.

(1) din O.G. nr. 79/2003, data ultimei plăți efectuate de către

reclamanta-beneficiară fiind 18 aprilie 2007.

Caracterul

obligatoriu al Regulamentului nr. 2988/95 al Consiliului Europei nu împiedică

aplicarea legislației naționale în privința termenului de prescripție aplicabil

în materie de constatare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli.

Referitor la

încălcarea dreptului la audiere al reclamantei și nederularea unor verificări

proprii ale autorității române, invocate drept cauze de nulitate a

procesului-verbal, prima instanță a reținut că nu se poate discuta de o cauză

de nulitate a procesului-verbal datorată neîntreprinderii unor verificări

proprii de către autoritatea contractantă, având în vedere că acesta s-a

întemeiat pe constatările din Raportul O.L.A.F.

Prima instanță a avut

în vedere prevederile art. 3, art. 9, și art. 10 (1) din Regulamentul Comisiei

nr. 1073/1999, și în special art. 9 alin. (2), raportul investigației întocmit

de O.L.A.F. "constituie probă admisibilă (...)", iar sesizările

venite din partea O.L.A.F., ca instituție cu atribuții specifice de control în

cadrul Comunității Europene, prin care se recomandă recuperarea ajutorului

nerambursabil, reprezintă o excepție de la regulă, conform prevederilor art. 8

din H.G. nr. 1306/2007.

Cât privește dreptul

la audiere, s-au avut în vedere dispozițiile art. 2 alin. (3) din Normele

metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003, aprobate prin H.G. nr. 1306/2007.

În cazul de față,

fiind suficient controlul asupra actelor ce au stat la baza declanșării

procedurii de recuperare a debitului în baza O.G. nr. 79/2003, întrucât

misiunea a fost declanșată ca urmare a unor sesizări transmise de instituții cu

competențe specifice de verificare a fondurilor comunitare, având în vedere și

dispozițiile art. 11 din O.G. nr. 79/2003, în forma în vigoare la momentul

întocmirii procesului-verbal de constatare, în mod justificat s-a decis să nu

se comunice sesizarea.

Pe de altă parte,

reclamanta și-a putut expune apărările în cadrul contestației administrative,

așa încât nu se poate reține o încălcare a dreptului la apărare reglementat de

art. 9 C. proc. fisc.

Pe fondul cauzei,

prima instanță a avut în vedere constatările în urma verificării autenticității

ofertelor transmise de firmele germane: M.R. GMBH, B. GMBH, W.K., R.T.M.P.

GMBH, M.C.C.G. GMBH, K.G.B. GMBH în urma cărora, în raportul său, O.L.A.F. a

concluzionat că anumite echipamente pentru proiect au fost comandate cu mult

timp înainte ca procedurile de achiziții să fie demarate, iar procedurile de

achiziții și comisiile de evaluare au fost pur formale.

O.L.A.F. a mai

reținut că cinci dintre procedurile de achiziții au fost modificate, iar două

oferte false au fost atașate cererilor de plată înaintate către autoritatea

română. Toate acestea constituind, în opinia O.L.A.F., dovezi clare de tentativă

de fraudare a bugetului european și național privind fondurile SAPARD.

Or, în raport de

faptele constatate, beneficiarul programului SAPARD, SC H.E.R. SRL nu-și poate

invoca buna-credință, fiind clar că a contribuit la săvârșirea unor nereguli,

raportat la clauzele contractului de finanțare.

În fine, în raport cu

individualizarea sancțiunii, raportat la noțiunea de nereguli, așa cum este

aceasta prevăzută în Regulamentul nr. 2988/1995 Titlul II, art. 4 și 5, și

ținând seama de natura și gravitatea neregulilor constatate care au implicat

intenția de fraudă, O.L.A.F. a impus aplicarea de sancțiuni administrative, în

sensul recuperării totale a fondurilor nerambursabile plătite, așa cum este

prevăzut în art. 5 (1) (c) al Regulamentului nr. 2988/1995, conform căruia:

"(1) Abaterile intenționate sau cele săvârșite din neglijență pot să

atragă următoarele sancțiuni administrative (...); (c) retragerea totală sau

parțială a unui avantaj acordat prin norme comunitare, chiar dacă agentul

economic a beneficiat în mod nejustificat numai de o parte din avantajul

respectiv".

de reclamanta H.E.R. SRL împotriva Sentinței nr. 730 din 3 februarie 2012 a

Curții de Apel București

Motivele de recurs

sunt întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304

1

C.

proc. civ.

3.1. Instanța de fond

a respins în mod greșit excepția prescripției dreptului de a formula acțiunea.

Conform art. 3 alin.

(1) din Regulamentul CEE nr. 2988/2005, termenul de prescripție a acțiunii

pentru abateri este de 4 ani de la săvârșirea abaterii. Normele sectoriale pot

să prevadă un termen mai scurt, astfel încât nu se poate stabili un termen mai

lung.

Termenul de

prescripție de 5 ani, prevăzut la art. 11

2

alin. (2) din O.G. nr.

79/2003, contravine prevederilor europene.

3.2. Excepția

nulității procesului-verbal pentru lipsa audierii societății a fost respinsă cu

încălcarea prevederilor legale.

Procesul-verbal

contestat este un act administrativ-fiscal, iar art. 9 alin. (1) C. proc. fisc.

prevede în mod imperativ obligativitatea ascultării contribuabilului înainte ca

autoritatea să ia vreo decizie.

De asemenea, art. 2

alin. (8) din Normele de aplicare la O.G. nr. 79/2003 prevăd că pe parcursul

activităților de constatare, structura verificată are dreptul să formuleze

observații care se analizează de echipa de verificare.

3.3. Sentința

recurată a fost dată cu aplicarea greșită a legii în privința pricinii.

Constatările

procesului-verbal nu corespund realității.

3.3.1. Nu sunt

dovedite legăturile evidente ale SC M.R. GmbH cu firma B.A. GmbH.

Recurenta nu putea să

cunoască împrejurarea că M.R. era agent și dealer pentru B.A. sau că între cele

două societăți exista legătură.

Recurenta a trimis cu

bună-credință cererile de ofertă tuturor ofertanților și a evaluat ofertele pe

baza informațiilor primite.

3.3.2. Ofertele

societății B. GmbH sunt identice și nu se poate vorbi despre vreun fals.

3.3.3. În ceea ce

privește oferta societății W.K. GmbH, toate constatările autorității sunt

simple speculații care nu pot răsturna prezumția bunei-credințe.

3.3.4. Falsul

atribuit societății R.T.M.P. GmbH trebuie dovedit cu probe, de exemplu, proba

cu expertiza grafologică.

3.3.5. Constatările

legate de oferta societății M.C. sunt contrazise de însele documentele la care

se referă acestea. Nu se poate afirma că ofertantul nu a primit cererea de

ofertă, deși chiar el face referire în mod expres la această cerere de ofertă

trimisă.

3.3.6. Societatea

C.F.S.G. GmbH a avut șanse mai mari, deoarece este singurul ofertant de sistem

de pe piață, singura societate care poate produce și livra parcuri de mașini și

servicii complete.

3.3.7. Nu s-a probat

că recurenta a fost de rea-credință, era imposibil să cunoască faptul că

prețurile oferite de societatea K.G.B. GmbH sunt prețuri de listă ale altui

ofertant.

3.4. Concluziile de

la Capitolul 8 din procesul-verbal nu corespund realității și nu sunt dovedite.

Sancțiunea

administrativă stabilită, și anume returnarea întregii finanțări primite nu

este individualizată în niciun fel și este mult prea dură, în raport de

circumstanțele concrete ale cazului.

Nu au fost contestate

toate achizițiile, însă s-a solicitat returnarea întregii finanțări primite.

Nu s-a avut în vedere

că recurenta nu a cunoscut presupusele nereguli și nu s-a produs niciun

prejudiciu.

formulate de intimata-pârâtă A.P.D.R.P.

Prin întâmpinare, se

solicită respingerea recursului ca nefondat, susținându-se că sunt aplicabile

prevederile art. 3 alin. (1) și (3) din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 și cele

ale art. 11

2

din O.G. nr. 79/2003, în ceea ce privește prescripția

dreptului de a stabili achiziția de returnare a fondurilor.

Cu privire la

nulitatea procesului-verbal pentru lipsa audierii recurentei se invocă

dispozițiile art. 8, 9 din Titlul I - Asistența la cerere din Regulamentul (CE)

nr. 515/1997, art. 11 din O.G. nr. 79/2003 și art. 2 alin. (3) din H.G. nr.

1305/2007.

Susținerile

recurentei referitoare la constatările din procesul-verbal sunt simple

afirmații, beneficiarul este singurul răspunzător în fața autorității

contractante pentru implementarea proiectului.

Sancțiunea aplicată

este proporțională cu fapta săvârșită, faptele sunt considerate a fi

intenționate și, în conformitate cu legislația comunitară, ajutorul urmează să

fie recuperat în întregime.

Prejudiciul produs

bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial,

abaterea în cauză conducând la retragerea totală a avantajului acordat.

II. Considerentele

Înaltei Curți - instanța competentă să soluționeze calea de atac extraordinară

exercitată

1.1. Dreptul de a

stabili obligația de returnare a fondurilor primite de recurentă nu este

prescris.

Recurenta-reclamantă

citează parțial dispozițiile Regulamentului (CE) nr. 2988/1995 și le invocă

numai pe cele înscrise la art. 3 alin. (1), conform cărora "termenul de

prescripție a acțiunii este de patru ani de la săvârșirea abaterii menționate

la art. 1 alin. (1). Cu toate acestea, normele sectoriale pot să prevadă un

termen mai scurt care nu poate fi însă mai mic de 3 ani".

Prevederile art. 3 alin.

(3) din Regulament permit însă ca statele membre să își păstreze posibilitatea

de a aplica un termen mai lung decât cel prevăzut în alin. (1) și respectiv

(2).

Prin urmare, termenul

de prescripție de 5 ani conținut de legislația internă, prin art. 11

2

din O.G. nr. 79/2003, este un termen legal și aplicabil în speță.

1.2. O.G. nr. 79/2003

privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor

de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător conține dispoziții speciale

în ceea ce privește procedura emiterii actelor de control și constatare.

Prevederile C. proc.

fisc. le completează pe cele ale O.G. nr. 79/2003 numai în acele secțiuni

expres indicate de aceasta din urmă.

O.G. nr. 79/2003 nu

prevede obligativitatea audierii entității controlate.

Art. 2 alin. (3) din

H.G. nr. 1306/2007 permite autorităților cu competențe în gestionarea

fondurilor comunitare, în cazuri justificate, să decidă ca acțiunile de

verificare declanșate ca urmare a unor sesizări să nu se comunice.

1.3. Pe fondul

motivelor de recurs, analiza pornește de la existența principiului potrivit

căruia beneficiarul este singurul răspunzător în fața autorității contractante

pentru implementarea proiectului.

Recurenta-reclamantă

avea astfel obligația să se asigure că toate ofertele depuse sunt legale și

valabile.

Potrivit prevederilor

Titlului II din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995, art. 4 alin. (1), (2) și (3)

și art. 5 alin. (1), orice abatere atrage după sine retragerea avantajului

obținut nejustificat, la care se poate adăuga dobânda calculată pe bază

forfetară.

Abaterile, chiar și

cele săvârșite din neglijență, pot să atragă retragerea totală sau parțială a

unui avantaj acordat prin norme comunitare, chiar dacă agentul economic a

beneficiat în mod nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv.

Eligibilitatea

cheltuielilor este supusă verificărilor pe tot parcursul duratei de

valabilitate a contractului de finanțare.

Neregulile

intervenite în procedurile de achiziții indicate sunt dovedite.

Astfel, s-a stabilit

cu certitudine că societatea M.R. avea legături clare cu societatea B.A.,

faptele au fost recunoscute.

Societatea germană B.

a confirmat în timpul controlului că este agent de desfacere al societății W.K.

și că oferta adresată recurentei nu era autentică.

De asemenea, oferta

trimisă de societatea R.T.M.P. s-a dovedit a fi falsificată, având în vedere că

reprezentantul societății a confirmat că semnătura nu îi aparține, iar ștampila

a fost scanată.

Societatea M.C. este

fondatoarea și acționara societății R.T.M.P. și agent de desfacere al

societății germane C.F.S.G. Oferta a fost trimisă de societatea germană H.E.R.,

și nu de recurentă.

De aici s-a

descoperit că societatea germană H.E.R. semnase deja acorduri contractuale cu

societatea germană C.F.S.G. pentru utilajele solicitate ulterior de recurentă,

prin cererea de finanțare.

S-a dovedit că

societatea germană K.G.B. este agent de desfacere al echipamentelor societății

V.A., iar lista de prețuri aparținea acesteia.

Față de acestea, se

constată că recurenta-reclamantă a acționat cu neglijență în majoritatea

ofertelor furnizate de societăți germane, sancțiunea fiind proporțională cu

existența neregulilor contestate de autoritățile de control.

temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin.

(3) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, să se dispună respingerea

recursului ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de H.E.R. SRL Feldioara împotriva Sentinței nr. 730 din 3 februarie

2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și

fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi, 13 februarie 2014.

Procesat

de GGC - AZ