ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5171/2013

Asupra cererii de recurs de față, Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Cadrul procesual Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 12 aprilie 2010, reclamanta S.C. C. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta A.P.D.R.P., anularea în totalitate a deciziei nr. 5179 din 22 martie 2010 emisă de pârâtă și, pe cale de consecință, admiterea contestației formulate de societate și desființarea tuturor măsurilor dispuse prin procesul-verbal de constatare nr. 2159 din 05 februarie 2010, respectiv exonerarea de plata sumei de 1.417.147, 54 lei, cu cheltuieli de judecată.

2. Hotărârea instanței de fond Prin Sentința nr. 261 din 17 ianuarie 2012 a Curții de Apel București a fost respinsă acțiunea formulată de reclamanta S.C. C. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta A.P.D.R.P., ca nefondată. Pentru a pronunța această hotărâre, instanța a reținut că între A.P.D.R.P. (fosta Agenție SAPARD), în calitate de autoritate contractantă și reclamanta S.C. C. S.R.L., în calitate de beneficiar, s-a încheiat, la data de 31 mai 2005, în baza Legii nr. 316/2001 - Acordul Multianual de Finanțare a Programului SAPARD, contractul de finanțare nr. C1.1217132300029, având ca obiect acordarea unui ajutor financiar nerambursabil pentru realizarea proiectului intitulat "înființare fabrică nouă procesare carne S.C.

C. S.R.L. Urziceni, jud. Ialomița". Această finanțare nerambursabilă urma să fie asigurată în proporție de 75% prin contribuția financiară a Comunității Europene, iar restul de 25% prin contribuție publică națională. În cadrul proiectului, reclamanta a organizat o selecție de oferte în vederea achiziționării de utilaje tehnologice, la care au participat următoarele societăți: R.K.G. Germania, S.C. S.B.C. S.R.L. București și S.I.S.S. Italia. În baza criteriului de selecție "prețul cel mai scăzut", au fost declarate câștigătoare societățile R.K.G. Germania și S.C. S.B.C. S.R.L. București, fiind încheiate contractele de achiziție nr. 196 din 30 iunie 2005 cu R.K.G. în valoare de 648.860 euro și nr. 197 din 30 iunie 2005 cu S.C.

S.B.C. S.R.L. în valoare de 144.800 euro. Prin procesul-verbal de constatare nr. 2159 din 05 februarie 2010 întocmit de A.P.D.R.P., ce reprezintă titlu de creanță, s-a constituit în sarcina reclamantei un debit în cuantum de 1.417.147,54 lei, reprezentând recuperarea sprijinului financiar nerambursabil de care a beneficiat, aferent contractelor de achiziție nr. 196 din 30 iunie 2005 și nr. 197 din 30 iunie 2005, încheiate cu R.K.G. și S.C. S.B.C. S.R.L.. S-a reținut încălcarea următoarelor prevederi legale și contractuale: art. 13 pct. 13 alin. 1 din Anexa I - prevederi generale la contractul cadru, Anexa IV la contractul cadru - Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați, art. 1 pct. 1 alin. (2) din contractul cadru, art. 1 pct. 1 alin. (2) din Anexa I, Legea nr. 31/1990 și Legea nr. 26/1990.

Contestația formulată de reclamantă împotriva procesului-verbal de constatare a fost respinsă ca nefondată prin Decizia A.P.D.R.P. nr. 5179 din 22 martie 2010. Instanța de primă jurisdicție a reținut faptul că toate susținerile reclamantei prin care se tinde a demonstra că firmele participante la selecția de oferte nu se aflau în conflict de interese sunt irelevante pentru soluționarea cauzei, întrucât nu acesta a fost motivul pentru care A.P.D.R.P. a decis recuperarea ajutorului financiar acordat S.C. C. S.R.L.. Măsura contestată de reclamantă se fundamentează pe aspectele reținute de organele de control, în sensul că cele trei societăți participante la selecția de oferte nu aveau în obiectul de activitate furnizarea echipamentelor cu care s-au prezentat la licitație.

Aprecierile privind existența unei legături indirecte anterioare desfășurării selecției de oferte între două dintre societățile participante au fost menționate în procesul-verbal de constatare doar în subsidiar, fără a influența în niciun fel măsurile dispuse. A reținut instanța de primă jurisdicție că este nefondat motivul de nelegalitate a actelor contestate invocat de reclamantă, referitor la faptul că A.P.D.R.P.

s-ar fi raportat la forma Anexei IV la contractul cadru în vigoare la data controlului, încălcând astfel principiul neretroactivității legii, în condițiile în care prevederea a cărei încălcare a fost reținută de A.P.D.R.P., potrivit căreia "costurile oricăror servicii, bunuri și lucrări care valorează mai mult de echivalentul în lei a 10.000 euro sunt eligibile dacă beneficiarii privați au obținut oferte de la cel puțin trei furnizori", se regăsește ca atare în Anexa IV la contractul cadru de finanțare - Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați ai Programului SAPARD, în forma în vigoare la data încheierii contractului între părți.

Principalul argument invocat în susținerea acțiunii se referă la caracterul avizelor date de Agenția SAPARD în cadrul procedurii de acordare a finanțării și de implementare a proiectului, reclamanta apreciind că acestea au natura juridică a unor avize conforme, consfințind legalitatea operațiunilor derulate de beneficiarul ajutorului financiar.

Acest punct de vedere nu a fost primit de instanța de fond, în condițiile în care, potrivit dispozițiilor legale privind desfășurarea activității de implementare a Programului SAPARD, eligibilitatea cheltuielilor este supusă verificărilor pe tot parcursul duratei de valabilitate a contractului de finanțare, care cuprinde perioada de execuție a proiectului, la care se adaugă o perioadă de 5 ani de monitorizare, iar competența de efectuare a controalelor cu privire la modul de implementare a proiectelor revine nu doar A.P.D.R.P., ci și altor instituții naționale și europene, cum ar fi Curtea de Conturi, Departamentul pentru Lupta Antifraudă din cadrul Guvernului României sau Oficiul European de Luptă Antifraudă.

Or, a accepta punctul de vedere al reclamantei, ar însemna ca aceste forme de control posterior prevăzute de lege să fie lipsite de orice eficiență. A constatat instanța de fond că avizele Agenției SAPARD, expresie a unui control concomitent, nu exclud verificarea ulterioară a acelorași operațiuni și constatarea unor eventuale neregularități, căci existența avizului nu conferă o prezumție absolută de legalitate cu privire la modul în care a acționat beneficiarul finanțării. Doar avizul negativ/refuzul de avizare are caracter conform, fiind obligatoriu pentru beneficiarul finanțării, care trebuie să se conformeze cerințelor autorității contractante în derularea proiectului pentru a accede la fondurile nerambursabile, în timp ce avizul pozitiv/favorabil nu este opozabil organelor de control aflate pe alte paliere, generând doar o prezumție relativă de legalitate, ce poate fi oricând răsturnată prin proba contrară.

În ceea ce privește situația concretă din speță, Curtea a reținut că niciuna dintre cele trei societăți participante la selecția de oferte organizată de reclamantă, în vederea achiziționării de utilaje tehnologice pentru fabrica de preparate din carne, nu aveau în obiectul de activitate furnizarea echipamentelor cu care s-au prezentat la licitație. Instanța a constatat că nu pot fi reținute traducerile prezentate de reclamantă cu privire la obiectul de activitate al R.K.G. și S.I.S.S., pe care aceasta își întemeiază acțiunea, căci nu a adus în fața instanței niciun fel de argumente suplimentare celor susținute în fața organelor administrative, nu a combătut traducerile obținute de A.P.D.R.P.

și nici nu a oferit vreo explicație pentru neconcordanțele de traducere semnalate de pârâtă, ci s-a limitat la a invoca traducerile pe care le-a prezentat și în fața A.P.D.R.P., ignorând cu desăvârșire cele constatate de organele de control și de soluționare a contestației. Mai mult decât atât, în ce privește obiectul de activitate al S.C. S.B.C. S.R.L. nu există niciun dubiu că aceasta nu era autorizată, la momentul selecției de oferte, în iunie 2005, să desfășoare activități de comercializare de utilaje sau echipamente pentru industria alimentară. Edificator în acest sens este certificatul emis de Oficiul Național al Registrului Comerțului din care rezultă cu claritate că modificarea obiectului de activitate al societății, în sensul adăugării, la activitățile secundare, a codului CAEN 5114 - Intermedieri în comerțul cu mașini, echipamente industriale, nave și avioane, s-a făcut abia la data de 14 martie 2006. Anterior, S.C.

S.B.C. S.R.L. avea ca obiect principal de activitate fabricarea înghețatei, iar ca obiect secundar fabricarea pâinii, a produselor proaspete de patiserie, a biscuiților, pișcoturilor și altor produse similare, a produselor din cacao, a ciocolatei și a produselor zaharoase, intermedieri în comerțul cu produse alimentare, băuturi și tutun, comerț cu ridicata al zahărului, ciocolatei și a produselor zaharoase, comerț cu amănuntul al pâinii, produselor de patiserie și produselor zaharoase, comerț cu amănuntul al băuturilor, comerț cu amănuntul prin standuri și piețe, restaurante, activități de consultanță pentru afaceri și management și alte activități de servicii prestate în principal întreprinderilor.

Prin urmare, instanța de fond a înlăturat susținerile reclamantei potrivit cărora cele trei firme ofertante îndeplineau, din punctul de vedere al obiectului de activitate, condițiile pentru a participa la selecția de oferte. De asemenea, instanța a constatat că nu pot fi primite argumentele invocate de reclamantă în sensul că întreaga răspundere pentru participarea la o selecție de oferte, privind utilaje pe care nu erau autorizați să le comercializeze, revine ofertanților, iar sancționarea sa echivalează cu impunerea unor obligații suplimentare beneficiarului, neprevăzute în contractul cadru, de a face verificări privind obiectul de activitate al ofertanților și de a le solicita să prezinte actele constitutive.

Astfel, potrivit art. 1 alin. 1 ultimul paragraf din Anexa I la contractul cadru - Prevederi generale, "Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului", potrivit art. 1 alin. 2 din Anexa I "Beneficiarul trebuie să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și vigilență în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat și în concordanță cu acest contract", iar potrivit Anexei IV, costurile aferente achizițiilor de bunuri sunt eligibile doar dacă s-au obținut oferte de la cel puțin trei furnizori. Aceste clauze contractuale impun beneficiarului depunerea de minime diligențe pentru a se asigura că ofertele prezentate în cadrul selecției de oferte sunt conforme și nu sunt doar niște oferte formale, menite a crea aparența respectării cerinței impuse de lege, de realizare a selecției dintre minim trei oferte.

Instanța de fond a reținut că reclamanta este în culpă pentru realizarea selecției dintre ofertele depuse de societăți, care nu aveau în obiectul de activitate comercializarea utilajelor pentru achiziționarea cărora a fost organizată licitația, încălcând prin aceasta obligația de a realiza selecția dintre minim trei oferte, prin care se înțelege, în mod evident, trei oferte conforme, care să nu prezinte caracter formal, cu consecința considerării ca neeligibile a cheltuielilor aferente contractelor încheiate cu ofertantele declarate câștigătoare. Prin urmare, împrejurarea că în prezent investiția este finalizată și funcțională nu este de natură să înlăture obligația beneficiarului de restituire a sumelor primite în temeiul contractului de finanțare ca urmare a unor neregularități.

2. Cererea de recurs formulată de S.C. C. S.R.L. prin administrator judiciar E.I. SPRL. Prin motivele de recurs formulate, recurenta a criticat hotărârea instanței de fond ca nelegală și netemeinică. Recurenta a arătat că prin încheierea din data de 23 martie 2011 a Tribunalului Ialomița a fost deschisă procedura generală de insolvență a societății, iar societatea reclamantă și-a schimbat acționariatul, precum și administratorul. S-a arătat că vechiul administrator nu a adus la cunoștință noului administrator despre existența proceselor aflate pe rol, iar despre procesul în curs a aflat de la avocatul care a reprezentat societatea în fața instanței de fond. Pentru aceste considerente, întrucât hotărârea a fost pronunțată cu încălcarea normelor de procedură, s-a solicitat admiterea recursului și casarea hotărârii atacate cu trimitere spre rejudecare la instanța de fond.

II. Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție Înalta Curte de Casație și Justiție sesizată cu soluționarea recursului declarat, analizând motivele de recurs formulate în raport cu sentința atacată, materialul probator și dispozițiile legale incidente în cauză va admite recursul și va casa hotărârea atacată, trimițând cauza spre rejudecare la aceeași instanță, pentru considerentele ce urmează: În conformitate cu dispozițiile art. 129 alin. (5) C. proc. civ. judecătorii au îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greșeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor și prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunțării unei hotărâri temeinice și legale.

Înalta Curte a constatat că instanța de fond a pronunțat o hotărâre cu nerespectarea dispozițiilor art. 87 pct. 5 C. proc. civ., situație în care sunt incidente în cauză dispozițiile art. 105 alin. (2) C. proc. civ., căci a produs părții o vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin constatarea nulității hotărârii instanței de fond, motiv pentru care hotărârea instanței de primă jurisdicție va fi desființată și va fi trimisă cauza spre soluționare la aceeași instanță pentru continuarea judecății cauzei. În conformitate cu dispozițiile art. 87 pct. 5 C. proc. civ. vor fi citați cei supuși procedurii reorganizării judiciare și a falimentului prin administratorul judiciar ori, după caz, lichidatorul judiciar.

Înalta Curte a constatat că la data pronunțării hotărârii atacate, societatea reclamantă se afla, din data de 23 martie 2011, în procedura generală de insolvență, având desemnată un administrator judiciar, care nu a confirmat mandatul acordat de societate avocatului V.B., care a reprezentat-o în instanță, ceea ce reprezintă o încălcare a formelor de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității. Pentru aceste considerente, constatând că au fost încălcate dispozițiile referitoare la citarea reclamantei, Înalta Curte reține că sunt incidente cauzei dispozițiile art. 304 pct. 5 C. proc. civ., motiv pentru care în conformitate cu dispozițiile art. 312 C. proc. civ., hotărârea instanței de fond va fi casată cu trimitere spre rejudecare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul formulat de S.C. C. S.R.L. prin administrator judiciar E.I. SPRL împotriva Sentinței nr. 261 din 17 ianuarie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 25 aprilie 2013. Procesat de GGC - AM