ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4638/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Soluția instanței de fond 1.1. Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 23 aprilie 2012 sub nr. 3354/2/2012, reclamanta SC C.D. SA a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând, în principal, anularea Ordinului nr. X1 din 2 aprilie 2012 emis de Președintele Consiliului Concurentei și a tuturor actelor de procedură efectuate de echipa de investigație în baza acestui ordin, iar în subsidiar, anularea tuturor actelor de procedură efectuate de echipa de investigație în baza ordinului menționat pentru nerespectarea prevederilor art. 36 alin. (2) din Legea concurenței.

În motivare, reclamanta a arătat că ordinul menționat nu cuprinde expres și detaliat obiectul și scopul investigației, fiind încălcate dispozițiile art. 36 alin. (6) din Legea concurenței, fiind făcute referiri la jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene. S-a mai arătat că această obligație este fundamentală pentru a permite întreprinderilor investigate să determine sfera obligației lor de cooperare, acestea fiind obligate să pună la dispoziția autorității de concurență informațiile care se încadrează în obiectul inspecției, iar autoritatea de concurență nu poate invoca probe care au fost ridicate în timpul unei inspecții care nu a respectat obiectul și scopul acesteia. De asemenea, reclamanta a precizat că ordinul contestat este lovit de nulitate absolută întrucât a fost emis cu încălcarea prevederilor art. 8 și art. 6 parag.

1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. În acest sens, s-a arătat că în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a indicat că drepturile garantate de art. 8 din Convenție pot fi interpretate ca incluzând dreptul la respectarea sediului social, sucursalelor sau a altor spatii în care întreprinderea își desfășoară activitatea, precum și faptul că măsurile de protecție enumerate în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului nu au fost respectate întrucât a lipsit un mandat judiciar motivat, emis de un tribunal imparțial; a lipsit controlul executării corecte a mandatului judiciar de către un reprezentant al unei autorități publice neutre; au lipsit limitările puterilor echipei de inspecție; nu a fost respectat principiul proporționalității dintre interferența cu dreptul reclamantului și scopul legitim urmărit; nu a fost respectat principiul egalității armelor pentru contestarea autorizației de investigație în fața instanței de judecată.

Reclamanta a arătat că ordinul contestat nu este motivat, astfel încât nu a furnizat întreprinderii interesate suficiente detalii și motivări care să explice necesitatea inspecției, împiedicând-o atât pe aceasta, cât și pe instanța de judecată să verifice justificarea Președintelui Consiliului Concurenței. În subsidiar, reclamanta a arătat că inspecțiile trebuie să fie proporționale obiectivelor urmărite. Astfel, s-a apreciat că este rezonabil și pertinent ca documentele relevante pentru investigație să fie datate anterior licitației, pentru a demonstra orice fel de înțelegere în scopul trucării ofertelor pentru licitație.

În opinia reclamantei, inspectorii de concurență au obținut numai documente datate ulterior anului 2008, inclusiv corespondența din anii 2011 și 2012. Totodată, documentele relevante pentru investigație trebuie să aibă legătură cu orice fel de contacte între reclamantă și concurenții din cadrul licitației, pentru a constitui o dovadă relevantă a trucării ofertelor, însă inspectorii de concurență au obținut numai documente care privesc relația de afaceri dintre aceasta și membrii consorțiului din care a făcut parte, pe de-o parte, și între consorțiu și beneficiarul licitației, pe de altă parte. În aceste condiții, reclamanta a apreciat că au fost încălcate prevederile art. 36 alin. (2) din Legea concurenței.

1.2. La data de 21 iunie 2012 reclamanta a depus o cerere precizatoare prin care a arătat că în subsidiar solicită anularea Procesului-verbal de inspecție din 4 aprilie 2012 încheiat în urma inspecției autorizate prin ordinul contestat, înapoierea tuturor documentelor ridicate de echipa de inspecție în cadrul inspecției autorizate prin ordin, inclusiv hard-disk-ul sigilat al computerului menționat în cadrul procesului-verbal de inspecție și distrugerea oricăror copii ale acestui hard-disk din evidențele Consiliului Concurenței și interzicerea utilizării ca dovezi de către pârât a oricăror documente, date și informații obținute în urma inspecției autorizate prin ordin. 1.3. Prin Sentința nr. 4953 din 13 septembrie 2013, Curtea de Apel București a respins acțiunea formulată de reclamanta SC C.D.

SRL ca neîntemeiată. Pentru a pronunța această hotărâre, Curtea a reținut următoarele: În ceea ce privește primul motiv de nelegalitate invocat de reclamantă, respectiv nemenționarea în cuprinsul ordinului atacat a obiectului și scopului inspecției, instanța a apreciat că acesta este neîntemeiat.

Astfel, s-a constatat că în cuprinsul Ordinului nr. X1 din 2 aprilie 2012 sunt indicate ambele elemente, precizându-se că există indicii potrivit cărora în cadrul procedurii de achiziție publică pentru atribuirea "Acordului cadru de lucrări și servicii de întreținere multianuală iarnă - vară 2008 - 2011" organizată de Direcția Generală Drumuri și Poduri Craiova, din cadrul Companiei Naționale de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România, în anul 2008, unele întreprinderi au participat la licitație în mod concertat, cu oferte trucate, faptă care poate constitui o gravă încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996, motiv pentru care s-a apreciat necesară efectuarea unei inspecții inopinate pentru a permite obținerea unor informații necesare în vederea evaluării tuturor aspectelor relevante legate de posibila încălcare investigată.

În acest context, instanța a reținut că, pentru a fi îndeplinită această condiție, prevăzută de art. 36 alin. (6) din Legea nr. 21/1996, nu este necesar ca în cuprinsul ordinului să fie menționate detaliat toate informațiile de care Consiliul Concurenței dispune în legătură cu încălcările prezumate, să realizeze o încadrare juridică exactă a acestor încălcări, ci trebuie să prezinte prezumțiile pe care înțelege să le verifice, respectiv ce anume se caută și la ce elemente se referă inspecția. În ordinul contestat a fost făcută referire cu privire la piața prezumată a fi afectată - procedura de achiziție publică vizând lucrări și servicii de întreținere multianuală vară - iarnă și natura restrângerilor de concurență de care este suspectată reclamanta - participarea la licitație în mod concertat, prin prezentarea de oferte trucate.

De asemenea, instanța a reținut că, pentru a dispune efectuarea unei inspecții, autoritatea de concurență nu trebuie să aibă certitudinea implicării directe a întreprinderii inspectate în încălcarea suspectată sau să fie în măsură să indice rolul precis al întreprinderii în încălcare. De altfel, în opinia instanței, Consiliul Concurenței poate dispune efectuarea unei inspecții în momentul în care poate presupune în mod rezonabil că în incintele unei societăți se găsesc elemente pertinente pentru investigație, chiar și în situația în care în urma verificărilor se dovedește că societatea nu este implicată direct în încălcarea suspectată.

Totodată, reclamanta a invocat faptul că, în lipsa indicării obiectului și scopului inspecției, echipa de investigație ar avea dreptul să obțină copii ale oricăror documente din incinta supusă inspecției, afirmație, în opinia instanței, nefondată în condițiile în care atât teoretic (în virtutea Ordinului nr. X1 din 2 aprilie 2012, inspectorii de concurență nu puteau obține decât documente în legătură cu procedura de achiziție publică organizată de Direcția Generală Drumuri și Poduri Craiova în anul 2008 având ca obiect atribuirea acordului cadru de lucrări și servicii de întreținere multianuală iarnă - vară 2008 - 2011), cât și practic (așa cum rezultă din Procesul-verbal de constatare și inventariere din 4 aprilie 2012), ordinul contestat nu a produs astfel de efecte.

În egală măsură, instanța a apreciat că ordinul nu încalcă principiul proporționalității prin stabilirea posibilității ca inspecția să se desfășoare și în orice alte spații/puncte de lucru în care reclamanta își desfășoară activitatea întrucât dreptul de a avea acces la toate spațiile sau punctele de lucru ale societății prezintă o importanță deosebită în măsura în care permite autorității de concurență să culeagă probe privind încălcarea regulilor de concurență din locurile unde acestea se găsesc în mod normal. Or, dreptul de acces ar fi lipsit de utilitate în cazul în care autoritatea ar trebui să se limiteze la a cere prezentarea documentelor pe care le-au putut identifica în prealabil cu exactitate.

În ceea ce privește pretinsa încălcare a prevederilor art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului invocată de reclamantă, instanța a observat că aceasta nu a indicat modalitatea efectivă prin care ordinul contestat a încălcat dreptul la inviolabilitatea sediului său, ci s-a limitat la enumerarea principiilor cu caracter general stabilite de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în jurisprudența sa. Instanța a mai reținut că este neîntemeiată și susținerea conform căreia inspecția ar fi trebuit să aibă loc în prezența unui reprezentant al unei autorități publice neutre, cum ar fi un ofițer de poliție, care să asigure efectuarea inspecției în conformitate cu legislația și limitele stricte ale mandatului judiciar în condițiile în care, pe de o parte, legislația incidentă nu prevede o astfel de obligație, iar pe de altă parte, așa cum s-a arătat anterior, în cauză nu se impunea emiterea unei autorizații judiciare prealabile.

În plus, s-a reținut că, din cuprinsul Procesului-verbal de constatare și inventariere din 4 aprilie 2012, rezultă în mod clar că limitele în care a fost dispusă inspecția inopinată au fost respectate, inspectorii de concurență ridicând doar copii ale documentelor ce vizau procedura de achiziție având ca obiect atribuirea "Acordului cadru de lucrări și servicii de întreținere multianuală iarnă - vară 2008 - 2011". Referitor la lipsa unei limitări a puterilor echipei de inspecție, în opinia instanței, ordinul contestat a indicat în mod clar care sunt elementele vizate de inspecție, iar în concret inspectorii de concurență nu au ridicat decât documente care vizau procedura de achiziție menționată.

De asemenea, instanța a reținut că art. 36 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 reglementează puterile de inspecție pe care inspectorii de concurență le pot exercita în măsura în care sunt necesare pentru îndeplinirea misiunii lor. În condițiile în care obiectul și scopul inspecției au fost menționate în conținutul ordinului contestat, nu era necesar ca în cuprinsul acestuia să se facă mențiuni și cu privire la acțiunile la care sunt îndreptățiți inspectorii de concurență în vederea obținerii informațiilor vizate, acestea decurgând direct din lege. Totodată s-a reținut că, din cuprinsul Procesului-verbal de constatare și inventariere din 4 aprilie 2012 rezultă că documentele încheiate ulterior anului 2008, ce au fost ridicate de inspectorii de concurență, prezentau legătură directă cu cele încheiate în anul 2008, reprezentând contracte subsecvente și acte adiționale la acestea.

Reclamanta a invocat și nerespectarea principiului proporționalității dintre interferența cu dreptul întreprinderii și scopul legitim urmărit, documentele ridicate fiind fie deja puse la dispoziție, fie ușor accesibile prin alt mijloc, fie irelevante pentru investigația desfășurată de Consiliul Concurenței. Cu privire la acest motiv, instanța a apreciat că această susținere este neîntemeiată prin prisma faptului că reclamanta nu a indicat în concret care au fost inconvenientele nemăsurate și intolerabile pe care inspecția inopinată le-a generat societății în comparație cu scopurile urmărite prin recurgerea la aceasta.

Totodată, instanța a constatat că prin Decizia nr. 6/2010 pronunțată de Curtea Constituțională a fost respinsă excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 36, 37 și 38 din Legea nr. 21/1996, reținându-se că în cazul sediilor industriale sau comerciale, care nu sunt în același timp și locuri de domiciliu, inviolabilitatea sediului nu este supusă acelorași reguli ca spațiul în care se desfășoară viața privată a persoanei, autoritățile putând să exercite controlul asupra activităților ce se desfășoară în aceste sedii. De asemenea, s-a reținut că dispozițiile legale criticate reglementează activitatea de inspecție a Consiliului Concurenței, care au scop ocrotirea unui interes general și care vizează aspecte ce țin de sfera publică a activității persoanei juridice, iar nu de cea privată a persoanelor fizice care o compun.

Pe de altă parte, reclamanta a invocat încălcarea principiului egalității armelor pentru contestarea autorizației de investigație în fața instanței, garantat de art. 6 parag. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, precizându-se că pârâta deține informații și documente în legătură cu investigația, care se presupune că justifică emiterea ordinului contestat, dar care nu i-au fost aduse la cunoștință. Cu privire la acest motiv, instanța a reținut că în sarcina autorității de concurență nu este stabilită o obligație de a proba existența indiciilor care să justifice inspecția, cu atât mai mult cu cât ar fi aproape imposibil ca scopul investigației să mai fie atins atâta timp cât societatea investigată ar avea acces la toate informațiile deținute de organele de inspecție.

În consecință, instanța a constatat că Ordinul nr. X1 din 2 aprilie 2012 a fost emis în mod legal.

Reclamanta a solicitat în subsidiar anularea Procesului-verbal de inspecție din 4 aprilie 2012, înapoierea tuturor documentelor ridicate de inspecție în cadrul inspecției autorizate prin Ordinul nr. X1 din 2 aprilie 2012, inclusiv hard-disk drive-ul sigilat al computerului menționat în procesul-verbal și distrugerea oricăror copii ale acestui hard-disk din evidențele Consiliului Concurenței și interzicerea utilizării ca dovezi a oricăror documente, date și informații obținute în urma inspecției autorizate prin acest ordin, însă nu a prezentat motive decât cu privire la documentele ridicate, invocând faptul că acestea ar fi ulterioare anului 2008. S-a constatat că, deși o parte din contractele ridicate au fost încheiate ulterior anului 2008, în realitate acestea reprezintă contracte subsecvente și acte adiționale acordului cadru încheiat în anul 2008, astfel că este neîntemeiată susținerea că acestea nu prezintă relevanță pentru investigația efectuată de Consiliul Concurenței.

2. Calea de atac exercitată 2.1. Împotriva sentinței pronunțate de Curtea de Apel București a declarat recurs SC C.D. SRL, care a invocat ca temei al acestuia dispozițiile art. 36 alin. (6) din Legea nr. 21/1996 și a susținut critici care, în esență, pot fi circumscrise prevederilor art. 304 1 C. proc. civ. - 1865. Astfel, societatea comercială recurentă a susținut, în primul rând, în esență, critici potrivit cărora instanța de fond a respins în mod neîntemeiat faptul că ordinul în litigiu nu satisface condiția motivării, nefiind arătate obiectul și scopul inspecției inopinate, care să fie în măsură să justifice declanșarea investigației/inspecției inopinate.

De asemenea, mai susține recurenta, instanța de fond a reținut în mod greșit că emiterea Ordinului nr. X1/2012 s-a făcut cu încălcarea art. 6 și 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, investigația fiind dispusă în lipsa unui mandat judiciar și nu de către o autoritate publică neutră, oricum cu încălcarea principiului proporționalității, precum și a principiului egalității armelor. În concluzie, a solicitat admiterea recursului și a acțiunii formulate, cu consecința anulării Ordinului nr. X1/2012 și a tuturor actelor efectuate de echipa de investigații. În subsidiar, societatea comercială recurentă a solicitat anularea Procesului-verbal de inspecție din 4 aprilie 2012 și înapoierea tuturor documentelor și a hard-disk-ului computerului.

2.2. Consiliul Concurenței a depus întâmpinare prin care a invocat excepția lipsei de interes în susținerea demersului judiciar, ca urmare a faptului că ulterior pronunțării sentinței recurate, a fost emis Ordinul nr. X2 din 23 decembrie 2013 prin care, în baza prevederilor art. 42 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, s-a dispus închiderea investigației declanșate din oficiu prin Ordinul nr. X3/2012. Pe fondul recursului, a susținut că acesta este nefondat, soluția curții de apel fiind temeinică și legală. 2.3. Recurenta-reclamantă a depus un răspuns la excepția invocată de autoritatea publică intimată, susținând, în esență, că societatea comercială justifică interes procesual în cauză, deoarece menținerea ca legal a Ordinului nr. X1/2012 aduce atingere dreptului la imagine al unității.

3. Soluția instanței de recurs 3.1. Excepția tardivității recursului, invocată în ședință este nefondată. Astfel, din actele și lucrările dosarului, rezultă că Sentința civilă nr. 4953 din 13 septembrie 2012 a fost comunicată societății comerciale recurente la data de 21 martie 2013, iar cererea de recurs a fost depusă la poștă la data de 27 martie 2013, deci în cadrul termenului de 5 zile prevăzut la art. 36 alin. (6) din Legea nr. 21/1996, republicată, calculat potrivit art. 101 alin. (1) C. proc. civ. - 1865. 3.2. Excepția lipsei de interes este nefondată. Astfel, Ordinul nr. X1/2012 a fost emis și s-a dispus efectuarea unei investigații având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 în cadrul unei proceduri de achiziție publică, reținându-se că există indicii că unele firme au participat la licitație, în mod concertat, cu oferte trucate, fapte ce pot constitui o gravă încălcare a prevederilor legale citate.

Este adevărat că prin Ordinul nr. X2/2013 s-a dispus închiderea investigației pentru motivul că analiza nu a condus la descoperirea unor dovezi privind încălcarea legii, care să justifice impunerea de măsuri și aplicarea de sancțiuni de către Consiliul Concurenței, fiind, deci, evident ca recurenta-reclamantă să justifice un interes procesual în demersul său care vizează anularea ordinului prin care a fost justificată și declanșată investigația respectivă. 3.3. Recursul formulat este nefondat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare. Referitor la criticile potrivit cărora instanța de fond a ignorat că Ordinul nr. X1/2012 reprezintă un act afectat de un viciu de nulitate, instanța de recurs constată că sunt neîntemeiate.

Astfel, conținutul ordinului de inspecție este reglementat la art. 36 alin. (6) din Legea nr. 21/1996, republicată, potrivit căruia acesta "va indica obiectul și scopul inspecției, stabilește data la care începe și arată sancțiunile prevăzute la art. 50 și 54, precum și dreptul de a ataca ordinul la Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, în termen de 15 zile de la comunicare (...)". Or, instanța de fond, analizând conținutul ordinului, a reținut în mod judicios că acesta este un act administrativ motivat în fapt și în drept, corespunzător prevederilor legale citate. Într-adevăr, la art. 1 din Ordinul nr. X1/2012, este stabilit că s-a dispus "efectuarea unei inspecții inopinate la sediul social al SC C.D.

SRL, precum și orice alte spații/puncte de lucru în care își desfășoară activitatea", iar în preambulul ordinului sunt indicate dispozițiile legale și aspectele faptice care justifică emiterea ordinului. Astfel, s-a specificat că emiterea Ordinului nr. X1/2012 se bazează și pe Ordinul nr. X3/2012 referitor la declanșarea unei investigații privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996, republicată, specificându-se că există indicii că unele întreprinderi au participat la licitație, în mod concertat, cu oferte trucate, în cadrul Procedurii de achiziție publică pentru atribuirea "Acordului-cadru de lucrări și servicii de întreținere multianuală iarnă - vară 2008 - 2011", organizată de D.R.D.P.

Craiova din cadrul C.N.A.D.N.R. De asemenea, în conținutul ordinului s-a specificat în mod expres durata investigației: zilele de 4 și 5 aprilie 2012, faptul că la începerea inspecției va fi înmânat un exemplar al ordinului, fiind indicată calea de atac, termenul și instanța competentă, ceea ce așa cum a reținut și instanța de fond, satisface pe deplin cerințele art. 36 alin. (6) din Legea nr. 21/1996, republicată. Recurenta-reclamantă a mai susținut că instanța de fond, în mod greșit, nu a reținut că actul administrativ încalcă prevederile art. 6 și art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, prin aceea că investigația a fost dispusă în lipsa unui mandat judiciar, nu de către o autoritate neutră și cu încălcarea principiilor proporționalității și egalității armelor, susțineri pe care instanța de recurs le apreciază ca fiind lipsite de temei legal.

Astfel, instanța de fond a reținut în mod judicios că ordinul în litigiu și inspecția inopinată care s-a dispus/efectuat au respectat dispozițiile legale incidente și limitele stabilite de prevederile art. 36, 37 și 38 din Legea nr. 21/1996, republicată, declarate constituționale prin Decizia nr. 6/2010 a Curții Constituționale. În concluzie, soluția instanței de fond este legală și temeinică, recursul fiind nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge excepțiile invocate de intimatul-pârât. Respinge recursul declarat de SC C.D. SRL împotriva Sentinței nr. 4953 din 13 septembrie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi, 4 decembrie 2014. Procesat de GGC - AZ