ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1446/2015

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor dosarului, constată următoarele: Obiectul acțiunii Prin cererea înregistrată la data de 7 februarie 2013 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A.N.O.F.M. a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâțiiM.M.F.P.S.P.V., D.G.A.M.P.O.S.D.R.U. și O.I.P.O.S.D.R.U., A.N.O.F.M. (O.I.P.O.S.D.R.U., A.N.O.F.M.), anularea deciziei emisă de către O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. din data de 7 august 2012 privind analiza contestației formulate de A.N.O.F.M. și înregistrată la O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. din data de 17 iulie 2012 și, pe cale de consecință, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență din 29 iunie 2012, inclusiv a deciziei de reducere de 100% a valorii contractului de achiziție stabilite prin nota de constatare menționată.

Apărările pârâților Prin întâmpinare, pârâtul M.M.F.P.S.P.V.-A.M.P.O.S.D.R.U. a solicitat respingerea acțiunii reclamantei, în principal, pentru lipsa calității procesuale pasive, respectiv, ca inadmisibilă, iar, în subsidiar, ca neîntemeiată. În susținerea excepției lipsei calității procesuale pasive invocate, pârâtul M.M.F.P.S.P.V.-A.M.P.O.S.D.R.U. a arătat că nu este emitentul actelor administrative a căror anulare se solicită, acestea fiind întocmite de pârâtul O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. În ceea ce privește excepția inadmisibilității acțiunii, pârâtul a invocat neîndeplinirea obligatorie a concilierii directe cu cealaltă parte în vederea soluționării litigiului derivat dintr-o convenție contract comercial numit acord de parteneriat care stipulează la art. 14 soluționarea litigiilor prin negocieri între părți, încălcarea în mod flagrant a dispozițiilor capitolului XIV privind soluționarea litigiilor în materie comercială din C. proc.

civ. raportate la art. 7 din Legea nr. 554/2004. Pe fondul cauzei, pârâtul a susținut, în esență, că actele contestate au fost emise cu respectarea dispozițiilor legale, în raport cu circumstanțele de fapt și de drept ale raporturilor juridice deduse judecății. Pârâta O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. a arătat că reclamanta este organizată și funcționează în temeiul H.G. nr. 1610//2006 și îndeplinește funcția de O.I.P.O.S.D.R.U. conform H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale. Conform Regulamentului de ordine interioară al Agenției și Regulamentului de ordine interioară al O.I.P.O.S.D.R.U., A.N.O.F.M. îndeplinește atribuțiile delegate de A.M.P.OS.D.R.U.

pentru implementarea Axei prioritate nr. 4-„Modernizarea Serviciului Public de Ocupare” prin Direcția O.I.P.O.S.D.R.U. Conform art. 5 alin. (1) din Regulamentul de ordine interioară al A.N.O.F.M., O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. este o direcție în cadrul structurii organizatorice a agenției, fără personalitate juridică, neavând astfel capacitate procesuală de folosință și, în consecință, nici capacitate procesuală de exercițiu. Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 3532 din 13 noiembrie 2013, Curtea de Apel București, secția VIII-a contencios administrativ și fiscal, a hotărât următoarele: - a respins excepțiile lipsei calității procesuale pasive a pârâtului M.M.F.P.S.P.V.-A.M.P.O.S.D.R.U., a lipsei capacității procesuale a pârâtului O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M.

și a inadmisibilității acțiunii. - a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamanta A.N.O.F.M. în contradictoriu cu pârâții M.M.F.P.S.P.V.-D.G.A.M.P.O.S.D.R.U. și O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. Pentru a pronunța această soluție, instanța a reținut următoarele: Circumstanțele cauzei Prin nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență din 29 iunie 2012, întocmită de pârâtul O.I.P.O.S.D.R.U. din cadrul A.N.O.F.M. privind proiectul PROSELF-Promovarea serviciilor de tip SELF-service. POSDRU/11/4.1/S/2, ID2361, întocmită urmare a verificărilor efectuate în considerarea raportului de control încheiat ca urmare a derulării procedurii de supraveghere la A.N.O.F.M., de către A.N.R.M.A.P.

din 2 mai 2012, s-au constatat următoarele: Raportul de control al A.N.R.M.A.P. din 2 mai 2012, în temeiul căruia s-au derulat verificările, reținuse următoarele nereguli: - estimarea valorii contractului de achiziții publice și alegerea procedurii de atribuire, prin aplicarea procedurii de cerere de ofertă, autoritatea contractantă, a încălcat prevederile art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, potrivit căruia autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de cerere de ofertă numai în cazul în care valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziție publică este mai mică decât echivalentul în RON a pragului de 125.000 de euro. Totodată autoritatea contractantă a încălcat și prevederile art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G.

nr 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, reprezentând transpunerea art. 7 din Directiva CE/18/2004, în sensul că nu a transmis un anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii European. Aceasta constituie contravenție și echipa de control a sancționat autoritate contractantă cu amendă prin procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor, înregistrat la sediul autorității în data de 23 martie 2012; - neatașarea documentației de atribuire în S.E.A.P. prin nepublicarea documentației de atribuire în S.E.A.P. autoritatea contractantă a impus obstacole suplimentare operatorilor economici, privându-i de posibilitatea accesului direct nerestricționat și deplin la conținutul documentației de atribuire, încălcând astfel prevederile art. 40 din O.U.G.

nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, având ca efect încălcare prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare reprezentând transpunerea art. 2 din Directiva CE/18/2004, referitor la promovarea concurenței între agenții economici, asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziții.

Această încălcare constituie contravenție și echipa de control a sancționat autoritatea contractantă cu avertisment scris prin procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor, înregistrat la sediul autorității din 23 martie 2012; - utilizarea în cadrul documentației de atribuire a unor criterii de calificare cu caracter restrictiv, prin solicitarea de către autoritatea contractantă a unor criterii de calificare cu caracter restrictiv, se consideră că s-a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de achiziție și astfel au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) lit. c) și lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, având ca efect încălcare prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, reprezentând transpunerea art. 44 alin. (2) și art. 48 lit. e) și lit. g) din Directiva CE/18/2004, referitor la promovarea concurenței între agenții economici, garantarea tratamentului egal și nediscriminarea acestora. Această încălcare constituie contravenție și echipa de control a sancționat autoritatea contractanta cu amendă prin procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor, înregistrat la sediul autorității în data de 23 martie 2012; - constatări cu privire la încălcarea prevederilor art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare din conținutul documentelor cu privire la ofertantul SC E.A.

SRL, (certificat constatator emis de Oficiul Național al Registrului Comerțului din 15 aprilie 2011), precum și din conținutul contractului individual de munca din 1 iulie 2009 încheiat între domnul R.S. și A.N.O.F.M., rezultă o posibilă încălcare a prevederilor art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare. În urma verificărilor efectuate de O.I.P.O.S.D.R.U., aceasta a conchis, prin nota de constatare contestată, în sensul încălcării de către reclamantă a prevederilor arătate în continuare. Reclamanta a încălcat prevederile art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de cerere de oferte numai în cazul în care valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziție publică este mai mică decât echivalentul în RON al pragului de 125.000 euro, precum și prevederile art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G.

nr. 34/2006, reprezentând transpunerea art. 7 din Directiva CE/18/2004, în sensul că nu a transmis un anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. S-a reținut că această încălcare se încadrează la abaterea de la pct. 1.1. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecția/reducerea aplicată în considerarea acestui tip de încălcare fiind de 100% din valoarea contractului de achiziții Reclamant a încălcat prevederile art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, având ca efect încălcarea art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. c) din ordonanță, referitor la promovarea concurenței între agenții economici, asigurarea transparenței, și integrității procesului de achiziții. S-a reținut că încălcarea menționată se încadrează la abaterea de la pct. 1.2.

din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecția/reducerea aplicată în considerarea acestui tip de încălcare fiind de 25% din valoarea contractului de achiziții. De asemenea, reclamanta a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) lit. c) și lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, având ca efect încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. b) din ordonanță, referitor la promovarea concurenței între agenții economici, garantarea tratamentului egal și nediscriminarea acestora. S-a reținut că încălcarea menționată se încadrează la abaterea de la pct. 1.7. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecția/reducerea aplicată în considerarea acestui tip de încălcare fiind de 25% din valoarea contractului de achiziții.

În raport cu dispozițiile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, s-a aplicat cel mai mare procent de corecție/reducere, acela de 100% din valoarea contractului, însă, având în vedere că nu au fost rambursate beneficiarului sumele reprezentând contravaloarea serviciilor de consultanță în afaceri și în management și servicii conexe ce fac obiectul contractului din 28 aprilie 2011, acestea nu se constituie în creanță bugetară. Prin decizia din 8 august 2012 emisă de O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M., a fost respinsă, ca neîntemeiată, contestația formulată de reclamanta A.N.O.F.M. împotriva notei de constatare din 29 iunie 2012. În ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului M.M.F.P.S.P.V.-A.M.P.O.S.D.R.U.

Din interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 13, art. 17 pct. 2, pct. 20 și pct. 32, art. 18 și art. 31 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, și ale Ordinului ministrului muncii, familiei și egalității de șanse nr. 600/2008, rezultă că A.M.P.O.S.D.R.U. a delegat O.I.P.O.S.D.R.U. funcțiile și responsabilitățile privind gestionarea P.O.S.D.R.U., în egală măsură însă, ca autoritate de management, rămâne responsabilă în continuare pentru îndeplinirea corespunzătoare a atribuțiilor delegate către O.I.P.O.S.D.R.U., astfel că are legitimare procesuală pasivă în soluționarea prezentei. În ceea ce privește excepția lipsei capacității procesuale a pârâtului O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M.

Fiind în prezența unui raport de drept administrativ, nu este absolut necesar ca entitatea pârâtă O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. să aibă personalitate juridică pentru a sta în judecată pentru actele sau refuzurile proprii, din sfera sa de atribuții legal stabilite. Este unanim recunoscută, atât în doctrina dreptului administrativ, cât și în jurisprudență, așa numita „capacitate de drept administrativ”, care conferă dreptul de a sta în nume propriu în justiție pentru acele organe ale autorității publice care emit acte de drept administrativ pe baza unei competențe proprii, derivate direct din lege. În cauza de față, atribuțiile O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. derivă direct din lege, fiind un organ cu competența și atribuții proprii, iar nu conferite de lege organului în cadrul căruia funcționează, în speță A.N.O.F.M., temeiul acestor competențe și atribuții regăsindu-se în prevederile art. 31 din H.G.

nr. 457/2008 și ale acordului de delegare aprobat prin ordinul mai sus menționat al M.M.F.E.S., acest pârât fiind emitentul actelor administrative contestate. Se impune sublinierea delegării legale a O.I.P.O.S.D.R.U., iar nu a unei delegări convenționale, chiar dacă se fundamentează pe un acord de delegare, obligativitatea încheierii acestuia derivând din lege. În ceea ce privește excepția inadmisibilității acțiunii pentru neîndeplinirea procedurii de conciliere Dispozițiile art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, invocate de pârât în fundamentarea excepției, nu sunt aplicabile, întrucât, în cauză, se contestă un act administrativ individual, și anume nota de constatare a neregulilor, fiind aplicabile prevederile speciale ale art. 46, art. 50 alin. (1) și art. 51 din O.U.G.

nr. 66/2011, care reglementează procedura de contestare în materia creanțelor derivând din sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. În acest sens, prima instanță a avut în vedere și jurisprudența Curții Constituționale (Decizia nr. 409/2004), reținând că odată parcursă procedura contestației administrative, reclamanta se poate adresa direct instanței, fără a mai fi nevoită a urma vreo altă procedura prealabilă, respectiv nici cea întemeiată pe art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și, cu atât mai puțin, cea reglementată de art. 7 alin. (6) din aceeași lege, cu referire la procedura concilierii. Cu privire la fondul litigiului Instanța a reținut că, raportat la dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) și art. 6 alin. (1) din O.U.G.

nr. 66/2011, în sarcina reclamantei au fost stabilite o serie de abateri care au antrenat aplicarea corecției maxime de 100% din valoarea contractului, instanța urmând a aborda distinct fiecare dintre cele trei încălcări ale legislației achizițiilor publice imputate reclamantei. Se impune mai întâi precizarea că aceste încălcări vizează procedura de achiziție ce a precedat încheierea contractului din 28 aprilie 2011, având ca obiect „prestarea de servicii de consultanță în afaceri și în management și servicii conexe”, încheiat de A.N.O.F.M., în calitate de autoritate contractantă, cu SC E.A. SRL, în calitate de prestator de servicii, având o valoare de 537.000 RON fără TVA. Prima încălcare vizează nesocotirea dispozițiilor coroborate ale art. 26, art. 124 lit. b) și art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G.

nr. 34/2006. Astfel, potrivit notei de estimare a valorii contractului, din 8 martie 2011, valoarea estimată a valorii contractului este de 537.000 RON, fără TVA, care ar fi fost, la data estimării, echivalentul a 125.000 euro, calculat la un curs de 1 euro=4,3 RON. Determinând, potrivit art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006, valoarea valabilă a estimării contractului la data transmiterii în S.E.A.P. a invitației de participare, recte data de 21 martie 2011, se impunea a fi cea calculată în raport de cursul oficial euro din această zi, anume de 4,1685 (arhiva curs bnr 21.03.2011), astfel că la acest moment valoarea în euro a contractului era de 128.823,3177 euro, deci peste praful stabilit de art. 124 lit. b) din ordonanță.

Mai mult decât atât, și dacă ne raportăm la momentul stabilirii valorii estimate a contractului, adică data notei de estimare, 8 martie 2011, valoarea contractului se situează peste pragul prescris de lege. Astfel, cursul oficial euro al Băncii Naționale a României era, la data de 8 martie 2011, de 4,1869 RON, astfel că la acel moment valoarea în euro a contractului era de 128.257,1831 euro. Prin urmare, Curtea de apel a reținut că reclamanta a eludat prevederile legale privind interdicția de a urma procedura cererii de oferte în cazul contractelor de prestări servicii având o valoare estimată de peste 125.000 de euro, astfel că această abatere a fost în mod just reținută de pârât. Eludarea acestei interdicții a avut drept efect și nesocotirea prevederilor legale privind tipul de procedură de achiziție care trebuia urmat, precum și eludarea dispozițiilor art. 55 din O.U.G.

nr. 34/2006. Împrejurarea, susținută de reclamantă, că, prin procesul-verbal de sancționare contravențională, A.N.R.M.A.P. nu a reținut și o atare încălcare, este absolut irelevantă, cât timp nu există nicio reglementare care să condiționeze reținerea de către autoritatea de management doar a acelor abateri pentru care s-a dispus în prealabil sancționarea contravențională de către A.N.R.M.A.P. Faptul că verificările au fost efectuate urmare a unui anterior raport de control al A.N.R.M.A.P. nu presupune ca verificările, abaterile reținute și eventuala aplicare de corecții să aibă în vedere doar cele statuate de A.N.R.M.A.P.

Așa cum a reieșit din întreaga argumentație de mai sus, contractul de prestări servicii în discuție avea o valoare mai mare decât pragul de 125.000 de euro, subevaluarea realizată nelegal de către reclamantă, care a antrenat un întreg cortegiu de încălcări ale legislației achizițiilor publice, fiind înlăturată astfel de instanță din raționamentul juridic al cauzei. În anexa I la ordonanță, intitulată „Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile”, pct. 1 contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, la pct. 1.1.

se regăsește ca abatere nerespectarea procedurilor de publicitate, descrisă ca incidentă atunci când „Contractul a fost atribuit fără respectarea cerințelor privind publicitatea, reglementate prin legislația națională comunitară privind achizițiile publice, cu excepția cazurilor menționate la pct. 1.2. Această abatere constituie o încălcare flagrantă a uneia dintre condițiile de finanțare din fonduri europene”, corecția aplicabilă fiind de 100% din valoarea contractului în cauză. A doua încălcare vizează art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, având ca efect încălcarea art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. c) din ordonanță, referitor la promovarea concurenței între agenții economici, asigurarea transparenței, și integrității procesului de achiziții.

Reclamanta nu atașat în S.E.A.P. documentația de atribuire, rezumându-se la a preciza în anunțul de participare, în legătură cu modul de obținere a acesteia, următoarele: „Datorită mărimii documentației de atribuire și imposibilității de a încărca fișierele în S.E.A.P., documentația completă se va ridica din strada J.S., sector 3, tel (…).”. Instanța a constatat că este legală punerea la dispoziție a documentației de atribuire de maniera în care a procedat reclamanta, însă o atare modalitate este doar subsidiară, condiționată de imposibilitatea, dovedită, iar nu doar afirmată, a atașării acesteia invitației de participare datorită mărimii ei. Or, pe de o parte, reclamanta nu a dovedit un atare impediment, care să-i permită asigurarea accesului la documentație altfel decât prin atașarea ei în S.E.A.P., iar, pe de altă parte, nici simpla sa susținere nu este credibilă, documentația de atribuire fiind una dintre cele mai reduse ca dimensiuni.

Împrejurarea că A.N.R.M.A.P. a comunicat reclamantei că „dacă există motive tehnice care nu permit postarea, precizați la secțiunea modalități de obținere a documentației” nu o scutesc pe reclamantă de obligația de a dovedi întrunirea ipotezei normei legale din cuprinsul art. 40 alin. (2) din ordonanță, A.N.R.M.A.P. precizându-i doar cum trebuie să procedeze dacă o atare situație este incidentă. Prin urmare, instanța a reținut că, prin nesocotirea prevederilor art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, s-a adus atingere însuși scopului reglementărilor în materia achizițiilor publice, din perspectiva promovării concurenței între operatorii economici, respectiv a asigurării transparenței și integrității procesului de achiziție publică, instituind obstacole suplimentare operatorilor economici și privându-i de posibilitatea accesului direct nerestricționat și deplin la conținutul documentației de atribuire, fără o justificare probată, obiectivă.

Astfel, Curtea de apel a concluzionat în sensul că și această încălcare a fost în mod corect reținută de pârât. În anexa I la ordonanță, intitulată „Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile”, pct. 1 Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, la pct. 1.2.

se regăsește ca abatere nerespectarea procedurilor de publicitate, dar totuși un anumit grad de publicitate a existat, descrisă ca incidentă atunci când „Contractul a fost atribuit fără respectarea cerințelor privind publicitatea, reglementate prin legislația națională comunitară privind achizițiile publice, însă a existat, totuși, o publicitate care a permis operatorilor economici aflați pe teritoriul altui stat să aibă acces la procedura de achiziție în cauză”, corecția aplicabilă fiind de 25% din valoarea contractului în cauză. A treia neregulă are în vedere încălcarea art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) lit. c) și lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, având ca efect încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. b) din ordonanță, referitor la promovarea concurenței între agenții economici, garantarea tratamentului egal și nediscriminarea acestora.

Prin fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a impus îndeplinirea următoarelor cerințe minime obligatorii: La secțiunea V.4. Capacitatea tehnică și/sau profesională, pct. V.4.1. Experiență similară, s-a solicitat ca ofertantul să dovedească calitatea de subcontractant cu un operator public/privat din România care să aibă ca obiect de activitate principală ocuparea/plasarea forței de muncă în cel puțin un proiect finanțat din F.S.E./P.O.S.D.R.U., având ca obiect prestare de servicii consultanță în afaceri și management și servicii conexe.

La pct. V.4.2 Informații privind personalul tehnic de specialitate și de asigurarea calității, s-au solicitat următoarele cerințe minime pentru personalul desemnat pentru funcția de manager de proiect, apreciate ca restrictive: (…) 2. 8 ani experiență în funcții de conducere și în administrarea de bugete în Italia și România; 3. 2 ani experiență în implementare în Italia și România a proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile; 4. cel puțin un an experiență ca manager de proiect, într-un proiect de tip strategic finanțat din F.S.E. P.O.S.D.R.U., de complexitate similară, în valoare totală de 18.500.000,00 RON, implementat la nivelul fiecărei reședințe de județ din România, cu un operator public care să aibă ca obiect principal de activitate ocuparea/plasarea forței de muncă; (…) 6. cel puțin un contract de prestări servicii în domeniul proiectelor finanțat din F.S.E.-P.O.S.D.R.U.

cu un operator public din România, având ca obiect prestarea de servicii în afaceri și management și servicii conexe: 9. să fie autorizat în vederea furnizării de consultanță în afaceri și management de cel puțin un an. Din lecturarea acestor cerințe minime, Curtea de apel a constatat restricționarea flagrantă a accesului operatorilor economici la procedura de achiziție publică, neexistând absolut nicio justificare a instituirii acestor cerințe minime extrem de restrictive. Astfel, reclamanta nu este în măsura a preciza rațiunea instituirii acestor cerințe, în condițiile în care acest lucru nu este nici evident, ci dimpotrivă.

Spre exemplu, nu este clar: de ce doar calitatea de subcontractant (nu și de contractant principal sau asociat) poate proba experiența similară; de ce persoanele care au implementat proiecte finanțate din fonduri europene în alte țări decât Italia și România, sau care au implementat astfel de proiecte doar în Italia, sau doar în România, nu ar putea fi desemnate ca manager de proiect; care este rațiunea pentru care doar persoana cu experiență de cel puțin un an ca manager în cadrul unui proiect similar implementat la nivelul fiecărei reședințe de județ din România și doar în cadrul unui proiect în valoare totală de 18.500.000 de euro ar putea fi desemnată ca manager de proiect; care este rațiunea instituirii cerinței ca proiectul la care se raportează experiența managerului de proiect trebuie să fi fost finanțat doar din F.S.E.-P.O.S.D.R.U., iar nu și în proiecte din alte fonduri europene.

Instanța a constatat caracterul vădit disproporționat, excesiv de restrictiv, discriminatoriu, al acestor cerințe minime impuse pentru participarea la procedură. Reclamanta susține că la stabilirea cerinței privind calitatea de subcontractant a avut în vedere art. 1 alin. (1) lit. c) din Ordinul M.M.F.P.S. nr. 1117/2010 privind definiția subcontractării. Însă o definiție nu ar putea induce cuiva concluzia că aceasta este singura formă în care se poate dovedit experiența similară, iar nu și cel care a prestat asemenea servicii în calitate contractant principal sau asociat în cadrul unui consorțiu, apărarea reclamantei în acest sens fiind cel puțin surprinzătoare. Susținerile reclamantei privind instituirea cerințelor 2 și 3 pentru managerul de proiect, anume în considerarea Instrucțiunii nr. 41 emisă de A.M.P.O.S.D.R.U.

și cererii de finanțare depusă ca anexa nr. 7 la acțiune nu sunt în măsură a „acoperi” neregulile constatate, în prezenta cauză fiind absolut irelevantă culpa reclamantei. În altă ordine de idei, cea care a derulat procedura de achiziție și și-a asumat responsabilitatea legalității acesteia este reclamanta, care avea obligația să se asigure cu privire la respectarea prevederilor legale, atât mai mult cu cât caracterul extrem de restrictiv al cerințelor minime reținut de pârât este flagrant. În ceea ce privește cerințele de la pct. 4 și pct. 6, Curtea de apel a reținut că argumentele reclamantei sunt total neconvingătoare.

Legea dă posibilitatea autorității contractante să solicita anumite cerințe în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, care trebuie să aibă în vedere specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, cu respectarea principiului proporționalității, al instituirii acelor cerințe minime care să o asigure de bună executare a contractului, cu asigurarea unui just echilibru între această nevoie a autorității și asigurarea concurenței, nediscriminării și tratamentului egal al posibililor competitori, nicidecum nu permite raportarea la exact același tip de proiect, cu exact aceeași sursă de finanțare, cu exact aceeași configurație (la nivelul fiecărui județ, spre pildă), cât timp aceasta din urmă nu are absolut nicio relevanță.

Mai mult, instituirea unor cerințe atât valorice (18.500.000 RON) cât și cantitative (la nivelul fiecărui județ din România) nu are absolut nicio justificare, reclamanta trebuind să opteze pentru unul din cele două criterii, care considera că ar corespunde mai bine obiectului achiziției astfel încât necesitatea autorității să fie avantajos satisfăcută având în vedere principiul eficienței utilizării fondurilor publice, dar fără nesocotirea principiului nediscriminării și tratamentului egal. S-a ajuns astfel, în situația de față, ca cerințele minime să se raporteze la participarea la un proiect identic, nicidecum similar, ceea ce este vădit restrictiv și depășește cu mult ceea ce este strict necesar în raport de nevoile autorității, instituind obstacole nejustificate în calea accesului operatorilor.

În fine, în ce privește cerința de la pct. 9, aceasta se subsumează cerinței de la pct. 4, care a fost analizată mai sus din perspectiva caracterului restrictiv. În ceea ce privește încălcarea principiului nediscriminării, prima instanță a avut în vedere considerentele expuse în cuprinsul hotărârii Tribunalului de primă instanță din 29 mai 2013 (Regatul Spaniei vs. Comisia Europeană din 29 mai 2013, T -384/10). În considerarea celor expuse, Curtea de apel a reținut că și a treia încălcare a prevederilor în materia achizițiilor publice a fost corect reținută de pârât.

În anexa I la ordonanță, intitulată „Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile”, pct. 1 Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, la pct. 1.7.

se regăsește ca abatere stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali, descrisă ca incidentă în „Cazurile în care anumiți potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la o procedură de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunțul de participare sau în documentația de atribuire (de exemplu, obligația de avea deja o reprezentanță în țară sau în regiune ori stabilirea unor standarde tehnice prea specifice care favorizează un singur operator sau cerințe privind deținerea de experiență în regiune)”, corecția aplicabilă fiind de 25% din valoarea contractului în cauză.

Reținând, prin urmare, justețea tuturor imputărilor aduse reclamantei, contestate în cauză și corecta lor încadrare în abaterile prevăzute la pct. 1.1., pct. 1.2 și pct. 1.7. din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011, sunt incidente reglementărilor cărora le-a făcut aplicare pârâtul cuprinse în art. 4 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, text potrivit căruia: Valoarea cea mai mare a corecției fiind de 100%, aceasta a fost, în mod legal, corecția finală aplicată de pârâtul O.I.P.O.S.D.R.U.

Recursul exercitat în cauză Împotriva Sentinței civile nr. 3532 din 13 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A.N.O.F.M., solicitând admiterea recursului, modificarea sentinței recurate, în sensul admiterii acțiunii și anulării deciziei din 8 august 2012 și pe cale de consecință anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 29 iunie 2012, inclusiv a deciziei de reducere 100% a valorii contractelor de achiziție stabilită prin nota de constatare menționată. În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta arată că sentința pronunțată de prima instanță a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor legale incidente în materia implementării proiectelor finanțate din fonduri externe nerambursabile.

Astfel, în mod greșit a reținut instanța încălcarea dispozițiilor art. 24 din O.U.G. nr. 34/2006 și a art. 55 alin. (2) din același act normativ, în condițiile în care autoritatea contractantă a aplicat procedura cererii de oferte, avându-se în vedere prevederile Instrucțiunilor 25/2010 emise de către M.M.F.P.S.-D.G.A.M.P.O.S.D.R.U., care în Anexa 4 a aprobat un Ghid al achizițiilor publice pe care beneficiarii, cum este și A.N.O.F.M., sunt obligații să le respecte. În urma procedurii de evaluare organizată a A.N.O.F.M., contractul de achiziție publică a fost atribuit SC E.A. SRL, pentru o valoare a contractului de 537.000 RON fără TVA, echivalentul a 124.884 euro fără TVA, astfel că pragul de 125.000 euro nu a fost atins, instanța de fond reținând eronat că autoritatea contractantă a eludat prevederile legale privind interdicția de a urma procedura cererii de oferte în cazul contractului de prestări servicii având o valoare estimată de preț 125.000 euro.

De asemenea, în mod eronat a reținut instanța că au fost eludate dispozițiile art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care A.N.R.M.A.P. prin procesul-verbal de constatare și sancționare, act în baza căruia a fost emis raportul de constatare, nu a reținut încălcarea regulilor de publicitate. Dispozițiile art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 nu pot fi reținute în situația atribuirii unui contract de achiziție publică prin procedura cererii și ofertei, cum este cazul de față. Ca urmare, având în vedere ca prin procesul-verbal de constatare și soluționare s-a reținut încălcarea art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006, este nejustificat ca O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. să aplice o sancțiune pentru săvârșirea faptei prevăzute de art. 55 alin. (2) lit. a) din același act normativ.

Cu privire la reținerea instanței de fond vizând încălcarea dispozițiilor art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, trebuie avut în vedere că autoritatea contractantă nu avea obligația legală de a publica documentația de atribuire integral în S.E.A.P. Din interpretarea dispozițiilor art. 40, art. 75 alin. (1) și alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că publicarea documentelor de atribuire în S.E.A.P. nu este obligatorie, obligația fiind doar asigurarea accesului neîngrădit al tuturor operatorilor economici la conținutul documentelor. Această interpretare, în sensul că nu este obligatorie publicarea în S.E.A.P. a documentelor de atribuire, a fost dată și de M.M.F.P.S.-D.G.A.M.P.O.S.D.R.U. prin Instrucțiunea nr. 26/2010 care aprobă în Anexa nr. 10 un Ghid al achizițiilor publice pe care beneficiarii autorității contractante, sunt obligați să le respecte.

Admițând că este obligatorie publicarea în integralitate a documentației de atribuire în S.E.A.P., simplul fapt al nepublicării nu este suficient pentru ca fapta să fie considerată o abatere de la legislația achizițiilor publice. Greșit a reținut instanța de fond și încălcarea art. 178 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nu a avut loc o limită a participanților la procedura de atribuire, condiționat de dovedirea calității de subcontractant. La stabilirea cerințelor minime au fost avute în vedere noțiunile din Ordinul ministrului muncii și protecției sociale nr. 117/2010, act normativ ce utilizează noțiunea de „subcontractante”. Cerințele minime de calificare privind experiența în domeniu au fost corect stabilite, iar în ipoteza în care A.N.O.F.M.

nu ar fi stabilit în Caietul de sarcini cerințele minime din cererea de finanțare, ar fi fost sancționată pentru nerespectarea Instrucțiunilor emise de către M.M.F.P.S.P.S.-D.G.A.M.P.O.S.D.R.U. În privința celorlalte cerințe minime, este de menționat că au fost respectate dispozițiile legale, cerințele fiind necesare având în vedere că gestionarea unor astfel de proiecte din fonduri europene presupune proceduri specifice de management și implementare a legislației naționale privind gestionarea asistenței comunitare nerambursabile, a legislației comunitare specifice, a diverselor instrucțiuni ale autorităților de management pentru diversele tipuri de programe de finanțare europeană. Intimatul M.M.F.P.S.P.V.

a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat reluând argumentele expuse prin concluziile scrise, depuse în fața primei instanțe. Hotărârea instanței de recurs Analizând sentința recurată în limitele criticilor formulate și dispozițiile legale incidente se constată că recursul este nefondat. Recurenta-reclamantă A.N.O.F.M.-A.N.O.F.M. nu a motivat în drept criticile formulate cu privire la nelegalitatea sentinței civile nr. 3532 din 13 decembrie 2013 dar din dezvoltarea motivelor de recurs formulate, rezultă că acestea pot fi încadrate, în raport de dispozițiile art. 306 alin. (3) C. proc. civ. în motivele de recurs prevăzute la art. 304 pct. 9 C. proc. civ., ce vizează aplicarea greșită a dispozițiilor legale, motive de recurs dezvoltate de recurentă.

Astfel, recurenta-reclamantă a atribuit în calitate de autoritate contractantă la data de 28 aprilie 2011 contractul de achiziție publică, în valoare de 537.000 RON la care se adaugă TVA, având ca obiect prestarea de servicii de consultanță în afaceri și în management și servicii conexe, pentru proiectul PRO-Promovarea serviciilor de tip S.E.L.F.-service. Atribuirea contractului menționat a fost făcută de autoritatea contractantă prin aplicarea procedurii de cerere de oferte dar pentru aplicarea acestei proceduri este necesar ca valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziție publică să fie mai mică de 125.000 euro. Potrivit art. 24 din O.U.G. nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de cerere și ofertă numai în cazul în care valoarea estimată, fără TVA a contractului de achiziție publică este mai mică decât a echivalentului în RON a următoarelor programe: b)pentru contractul de servicii: 125.000 euro”.

În același act normativ, la art. 26, este stabilită și data când trebuie determinată valoarea estimată a contractului de achiziție, respectiv înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractelor, valoare ce trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a enunțului de participare sau, în situația în care nu se impune publicarea, la momentul transmiterii invitației de participare. În cauza de față, invitația de participare a fost transmisă în S.E.A.P. la data de 21 martie 2011, iar cursul euro la momentul respectiv a fost de 4,1685 RON, valoarea contractului fiind de 128,823,317 euro. Așa cum a reținut și instanța de fond, din nota de estimare din 8 martie 2011 rezultă că valoarea contractului de achiziție publică a fost de 537.500 RON, și raportat la cursul euro din data de 8 martie 2011 de 4.1864 RON, valoare în euro a contractului era de 128.257,1831 euro.

Ca urmare, se reține că instanța de fond a interpretat și aplicat corect dispozițiile art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006, dar și art. 26 și 55 din același act normativ. Având în vedere că valoarea contractului a depășit suma de 125.000 euro, reclamanta avea obligația publicării în S.E.A.P. a anunțului de participare și, după caz, în Jurnalul Oficial a Uniunii Europene, eludarea dispozițiilor art. 123 din O.U.G. nr. 34/2006 ducând și la încălcarea dispozițiilor art. 55 din același act normativ. Apărarea recurentei, în sensul că, prin procesul-verbal contestat nu a fost reținută încălcarea art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006, în mod corect, nu a fost reținută de prima instanță, având în vedere că încălcarea dispozițiilor art. 124 duce la încălcarea dispozițiilor art. 55 din O.U.G.

nr. 34/2006, autoritatea de management nefiind condiționată ca în urma controlului să rețină doar abaterile reținute de A.N.R.M.A.P. Față de considerentele expuse, se reține că în mod corect prima instanță, în raport de probatoriul administrat, a reținut că au fost încălcate dispozițiile art. 124 și art. 55 alin. (2) lit. a) din același act normativ. Cu privire la încălcarea dispozițiilor art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta susține că în calitate de autoritate contractantă nu avea obligația legală de a publica documentația de atribuire integral în S.E.A.P., susținere ce nu poate reținută în raport de dispozițiile art. 40 alin. (1) din același act normativ. Este adevărat că la art. 40 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006 se prevede o excepție de la dispozițiile alin. (1) dar din probatoriul administrat în cauză nu s-a făcut dovada că din motive tehnice nu s-a putut atașa documentația de atribuire, instanța de fond argumentând pe larg în raport de dispozițiile legale incidente și probatoriul administrat, motivele pentru care s-a reținut încălcarea dispozițiilor art. 40 prin raportare la art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. c) al aceluiași act normativ, argumente împărtășite de instanța de recurs. Ultima critică vizează aplicarea greșită a dispozițiilor art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) lit. c) și lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor condiții minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Conform fișei de date a achiziției, la pct. V.4. Capacitatea tehnică și/sau profesională-recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă a impus cerințe suplimentare ofertanților, respectiv să dovedească calitatea de subcontractanți, iar pentru managerul de proiect experiența de 8 ani; 2 ani în implementarea în Italia și România a proiectelor de finanțare din fonduri nerambursabile; cel puțin un an experiență ca manager de proiect; cel puțin un contract de prestări servicii în domeniul proiectelor finanțate din F.S.E.-P.O.S.D.R.U.; să fie autorizat în vederea furnizării de consultanță; încălcându-se astfel dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Este adevărat că potrivit art. 176 lit. c) din O.U.G.

nr. 34/2006-Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție, dar aceste criterii trebuie să îndeplinească condițiile pronunțate de art. 178 alin. (1) din același act normativ. În nota justificativă privind procedura de achiziție publică de servicii nu se vorbește despre necesitatea criteriilor minime impuse, încălcându-se astfel și principiul proporționalității.

De asemenea și potrivit art. 188 alin. (2) lit. c) și lit. d) din același act normativ „În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului” informații cu privire la personalul de specialitate, informații cu privire la studiu, pregătirea profesională și calificare.

Așa cum s-a arătat mai sus și cum s-a reținut în mod corect și instanța de fond, cerințele minime impuse la secțiunea 4, punct V4.1, V4.2, la nr. 2, nr. 3, nr. 4, nr. 6, nr. 9, au avut ca efect restricționarea participării la procedura de atribuire având în vedere și dispozițiile art. 46 din Directiva 2004/18/UE care stabilesc că atribuirea contractelor trebuie realizată pe baza unor criterii obiective care să asigure respectarea principiilor de transparență, de nediscriminare și de egalitate de tratament care să garanteze aprecierea ofertelor în condiții de concurență. În consecință, se reține că instanța de fond a analizat pe larg toate cerințele minime de calificare ce au dus la încălcarea dispozițiilor art. 178 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2009, argumentele expuse fiind apreciate ca fiind concludente, iar concluzia privind caracterul vădit disproporționat, excesiv de restrictiv, discriminatoriu, al criteriilor minime impuse pentru participarea la procedură, este legală și temeinică în raport de contextul factual expus. Înalta Curte de Casație și Justiție, în raport de criticile recurentei, pentru considerentele expuse, în temeiul dispozițiilor art. 312 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge ca nefondat recursul declarat de A.N.O.F.M. împotriva sentinței civile nr. 3532 din 13 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția VIII-a contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de A.N.O.F.M. împotriva sentinței civile nr. 3532 din 13 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 30 martie 2015.