ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1446/2015

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1446/2015 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2015)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor dosarului, constată

următoarele:

Obiectul

acțiunii

Prin cererea înregistrată la data de 7 februarie

2013 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ

și fiscal, reclamanta A.N.O.F.M. a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâțiiM.M.F.P.S.P.V.,

D.G.A.M.P.O.S.D.R.U. și O.I.P.O.S.D.R.U., A.N.O.F.M. (O.I.P.O.S.D.R.U., A.N.O.F.M.),

anularea deciziei emisă de către O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. din data de 7

august 2012 privind analiza contestației formulate de A.N.O.F.M. și înregistrată

la O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. din data de 17 iulie 2012 și, pe cale de consecință,

anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare

pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență din 29

iunie 2012, inclusiv a deciziei de reducere de 100% a valorii contractului de achiziție

stabilite prin nota de constatare menționată.

Apărările pârâților

Prin întâmpinare, pârâtul M.M.F.P.S.P.V.-A.M.P.O.S.D.R.U.

a solicitat respingerea acțiunii reclamantei, în principal, pentru lipsa calității

procesuale pasive, respectiv, ca inadmisibilă, iar, în subsidiar, ca neîntemeiată.

În susținerea excepției lipsei calității procesuale

pasive invocate, pârâtul M.M.F.P.S.P.V.-A.M.P.O.S.D.R.U. a arătat că nu este emitentul

actelor administrative a căror anulare se solicită, acestea fiind întocmite de pârâtul

O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M.

În ceea ce privește excepția inadmisibilității

acțiunii, pârâtul a invocat neîndeplinirea obligatorie a concilierii directe cu

cealaltă parte în vederea soluționării litigiului derivat dintr-o convenție contract

comercial numit acord de parteneriat care stipulează la art. 14 soluționarea litigiilor

prin negocieri între părți, încălcarea în mod flagrant a dispozițiilor capitolului

XIV privind soluționarea litigiilor în materie comercială din C. proc. civ. raportate

la art. 7 din Legea nr. 554/2004.

Pe fondul cauzei, pârâtul a susținut, în esență,

că actele contestate au fost emise cu respectarea dispozițiilor legale, în raport

cu circumstanțele de fapt și de drept ale raporturilor juridice deduse judecății.

Pârâta O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. a arătat că

reclamanta este organizată și funcționează în temeiul H.G. nr. 1610//2006 și îndeplinește

funcția de O.I.P.O.S.D.R.U. conform H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional

de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale.

Conform Regulamentului de ordine interioară al

Agenției și Regulamentului de ordine interioară al O.I.P.O.S.D.R.U., A.N.O.F.M.

îndeplinește atribuțiile delegate de A.M.P.OS.D.R.U. pentru implementarea Axei prioritate

nr. 4-„Modernizarea Serviciului Public de Ocupare” prin Direcția O.I.P.O.S.D.R.U.

Conform art. 5 alin. (1) din Regulamentul de ordine

interioară al A.N.O.F.M., O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. este o direcție în cadrul

structurii organizatorice a agenției, fără personalitate juridică, neavând astfel

capacitate procesuală de folosință și, în consecință, nici capacitate procesuală

de exercițiu.

Hotărârea primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 3532 din 13 noiembrie

2013, Curtea de Apel București, secția VIII-a contencios administrativ și fiscal,

a hotărât următoarele:

- a respins excepțiile lipsei calității procesuale

pasive a pârâtului M.M.F.P.S.P.V.-A.M.P.O.S.D.R.U., a lipsei capacității procesuale

a pârâtului O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. și a inadmisibilității acțiunii.

- a respins, ca nefondată, acțiunea formulată

de reclamanta A.N.O.F.M. în contradictoriu cu pârâții M.M.F.P.S.P.V.-D.G.A.M.P.O.S.D.R.U.

și O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M.

Pentru a pronunța această soluție, instanța a

reținut următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin nota de constatare a neregulilor și stabilire

a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență

din 29 iunie 2012, întocmită de pârâtul O.I.P.O.S.D.R.U. din cadrul A.N.O.F.M. privind

proiectul PROSELF-Promovarea serviciilor de tip SELF-service. POSDRU/11/4.1/S/2,

ID2361, întocmită urmare a verificărilor efectuate în considerarea raportului de

control încheiat ca urmare a derulării procedurii de supraveghere la A.N.O.F.M.,

de către A.N.R.M.A.P. din 2 mai 2012, s-au constatat următoarele:

Raportul de control al A.N.R.M.A.P. din 2 mai

2012, în temeiul căruia s-au derulat verificările, reținuse următoarele nereguli:

- estimarea valorii contractului de achiziții

publice și alegerea procedurii de atribuire, prin aplicarea procedurii de cerere

de ofertă, autoritatea contractantă, a încălcat prevederile art. 124 din O.U.G.

nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, potrivit căruia autoritatea

contractantă are dreptul de a aplica procedura de cerere de ofertă numai în cazul

în care valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziție publică este mai

mică decât echivalentul în RON a pragului de 125.000 de euro. Totodată autoritatea

contractantă a încălcat și prevederile art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr 34/2006

cu modificările și completările ulterioare, reprezentând transpunerea art. 7 din

Directiva CE/18/2004, în sensul că nu a transmis un anunț de participare în Jurnalul

Oficial al Uniunii European. Aceasta constituie contravenție și echipa de control

a sancționat autoritate contractantă cu amendă prin procesul-verbal de constatare

și sancționare a contravențiilor, înregistrat la sediul autorității în data de

23 martie 2012;

- neatașarea documentației de atribuire în S.E.A.P.

prin nepublicarea documentației de atribuire în S.E.A.P. autoritatea contractantă

a impus obstacole suplimentare operatorilor economici, privându-i de posibilitatea

accesului direct nerestricționat și deplin la conținutul documentației de atribuire,

încălcând astfel prevederile art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările

ulterioare, având ca efect încălcare prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și

lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare reprezentând

transpunerea art. 2 din Directiva CE/18/2004, referitor la promovarea concurenței

între agenții economici, asigurarea transparenței și integrității procesului de

achiziții. Această încălcare constituie contravenție și echipa de control a sancționat

autoritatea contractantă cu avertisment scris prin procesul-verbal de constatare

și sancționare a contravențiilor, înregistrat la sediul autorității din 23

martie 2012;

- utilizarea în cadrul documentației de atribuire

a unor criterii de calificare cu caracter restrictiv, prin solicitarea de către

autoritatea contractantă a unor criterii de calificare cu caracter restrictiv, se

consideră că s-a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de achiziție

și astfel au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2)

lit. c) și lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare,

având ca efect încălcare prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, reprezentând transpunerea

art. 44 alin. (2) și art. 48 lit. e) și lit. g) din Directiva CE/18/2004, referitor

la promovarea concurenței între agenții economici, garantarea tratamentului egal

și nediscriminarea acestora. Această încălcare constituie contravenție și echipa

de control a sancționat autoritatea contractanta cu amendă prin procesul-verbal

de constatare și sancționare a contravențiilor, înregistrat la sediul autorității

în data de 23 martie 2012;

- constatări cu privire la încălcarea prevederilor

art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare din conținutul

documentelor cu privire la ofertantul SC E.A. SRL, (certificat constatator emis

de Oficiul Național al Registrului Comerțului din 15 aprilie 2011), precum și din

conținutul contractului individual de munca din 1 iulie 2009 încheiat între domnul

R.S. și A.N.O.F.M., rezultă o posibilă încălcare a prevederilor art. 691 din O.U.G.

nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare.

În urma verificărilor efectuate de O.I.P.O.S.D.R.U.,

aceasta a conchis, prin nota de constatare contestată, în sensul încălcării de către

reclamantă a prevederilor arătate în continuare.

Reclamanta a încălcat prevederile art. 124 din

O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia autoritatea contractantă are dreptul de a aplica

procedura de cerere de oferte numai în cazul în care valoarea estimată, fără TVA,

a contractului de achiziție publică este mai mică decât echivalentul în RON al pragului

de 125.000 euro, precum și prevederile art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr.

34/2006, reprezentând transpunerea art. 7 din Directiva CE/18/2004, în sensul că

nu a transmis un anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. S-a

reținut că această încălcare se încadrează la abaterea de la pct. 1.1. din Anexa

la O.U.G. nr. 66/2011, corecția/reducerea aplicată în considerarea acestui tip de

încălcare fiind de 100% din valoarea contractului de achiziții

Reclamant a încălcat prevederile art. 40 din O.U.G.

nr. 34/2006, având ca efect încălcarea art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. c) din ordonanță,

referitor la promovarea concurenței între agenții economici, asigurarea transparenței,

și integrității procesului de achiziții. S-a reținut că încălcarea menționată se

încadrează la abaterea de la pct. 1.2. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecția/reducerea

aplicată în considerarea acestui tip de încălcare fiind de 25% din valoarea contractului

de achiziții.

De asemenea, reclamanta a încălcat prevederile

art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) lit. c) și lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006,

având ca efect încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. b) din ordonanță,

referitor la promovarea concurenței între agenții economici, garantarea tratamentului

egal și nediscriminarea acestora. S-a reținut că încălcarea menționată se încadrează

la abaterea de la pct. 1.7. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecția/reducerea

aplicată în considerarea acestui tip de încălcare fiind de 25% din valoarea contractului

de achiziții.

În raport cu dispozițiile art. 4 din H.G. nr.

875/2011, s-a aplicat cel mai mare procent de corecție/reducere, acela de 100% din

valoarea contractului, însă, având în vedere că nu au fost rambursate beneficiarului

sumele reprezentând contravaloarea serviciilor de consultanță în afaceri și în management

și servicii conexe ce fac obiectul contractului din 28 aprilie 2011, acestea nu

se constituie în creanță bugetară.

Prin decizia din 8 august 2012 emisă de O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M.,

a fost respinsă, ca neîntemeiată, contestația formulată de reclamanta A.N.O.F.M.

împotriva notei de constatare din 29 iunie 2012.

În ceea ce privește excepția lipsei calității

procesuale pasive a pârâtului M.M.F.P.S.P.V.-A.M.P.O.S.D.R.U.

Din interpretarea coroborată a dispozițiilor

art. 13, art. 17 pct. 2, pct. 20 și pct. 32, art. 18 și art. 31 din H.G. nr. 457/2008

privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale,

și ale Ordinului ministrului muncii, familiei și egalității de șanse nr. 600/2008,

rezultă că A.M.P.O.S.D.R.U. a delegat O.I.P.O.S.D.R.U. funcțiile și responsabilitățile

privind gestionarea P.O.S.D.R.U., în egală măsură însă, ca autoritate de management,

rămâne responsabilă în continuare pentru îndeplinirea corespunzătoare a atribuțiilor

delegate către O.I.P.O.S.D.R.U., astfel că are legitimare procesuală pasivă în soluționarea

prezentei.

În ceea ce privește excepția lipsei capacității

procesuale a pârâtului O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M.

Fiind în prezența unui raport de drept administrativ,

nu este absolut necesar ca entitatea pârâtă O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. să aibă

personalitate juridică pentru a sta în judecată pentru actele sau refuzurile proprii,

din sfera sa de atribuții legal stabilite.

Este unanim recunoscută, atât în doctrina dreptului

administrativ, cât și în jurisprudență, așa numita „capacitate de drept administrativ”,

care conferă dreptul de a sta în nume propriu în justiție pentru acele organe ale

autorității publice care emit acte de drept administrativ pe baza unei competențe

proprii, derivate direct din lege.

În cauza de față, atribuțiile O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M.

derivă direct din lege, fiind un organ cu competența și atribuții proprii, iar nu

conferite de lege organului în cadrul căruia funcționează, în speță A.N.O.F.M.,

temeiul acestor competențe și atribuții regăsindu-se în prevederile art. 31 din

H.G. nr. 457/2008 și ale acordului de delegare aprobat prin ordinul mai sus menționat

al M.M.F.E.S., acest pârât fiind emitentul actelor administrative contestate.

Se impune sublinierea delegării legale a O.I.P.O.S.D.R.U.,

iar nu a unei delegări convenționale, chiar dacă se fundamentează pe un acord de

delegare, obligativitatea încheierii acestuia derivând din lege.

În ceea ce privește excepția inadmisibilității

acțiunii pentru neîndeplinirea procedurii de conciliere

Dispozițiile art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004,

invocate de pârât în fundamentarea excepției, nu sunt aplicabile, întrucât, în cauză,

se contestă un act administrativ individual, și anume nota de constatare a neregulilor,

fiind aplicabile prevederile speciale ale art. 46, art. 50 alin. (1) și art. 51

din O.U.G. nr. 66/2011, care reglementează procedura de contestare în materia creanțelor

derivând din sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor

europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. În acest sens,

prima instanță a avut în vedere și jurisprudența Curții Constituționale (Decizia

nr. 409/2004), reținând că odată parcursă procedura contestației administrative,

reclamanta se poate adresa direct instanței, fără a mai fi nevoită a urma vreo altă

procedura prealabilă, respectiv nici cea întemeiată pe art. 7 alin. (1) din Legea

nr. 554/2004 și, cu atât mai puțin, cea reglementată de art. 7 alin. (6) din aceeași

lege, cu referire la procedura concilierii.

Cu privire la fondul litigiului

Instanța a reținut că, raportat la dispozițiile

art. 2 alin. (1) lit. a) și art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, în sarcina

reclamantei au fost stabilite o serie de abateri care au antrenat aplicarea corecției

maxime de 100% din valoarea contractului, instanța urmând a aborda distinct fiecare

dintre cele trei încălcări ale legislației achizițiilor publice imputate reclamantei.

Se impune mai întâi precizarea că aceste încălcări

vizează procedura de achiziție ce a precedat încheierea contractului din 28

aprilie 2011, având ca obiect „prestarea de servicii de consultanță în afaceri și

în management și servicii conexe”, încheiat de A.N.O.F.M., în calitate de autoritate

contractantă, cu SC E.A. SRL, în calitate de prestator de servicii, având o valoare

de 537.000 RON fără TVA.

Prima încălcare vizează nesocotirea dispozițiilor

coroborate ale art. 26, art. 124 lit. b) și art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G.

nr. 34/2006.

Astfel, potrivit notei de estimare a valorii contractului,

din 8 martie 2011, valoarea estimată a valorii contractului este de 537.000 RON,

fără TVA, care ar fi fost, la data estimării, echivalentul a 125.000 euro, calculat

la un curs de 1 euro=4,3 RON.

Determinând, potrivit art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006,

valoarea valabilă a estimării contractului la data transmiterii în S.E.A.P. a invitației

de participare, recte data de 21 martie 2011, se impunea a fi cea calculată în raport

de cursul oficial euro din această zi, anume de 4,1685 (arhiva curs bnr 21.03.2011),

astfel că la acest moment valoarea în euro a contractului era de 128.823,3177 euro,

deci peste praful stabilit de art. 124 lit. b) din ordonanță.

Mai mult decât atât, și dacă ne raportăm la momentul

stabilirii valorii estimate a contractului, adică data notei de estimare, 8 martie

2011, valoarea contractului se situează peste pragul prescris de lege. Astfel, cursul

oficial euro al Băncii Naționale a României era, la data de 8 martie 2011, de 4,1869

RON, astfel că la acel moment valoarea în euro a contractului era de 128.257,1831

euro.

Prin urmare, Curtea de apel a reținut că reclamanta

a eludat prevederile legale privind interdicția de a urma procedura cererii de oferte

în cazul contractelor de prestări servicii având o valoare estimată de peste 125.000

de euro, astfel că această abatere a fost în mod just reținută de pârât.

Eludarea acestei interdicții a avut drept efect

și nesocotirea prevederilor legale privind tipul de procedură de achiziție care

trebuia urmat, precum și eludarea dispozițiilor art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006.

Împrejurarea, susținută de reclamantă, că, prin

procesul-verbal de sancționare contravențională, A.N.R.M.A.P. nu a reținut și o

atare încălcare, este absolut irelevantă, cât timp nu există nicio reglementare

care să condiționeze reținerea de către autoritatea de management doar a acelor

abateri pentru care s-a dispus în prealabil sancționarea contravențională de către

A.N.R.M.A.P.

Faptul că verificările au fost efectuate urmare

a unui anterior raport de control al A.N.R.M.A.P. nu presupune ca verificările,

abaterile reținute și eventuala aplicare de corecții să aibă în vedere doar cele

statuate de A.N.R.M.A.P.

Așa cum a reieșit din întreaga argumentație de

mai sus, contractul de prestări servicii în discuție avea o valoare mai mare decât

pragul de 125.000 de euro, subevaluarea realizată nelegal de către reclamantă, care

a antrenat un întreg cortegiu de încălcări ale legislației achizițiilor publice,

fiind înlăturată astfel de instanță din raționamentul juridic al cauzei.

În anexa I la ordonanță, intitulată „Corecțiile/Reducerile

financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene

și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a

reglementărilor privind achizițiile”, pct. 1 contracte a căror valoare este egală

sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile

publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene,

la pct. 1.1. se regăsește ca abatere nerespectarea procedurilor de publicitate,

descrisă ca incidentă atunci când „Contractul a fost atribuit fără respectarea cerințelor

privind publicitatea, reglementate prin legislația națională comunitară privind

achizițiile publice, cu excepția cazurilor menționate la pct. 1.2. Această abatere

constituie o încălcare flagrantă a uneia dintre condițiile de finanțare din fonduri

europene”, corecția aplicabilă fiind de 100% din valoarea contractului în cauză.

A doua încălcare vizează art. 40 din O.U.G.

nr. 34/2006, având ca efect încălcarea art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. c) din ordonanță,

referitor la promovarea concurenței între agenții economici, asigurarea transparenței,

și integrității procesului de achiziții.

Reclamanta nu atașat în S.E.A.P. documentația

de atribuire, rezumându-se la a preciza în anunțul de participare, în legătură cu

modul de obținere a acesteia, următoarele: „Datorită mărimii documentației de atribuire

și imposibilității de a încărca fișierele în S.E.A.P., documentația completă se

va ridica din strada J.S., sector 3, tel (…).”.

Instanța a constatat că este legală punerea la

dispoziție a documentației de atribuire de maniera în care a procedat reclamanta,

însă o atare modalitate este doar subsidiară, condiționată de imposibilitatea, dovedită,

iar nu doar afirmată, a atașării acesteia invitației de participare datorită mărimii

ei.

Or, pe de o parte, reclamanta nu a dovedit un

atare impediment, care să-i permită asigurarea accesului la documentație altfel

decât prin atașarea ei în S.E.A.P., iar, pe de altă parte, nici simpla sa susținere

nu este credibilă, documentația de atribuire fiind una dintre cele mai reduse ca

dimensiuni.

Împrejurarea că A.N.R.M.A.P. a comunicat reclamantei

că „dacă există motive tehnice care nu permit postarea, precizați la secțiunea modalități

de obținere a documentației” nu o scutesc pe reclamantă de obligația de a dovedi

întrunirea ipotezei normei legale din cuprinsul art. 40 alin. (2) din ordonanță,

A.N.R.M.A.P. precizându-i doar cum trebuie să procedeze dacă o atare situație este

incidentă.

Prin urmare, instanța a reținut că, prin nesocotirea

prevederilor art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, s-a adus atingere însuși scopului reglementărilor

în materia achizițiilor publice, din perspectiva promovării concurenței între operatorii

economici, respectiv a asigurării transparenței și integrității procesului de achiziție

publică, instituind obstacole suplimentare operatorilor economici și privându-i

de posibilitatea accesului direct nerestricționat și deplin la conținutul documentației

de atribuire, fără o justificare probată, obiectivă.

Astfel, Curtea de apel a concluzionat în sensul

că și această încălcare a fost în mod corect reținută de pârât.

În anexa I la ordonanță, intitulată „Corecțiile/Reducerile

financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene

și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a

reglementărilor privind achizițiile”, pct. 1 Contracte a căror valoare este egală

sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile

publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene,

la pct. 1.2. se regăsește ca abatere nerespectarea procedurilor de publicitate,

dar totuși un anumit grad de publicitate a existat, descrisă ca incidentă atunci

când „Contractul a fost atribuit fără respectarea cerințelor privind publicitatea,

reglementate prin legislația națională comunitară privind achizițiile publice, însă

a existat, totuși, o publicitate care a permis operatorilor economici aflați pe

teritoriul altui stat să aibă acces la procedura de achiziție în cauză”, corecția

aplicabilă fiind de 25% din valoarea contractului în cauză.

A treia neregulă are în vedere încălcarea

art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) lit. c) și lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006,

având ca efect încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. b) din ordonanță,

referitor la promovarea concurenței între agenții economici, garantarea tratamentului

egal și nediscriminarea acestora.

Prin fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă

a impus îndeplinirea următoarelor cerințe minime obligatorii:

La secțiunea V.4. Capacitatea tehnică și/sau profesională,

pct. V.4.1. Experiență similară, s-a solicitat ca ofertantul să dovedească calitatea

de subcontractant cu un operator public/privat din România care să aibă ca obiect

de activitate principală ocuparea/plasarea forței de muncă în cel puțin un proiect

finanțat din F.S.E./P.O.S.D.R.U., având ca obiect prestare de servicii consultanță

în afaceri și management și servicii conexe.

La pct. V.4.2 Informații privind personalul tehnic

de specialitate și de asigurarea calității, s-au solicitat următoarele cerințe minime

pentru personalul desemnat pentru funcția de manager de proiect, apreciate ca restrictive:

(…) 2. 8 ani experiență în funcții de conducere și în administrarea de bugete în

Italia și România; 3. 2 ani experiență în implementare în Italia și România a proiectelor

finanțate din fonduri nerambursabile; 4. cel puțin un an experiență ca manager de

proiect, într-un proiect de tip strategic finanțat din F.S.E. P.O.S.D.R.U., de complexitate

similară, în valoare totală de 18.500.000,00 RON, implementat la nivelul fiecărei

reședințe de județ din România, cu un operator public care să aibă ca obiect principal

de activitate ocuparea/plasarea forței de muncă; (…) 6. cel puțin un contract de

prestări servicii în domeniul proiectelor finanțat din F.S.E.-P.O.S.D.R.U. cu un

operator public din România, având ca obiect prestarea de servicii în afaceri și

management și servicii conexe: 9. să fie autorizat în vederea furnizării de consultanță

în afaceri și management de cel puțin un an.

Din lecturarea acestor cerințe minime, Curtea

de apel a constatat restricționarea flagrantă a accesului operatorilor economici

la procedura de achiziție publică, neexistând absolut nicio justificare a instituirii

acestor cerințe minime extrem de restrictive.

Astfel, reclamanta nu este în măsura a preciza

rațiunea instituirii acestor cerințe, în condițiile în care acest lucru nu este

nici evident, ci dimpotrivă.

Spre exemplu, nu este clar: de ce doar calitatea

de subcontractant (nu și de contractant principal sau asociat) poate proba experiența

similară; de ce persoanele care au implementat proiecte finanțate din fonduri europene

în alte țări decât Italia și România, sau care au implementat astfel de proiecte

doar în Italia, sau doar în România, nu ar putea fi desemnate ca manager de proiect;

care este rațiunea pentru care doar persoana cu experiență de cel puțin un an ca

manager în cadrul unui proiect similar implementat la nivelul fiecărei reședințe

de județ din România și doar în cadrul unui proiect în valoare totală de 18.500.000

de euro ar putea fi desemnată ca manager de proiect; care este rațiunea instituirii

cerinței ca proiectul la care se raportează experiența managerului de proiect trebuie

să fi fost finanțat doar din F.S.E.-P.O.S.D.R.U., iar nu și în proiecte din alte

fonduri europene.

Instanța a constatat caracterul vădit disproporționat,

excesiv de restrictiv, discriminatoriu, al acestor cerințe minime impuse pentru

participarea la procedură.

Reclamanta susține că la stabilirea cerinței privind

calitatea de subcontractant a avut în vedere art. 1 alin. (1) lit. c) din Ordinul

M.M.F.P.S. nr. 1117/2010 privind definiția subcontractării. Însă o definiție nu

ar putea induce cuiva concluzia că aceasta este singura formă în care se poate dovedit

experiența similară, iar nu și cel care a prestat asemenea servicii în calitate

contractant principal sau asociat în cadrul unui consorțiu, apărarea reclamantei

în acest sens fiind cel puțin surprinzătoare.

Susținerile reclamantei privind instituirea cerințelor

2 și 3 pentru managerul de proiect, anume în considerarea Instrucțiunii nr. 41 emisă

de A.M.P.O.S.D.R.U. și cererii de finanțare depusă ca anexa nr. 7 la acțiune nu

sunt în măsură a „acoperi” neregulile constatate, în prezenta cauză fiind absolut

irelevantă culpa reclamantei. În altă ordine de idei, cea care a derulat procedura

de achiziție și și-a asumat responsabilitatea legalității acesteia este reclamanta,

care avea obligația să se asigure cu privire la respectarea prevederilor legale,

atât mai mult cu cât caracterul extrem de restrictiv al cerințelor minime reținut

de pârât este flagrant.

În ceea ce privește cerințele de la pct. 4 și

pct. 6, Curtea de apel a reținut că argumentele reclamantei sunt total neconvingătoare.

Legea dă posibilitatea autorității contractante

să solicita anumite cerințe în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale

a ofertanților/candidaților, care trebuie să aibă în vedere specificul, de volumul

și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în

care sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, cu respectarea principiului

proporționalității, al instituirii acelor cerințe minime care să o asigure de bună

executare a contractului, cu asigurarea unui just echilibru între această nevoie

a autorității și asigurarea concurenței, nediscriminării și tratamentului egal al

posibililor competitori, nicidecum nu permite raportarea la exact același tip de

proiect, cu exact aceeași sursă de finanțare, cu exact aceeași configurație (la

nivelul fiecărui județ, spre pildă), cât timp aceasta din urmă nu are absolut nicio

relevanță.

Mai mult, instituirea unor cerințe atât valorice

(18.500.000 RON) cât și cantitative (la nivelul fiecărui județ din România) nu are

absolut nicio justificare, reclamanta trebuind să opteze pentru unul din cele două

criterii, care considera că ar corespunde mai bine obiectului achiziției astfel

încât necesitatea autorității să fie avantajos satisfăcută având în vedere principiul

eficienței utilizării fondurilor publice, dar fără nesocotirea principiului nediscriminării

și tratamentului egal.

S-a ajuns astfel, în situația de față, ca cerințele

minime să se raporteze la participarea la un proiect identic, nicidecum similar,

ceea ce este vădit restrictiv și depășește cu mult ceea ce este strict necesar în

raport de nevoile autorității, instituind obstacole nejustificate în calea accesului

operatorilor.

În fine, în ce privește cerința de la pct. 9,

aceasta se subsumează cerinței de la pct. 4, care a fost analizată mai sus din perspectiva

caracterului restrictiv.

În ceea ce privește încălcarea principiului nediscriminării,

prima instanță a avut în vedere considerentele expuse în cuprinsul hotărârii Tribunalului

de primă instanță din 29 mai 2013 (Regatul Spaniei vs. Comisia Europeană din 29

mai 2013, T -384/10).

În considerarea celor expuse, Curtea de apel a

reținut că și a treia încălcare a prevederilor în materia achizițiilor publice a

fost corect reținută de pârât.

În anexa I la ordonanță, intitulată „Corecțiile/Reducerile

financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene

și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a

reglementărilor privind achizițiile”, pct. 1 Contracte a căror valoare este egală

sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile

publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene,

la pct. 1.7. se regăsește ca abatere stabilirea în documentația de atribuire sau

în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori

de evaluare nelegali, descrisă ca incidentă în „Cazurile în care anumiți potențiali

ofertanți au fost împiedicați să participe la o procedură de atribuire din cauza

unor criterii restrictive stabilite în anunțul de participare sau în documentația

de atribuire (de exemplu, obligația de avea deja o reprezentanță în țară sau în

regiune ori stabilirea unor standarde tehnice prea specifice care favorizează un

singur operator sau cerințe privind deținerea de experiență în regiune)”, corecția

aplicabilă fiind de 25% din valoarea contractului în cauză.

Reținând, prin urmare, justețea tuturor imputărilor

aduse reclamantei, contestate în cauză și corecta lor încadrare în abaterile prevăzute

la pct. 1.1., pct. 1.2 și pct. 1.7. din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011, sunt

incidente reglementărilor cărora le-a făcut aplicare pârâtul cuprinse în art. 4

din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor

O.U.G. nr. 66/2011, text potrivit căruia:

Valoarea cea mai mare a corecției fiind de 100%,

aceasta a fost, în mod legal, corecția finală aplicată de pârâtul O.I.P.O.S.D.R.U.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva Sentinței civile nr. 3532 din 13 noiembrie

2013 a Curții de Apel București, secția VIII-a contencios administrativ și fiscal,

a declarat recurs reclamanta A.N.O.F.M., solicitând admiterea recursului, modificarea

sentinței recurate, în sensul admiterii acțiunii și anulării deciziei din 8

august 2012 și pe cale de consecință anularea notei de constatare a neregulilor

și de stabilire a corecțiilor financiare din 29 iunie 2012, inclusiv a deciziei

de reducere 100% a valorii contractelor de achiziție stabilită prin nota de constatare

menționată.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta

arată că sentința pronunțată de prima instanță a fost dată cu încălcarea și aplicarea

greșită a dispozițiilor legale incidente în materia implementării proiectelor finanțate

din fonduri externe nerambursabile.

Astfel, în mod greșit a reținut instanța încălcarea

dispozițiilor art. 24 din O.U.G. nr. 34/2006 și a art. 55 alin. (2) din același

act normativ, în condițiile în care autoritatea contractantă a aplicat procedura

cererii de oferte, avându-se în vedere prevederile Instrucțiunilor 25/2010 emise

de către M.M.F.P.S.-D.G.A.M.P.O.S.D.R.U., care în Anexa 4 a aprobat un Ghid al achizițiilor

publice pe care beneficiarii, cum este și A.N.O.F.M., sunt obligații să le respecte.

În urma procedurii de evaluare organizată a A.N.O.F.M.,

contractul de achiziție publică a fost atribuit SC E.A. SRL, pentru o valoare a

contractului de 537.000 RON fără TVA, echivalentul a 124.884 euro fără TVA, astfel

că pragul de 125.000 euro nu a fost atins, instanța de fond reținând eronat că autoritatea

contractantă a eludat prevederile legale privind interdicția de a urma procedura

cererii de oferte în cazul contractului de prestări servicii având o valoare estimată

de preț 125.000 euro.

De asemenea, în mod eronat a reținut instanța

că au fost eludate dispozițiile art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în

care A.N.R.M.A.P. prin procesul-verbal de constatare și sancționare, act în baza

căruia a fost emis raportul de constatare, nu a reținut încălcarea regulilor de

publicitate.

Dispozițiile art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G.

nr. 34/2006 nu pot fi reținute în situația atribuirii unui contract de achiziție

publică prin procedura cererii și ofertei, cum este cazul de față.

Ca urmare, având în vedere ca prin procesul-verbal

de constatare și soluționare s-a reținut încălcarea art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006,

este nejustificat ca O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. să aplice o sancțiune pentru săvârșirea

faptei prevăzute de art. 55 alin. (2) lit. a) din același act normativ.

Cu privire la reținerea instanței de fond vizând

încălcarea dispozițiilor art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, trebuie avut în vedere

că autoritatea contractantă nu avea obligația legală de a publica documentația de

atribuire integral în S.E.A.P.

Din interpretarea dispozițiilor art. 40, art.

75 alin. (1) și alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că publicarea documentelor

de atribuire în S.E.A.P. nu este obligatorie, obligația fiind doar asigurarea accesului

neîngrădit al tuturor operatorilor economici la conținutul documentelor.

Această interpretare, în sensul că nu este obligatorie

publicarea în S.E.A.P. a documentelor de atribuire, a fost dată și de M.M.F.P.S.-D.G.A.M.P.O.S.D.R.U.

prin Instrucțiunea nr. 26/2010 care aprobă în Anexa nr. 10 un Ghid al achizițiilor

publice pe care beneficiarii autorității contractante, sunt obligați să le respecte.

Admițând că este obligatorie publicarea în integralitate

a documentației de atribuire în S.E.A.P., simplul fapt al nepublicării nu este suficient

pentru ca fapta să fie considerată o abatere de la legislația achizițiilor publice.

Greșit a reținut instanța de fond și încălcarea

art. 178 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nu a avut loc o limită

a participanților la procedura de atribuire, condiționat de dovedirea calității

de subcontractant.

La stabilirea cerințelor minime au fost avute

în vedere noțiunile din Ordinul ministrului muncii și protecției sociale nr. 117/2010,

act normativ ce utilizează noțiunea de „subcontractante”.

Cerințele minime de calificare privind experiența

în domeniu au fost corect stabilite, iar în ipoteza în care A.N.O.F.M. nu ar fi

stabilit în Caietul de sarcini cerințele minime din cererea de finanțare, ar fi

fost sancționată pentru nerespectarea Instrucțiunilor emise de către M.M.F.P.S.P.S.-D.G.A.M.P.O.S.D.R.U.

În privința celorlalte cerințe minime, este de

menționat că au fost respectate dispozițiile legale, cerințele fiind necesare având

în vedere că gestionarea unor astfel de proiecte din fonduri europene presupune

proceduri specifice de management și implementare a legislației naționale privind

gestionarea asistenței comunitare nerambursabile, a legislației comunitare specifice,

a diverselor instrucțiuni ale autorităților de management pentru diversele tipuri

de programe de finanțare europeană.

Intimatul M.M.F.P.S.P.V. a formulat întâmpinare

prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat reluând argumentele expuse

prin concluziile scrise, depuse în fața primei instanțe.

Hotărârea instanței de recurs

Analizând sentința recurată în limitele criticilor

formulate și dispozițiile legale incidente se constată că recursul este nefondat.

Recurenta-reclamantă A.N.O.F.M.-A.N.O.F.M. nu

a motivat în drept criticile formulate cu privire la nelegalitatea sentinței civile

nr. 3532 din 13 decembrie 2013 dar din dezvoltarea motivelor de recurs formulate,

rezultă că acestea pot fi încadrate, în raport de dispozițiile art. 306 alin. (3)

C. proc. civ. în motivele de recurs prevăzute la art. 304 pct. 9 C. proc. civ.,

ce vizează aplicarea greșită a dispozițiilor legale, motive de recurs dezvoltate

de recurentă.

Astfel, recurenta-reclamantă a atribuit în calitate

de autoritate contractantă la data de 28 aprilie 2011 contractul de achiziție publică,

în valoare de 537.000 RON la care se adaugă TVA, având ca obiect prestarea de servicii

de consultanță în afaceri și în management și servicii conexe, pentru proiectul

PRO-Promovarea serviciilor de tip S.E.L.F.-service.

Atribuirea contractului menționat a fost făcută

de autoritatea contractantă prin aplicarea procedurii de cerere de oferte dar pentru

aplicarea acestei proceduri este necesar ca valoarea estimată, fără TVA, a contractului

de achiziție publică să fie mai mică de 125.000 euro.

Potrivit art. 24 din O.U.G. nr. 34/2006 „Autoritatea

contractantă are dreptul de a aplica procedura de cerere și ofertă numai în cazul

în care valoarea estimată, fără TVA a contractului de achiziție publică este mai

mică decât a echivalentului în RON a următoarelor programe: b)pentru contractul

de servicii: 125.000 euro”.

În același act normativ, la art. 26, este stabilită

și data când trebuie determinată valoarea estimată a contractului de achiziție,

respectiv înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractelor, valoare ce

trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a enunțului de participare

sau, în situația în care nu se impune publicarea, la momentul transmiterii invitației

de participare.

În cauza de față, invitația de participare a fost

transmisă în S.E.A.P. la data de 21 martie 2011, iar cursul euro la momentul respectiv

a fost de 4,1685 RON, valoarea contractului fiind de 128,823,317 euro.

Așa cum a reținut și instanța de fond, din nota

de estimare din 8 martie 2011 rezultă că valoarea contractului de achiziție publică

a fost de 537.500 RON, și raportat la cursul euro din data de 8 martie 2011 de 4.1864

RON, valoare în euro a contractului era de 128.257,1831 euro.

Ca urmare, se reține că instanța de fond a interpretat

și aplicat corect dispozițiile art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006, dar și art. 26 și

55 din același act normativ.

Având în vedere că valoarea contractului a depășit

suma de 125.000 euro, reclamanta avea obligația publicării în S.E.A.P. a anunțului

de participare și, după caz, în Jurnalul Oficial a Uniunii Europene, eludarea dispozițiilor

art. 123 din O.U.G. nr. 34/2006 ducând și la încălcarea dispozițiilor art. 55 din

același act normativ.

Apărarea recurentei, în sensul că, prin procesul-verbal

contestat nu a fost reținută încălcarea art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006, în mod corect,

nu a fost reținută de prima instanță, având în vedere că încălcarea dispozițiilor

art. 124 duce la încălcarea dispozițiilor art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea

de management nefiind condiționată ca în urma controlului să rețină doar abaterile

reținute de A.N.R.M.A.P.

Față de considerentele expuse, se reține că în

mod corect prima instanță, în raport de probatoriul administrat, a reținut că au

fost încălcate dispozițiile art. 124 și art. 55 alin. (2) lit. a) din același act

normativ.

Cu privire la încălcarea dispozițiilor art. 40

din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta susține că în calitate de autoritate contractantă

nu avea obligația legală de a publica documentația de atribuire integral în S.E.A.P.,

susținere ce nu poate reținută în raport de dispozițiile art. 40 alin. (1) din același

act normativ.

Este adevărat că la art. 40 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006 se prevede o excepție de la dispozițiile alin. (1) dar din probatoriul

administrat în cauză nu s-a făcut dovada că din motive tehnice nu s-a putut atașa

documentația de atribuire, instanța de fond argumentând pe larg în raport de dispozițiile

legale incidente și probatoriul administrat, motivele pentru care s-a reținut încălcarea

dispozițiilor art. 40 prin raportare la art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. c) al aceluiași

act normativ, argumente împărtășite de instanța de recurs.

Ultima critică vizează aplicarea greșită a dispozițiilor

art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) lit. c) și lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006,

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor condiții

minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică

și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de

atribuire.

Conform fișei de date a achiziției, la pct. V.4.

Capacitatea tehnică și/sau profesională-recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate

contractantă a impus cerințe suplimentare ofertanților, respectiv să dovedească

calitatea de subcontractanți, iar pentru managerul de proiect experiența de 8 ani;

2 ani în implementarea în Italia și România a proiectelor de finanțare din fonduri

nerambursabile; cel puțin un an experiență ca manager de proiect; cel puțin un contract

de prestări servicii în domeniul proiectelor finanțate din F.S.E.-P.O.S.D.R.U.;

să fie autorizat în vederea furnizării de consultanță; încălcându-se astfel dispozițiile

art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Este adevărat că potrivit art. 176 lit. c) din

O.U.G. nr. 34/2006-Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de

calificare și selecție, dar aceste criterii trebuie să îndeplinească condițiile

pronunțate de art. 178 alin. (1) din același act normativ.

În nota justificativă privind procedura de achiziție

publică de servicii nu se vorbește despre necesitatea criteriilor minime impuse,

încălcându-se astfel și principiul proporționalității.

De asemenea și potrivit art. 188 alin. (2)

lit. c) și lit. d) din același act normativ „În cazul aplicării unei proceduri pentru

atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice

și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul

de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea

produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații

sunt relevante pentru îndeplinirea contractului” informații cu privire la personalul

de specialitate, informații cu privire la studiu, pregătirea profesională și calificare.

Așa cum s-a arătat mai sus și cum s-a reținut

în mod corect și instanța de fond, cerințele minime impuse la secțiunea 4, punct

V4.1, V4.2, la nr. 2, nr. 3, nr. 4, nr. 6, nr. 9, au avut ca efect restricționarea

participării la procedura de atribuire având în vedere și dispozițiile art. 46 din

Directiva 2004/18/UE care stabilesc că atribuirea contractelor trebuie realizată

pe baza unor criterii obiective care să asigure respectarea principiilor de transparență,

de nediscriminare și de egalitate de tratament care să garanteze aprecierea ofertelor

în condiții de concurență.

În consecință, se reține că instanța de fond a

analizat pe larg toate cerințele minime de calificare ce au dus la încălcarea dispozițiilor

art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2009, argumentele expuse fiind apreciate ca

fiind concludente, iar concluzia privind caracterul vădit disproporționat, excesiv

de restrictiv, discriminatoriu, al criteriilor minime impuse pentru participarea

la procedură, este legală și temeinică în raport de contextul factual expus.

Înalta Curte de Casație și Justiție, în raport

de criticile recurentei, pentru considerentele expuse, în temeiul dispozițiilor

art. 312 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge ca

nefondat recursul declarat de A.N.O.F.M. împotriva sentinței civile nr. 3532 din

13 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția VIII-a contencios administrativ

și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A.N.O.F.M. împotriva

sentinței civile nr. 3532 din 13 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția

VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 30 martie

2015.