ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 688/2014

Asupra recursului de față,

În baza actelor și lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 308/D din 04 decembrie 2012, pronunțată în Dosarul nr. 3111/110/2012 al Tribunalului Bacău s-a dispus în baza art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 al.2C. pen. și art. 320

1

alin. (1)-(4) și (7) C. proc. pen., condamnarea inculpatei S.G.,  fără antecedente penale, la pedeapsa de 2 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de "evaziune fiscală".

În baza art. 9 alin. (1) din Legea nr. 241/2005 comb. cu art. 65 C. pen. s-a aplicat inculpatei pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a și lit. b) C. pen. pe o durată de 1 (un) an după executarea pedepsei principale.

În baza art. 71 C. pen. s-a aplicat inculpatei pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen.

În baza art. 81 C. pen. s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei pe o durata de 4 ani, reprezentând termen de încercare, stabilit în condițiile art. 82 C. pen., și în temeiul art. 71 alin. (5) din același cod s-a suspendat executarea pedepsei accesorii pe durata suspendării executării pedepsei principale.

În baza art. 359 C. proc. pen. s-a atras atenția inculpatei asupra prev. art. 83 C. pen., a căror nerespectare are ca urmare revocarea suspendării.

În baza art. 7 din Legea nr. 26/1990 republicată și art. 13 Legea din nr. 241/2005 o copie a prezentei hotărâri ramase definitive se va comunica la O.R.C. Bacău.

În baza art. 346 C. proc. pen. și art. 14 C. proc. pen., art. 998C. civ.:

S-a admis acțiunea civilă promovată de A.N.A.F. și a fost obligată inculpata S.G., la plata către partea civilă A.NA.F. (pentru statul român) a sumei totale de 559.7561ei reprezentând impozit pe profit, T.V.A., majorări de întârziere și penalități de întârziere, obligațiile fiscale accesorii ce vor fi calculate de către organele de executare subordonate A.N.A.F. cf. art. 114-120

1

O.G. nr. 92/2003 până la executarea efectiva a obligației principale.

S-a constatat că inculpata a fost asistata de avocat ales.

În baza art. 191 alin. (1) C. proc. pen. a fost obligată inculpata la plata sumei de 3001ei cheltuieli judiciare către stat (din care suma de 100 lei reprezintă cheltuieli efectuate în cursul urmăriri penale astfel cum rezultă din dispozitivul rechizitoriului).

Pentru a dispune astfel, prima instanță a arătat că:

La data de 22 septembrie 2008 reprezentanții Gărzii financiare, secția jud. Bacau au sesizat organele de urmărire penală cu privire la faptul că în urma unui control încrucișat efectuat la SC R. SA Bacau s-a stabilit că SC S.C. SRL., în perioada septembrie 2004-septembrie 2007, în baza aceleiași rezoluții infracționale, a livrat către SC R. SA deșeuri neferoase în valoare totală de 1.742.420,59 lei și a încasat contravaloarea acestora, fără ca reprezentanții societății furnizoare să fi depus la organele fiscale declarațiile privind obligațiile datorate bugetului de stat, existând astfel bănuiala legitimă că aceste operațiuni nu au fost înregistrate în evidențele contabile ale societății.

Ca urmare a desfășurării inspecției fiscale în perioada 07-29 iulie 2008 de către reprezentanții A.F. Bacău, a fost identificat administratorul SC S.C. SRL în persoana d-nei S.G., care a fost somată în repetate rânduri să prezinte evidențele contabile ale societății, inculpata nedând curs solicitării, astfel că inspecția fiscală s-a desfășurat la sediul organului fiscal, pe baza mijloacelor de probă pe care aceasta le-a avut la dispoziție.

Astfel, în baza documentelor justificative furnizate de către reprezentanții Gărzii financiare, secția jud. Bacau, s-a constatat că inculpata S.G., în calitate de administrator al SC S.C. SRL., în perioada septembrie 2004-septembrie 2007, în baza aceleiași rezoluții infracționale, a livrat către SC R. SA deșeuri neferoase și resturi metalice reciclabile în valoare totala de 1.742.420,59 lei și a încasat contravaloarea acestora, pentru care a emis un număr de 176 facturi fiscale, omitând să evidențieze în actele contabile aceste operațiuni și venituri, și nici nu a declarat la organul fiscal teritorial situațiile financiare anuale aferente perioadei verificate, deconturile T.V.A. și declarațiile privind obligațiile la bugetul consolidate al statului. Determinarea de către organul de inspecție fiscală a mărimii bazei de impozitare s-a efectuat în aceste condiții numai în baza documentelor justificative procurate de către organul de inspecție fiscală de la SC R. SA, determinând prin estimare - în temeiul art. 65 pct. l lit. a) din Normele metodologice de aplicare a Cod pr. fiscală - în concret de plata a următoarelor contribuții bugetare: 21.381 lei + 24.414 lei majorări, la care se adaugă penalități de 1.336 lei, impozit pe profit de 285.496 lei, la care se adaugă 2.239,6 lei majorări + 3.165 lei penalități, total de plată 559.756 lei, obligații datorate ca urmare a livrării deșeurilor neferoase către SC R. SA în perioada septembrie 2004-septembrie 2007, în valoare totală de 1.742.420,59 lei.

Probele administrate în cauză au relevant că cele 176 de facturi fiscale emise către SC R. SA de SC S.C. SRL., în perioada septembrie 2004-septembrie 2007, fac parte din plaja de numere achiziționate de către această societate la data de 08 septembrie 2004 și că sumele de bani virate de SC.R. SA în contul bancar al SC S.C. SRL., reprezentând c/v deșeurilor livrate au fost ridicate din bancă de către inculpata S.G. De altfel, inculpata, în declarația dată în faza urmăririi penale, fi. 308, 333-334 dup, a livrat către SC.R. SA deșeuri neferoase și resturi metalice reciclabile în valoare totală de 1.742.420,59 lei și a încasat contravaloarea acestora, pentru care a emis un număr de 176 facturi fiscale, omițând să evidențieze în actele contabile aceste operațiuni și venituri, și nici nu a declarat la organul fiscal teritorial situațiile financiare anuale aferente perioadei verificate, deconturile T.V.A. și declarațiile privind obligațiile la bugetul consolidat al statului.

Situația de fapt expusă și reținută este dovedită nu doar de declarația inculpatei de recunoaștere în totalitate a învinuirii ce i se aduce, din cadrul judecății, dar și prin toate mijloacele de probă administrate pe parcursul urmăririi penale, respectiv:

Vol. I:- plângere Garda Financiară, secția jud. Bacau-filele 3-5 dup, raportul de inspecție fiscală - filele 6-39, 64-67, rulajul contului bancar al SC S.C.I. SRL.-filele 94-117, facturi fiscale aferente perioadei sept. 2004-sept. 2007-filele 123-1297, adresă R.B. nr. 1598+ înscrisuri-filele 298-303 ; vol. II:-extrase de cont-filele 13-331; proces verbal din care rezultă că societatea este radiată-fila 1; declarațiile inculpatei S.G. - filele 308, 333-334dup., din coroborarea cărora s-a dovedit vinovăția inculpatei S.G. sub aspectul săvârșirii infracțiunii față de care s-a dispus trimiterea sa în judecată.

În drept, fapta inculpatei S.G. care, în calitate de administrator al SC S.C. SRL., în perioada septembrie 2004 - septembrie 2007, în baza aceleiași rezoluții infracționale, a livrat către SC R. SRL deșeuri neferoase în valoare totală de 1.742.420,59 lei și a încasat contravaloarea acestora, omițând în tot să evidențieze în actele contabile aceste operațiuni și venituri, cauzând astfel un prejudiciu bugetului de stat în cuantum de 559.756 lei, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală, faptă prev. și ped. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Conform dispozițiilor art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 este incriminată omisiunea, în tot sau în parte, a evidențierii în actele contabile sau în alte documente legale, a operațiunilor economice efectuate sau a veniturilor realizate în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale. Dispozițiile art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 sunt aplicabile oricărei persoane care are obligația de a urma un anumit regim contabil impus de lege. Raportat la acest fapt, subiectul activ al infracțiunii este calificat, calitatea specială cerută acestuia fiind cea de persoană obligată să conducă evidențe financiar contabile.

Prin raportare la dispozițiile Codului fiscal și ale Legii nr. 82/1991 obligația de a ține evidențele financiar-contabile revine contribuabilului, prin contribuabil înțelegându-se conform art. 2 din Legea nr. 241/2005 și art. 17 alin. (2) din C. proc. fisc. orice persoană fizică ori juridică sau orice altă entitate fără personalitate juridică care datorează impozite, taxe, contribuții și alte sume bugetului general consolidat. Raportat la subiectul activ al infracțiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 sfera noțiunii de contribuabil se reduce, norma fiind aplicabilă doar contribuabilului datorând impuneri în sistem real. în concret, obligația de a conduce evidențele contabile și fiscale este exercitată personal de către contribuabil sau este delegată unei persoane fizice sau juridice.

În cauză, inculpata, în calitate de administrator al SC S.C. SRL., avea obligația legala de a conduce evidența financiar contabila în partidă dublă.

Subiectul pasiv al infracțiunii este instituția publică beneficiară a veniturilor fiscale eludate, în speță A.N.A.F.

Sub aspectul laturii obiective, premisa infracțiunii de evaziune fiscală în modalitatea indicată anterior constă în efectuarea de operațiuni comerciale sau realizarea de venituri de către făptuitor. în cauză, din coroborarea declarațiilor inculpatei cu constatările consemnate în procesul verbal de verificare s-a stabilit că inculpata a efectuat operațiuni comerciale, respectiv a livrat către SC.REMAT deșeuri neferoase și resturi metalice reciclabile în valoare totală de 1.742.420,59 lei și a încasat contravaloarea acestora, pentru care a emis un număr de 176 facturi fiscale, omițând să evidențieze în actele contabile aceste operațiuni și venituri și nici nu a declarat la organul fiscal teritorial situațiile financiare anuale aferente perioadei verificate, deconturile T.V.A. și declarațiile privind obligațiile la bugetul consolidate al statului, astfel încât situația premisă cerută de lege este îndeplinită.

Elementul material al infracțiunii de evaziune fiscală, faptă prev. și ped. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 constă în omisiunea de a evidenția, în tot sau în parte, operațiunile comerciale efectuate sau veniturile realizate.

Având în vedere situația premisă de existență a unor operațiuni comerciale efectuate sau a unor venituri realizate de către făptuitor, contribuabilul personal sau prepusul contabil are obligația de a evidenția operațiunea sau venitul. Neevidențierea se raportează, în sensul legii penale, la acte contabile sau alte documente legale, înțelegând prin acestea toate documentele legale întocmite în activitatea de tinere a evidentei contabile și fiscale. Sunt acte contabile sau alte documente legale: formularele unice pe economie, cu regim juridic de document justificativ, registrele contabile, exclusiv cele obligatorii, situațiile financiare recapitulative și declarațiile fiscale. Aceste înscrisuri au un regim strict de întocmire pe fond și pe formă și de arhivare, lipsa unui element din conținutul unui document legal nefiind de natură să vicieze existența lui atât timp cât caracterul infracțional al operațiunii nu derivă din eroarea scriptică.

Evidențierea unei operațiuni efectuate sau a unui venit realizat presupune mai multe etape: întocmirea documentului justificativ, înregistrarea documentului justificativ, sintetizarea operațiunilor efectuate și completarea declarațiilor fiscale. Evidențierea pentru orice operațiune sau venit este rezultatul unor consemnări succesive în acte de natură diferită, ansamblul înregistrărilor cu privire la acea operațiune sau acel venit realizând conținutul obligației de evidențiere. Inițial, operațiunea efectuată sau venitul realizat presupune întocmirea sau receptarea unui document justificativ: factură, bon de consum, bon de primire, notă de recepție, chitanță, stat de salarii, proces verbal de recepție. Pe baza acestui document se efectuează înscrierea operațiunii în registrele contabile ale societății. Pe baza acestor registre contabile se întocmesc, la finele perioadei fiscale (lunar, trimestrial sau anual) situațiile fmanciar-contabile recapitulative iar ulterior, pe baza situației financiare recapitulative, contribuabilul depune declarația fiscală, la termenele indicate de lege. Față de aceste etape se analizează elementul material al infracțiunii de evaziune fiscală în modalitatea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005.

Elementul material al infracțiunii implică patru inacțiuni: neîntocmirea documentului justificativ, neînregistrarea documentului justificativ, neîntocmirea situației financiare anuale și nedepunerea declarației fiscale în ipoteza în care contribuabilul ignoră integral obligațiile sale financiar contabile.

Raportat la elementul material al infracțiunii judecate în prezentul dosar penal, din coroborarea inventarului întocmit de către organele de urmărire penală, cu declarația inculpatei și procesul verbal de verificare precum și raportat la documentele depuse la dosar s-a constatat faptul că inculpata, în perioada septembrie 2004-septembrie 2007, în baza aceleiași rezoluții infracționale, nu a ținut o evidență contabilă care să poată produce efecte juridice, respectiv societatea administrată de inculpata, SC S.C. SRL, a livrat către SC.R. SRL deșeuri neferoase și resturi metalice reciclabile în valoare totala de 1.742.420,591ei și a încasat contravaloarea acestora, pentru care inculpata a emis un număr de 176 facturi fiscale, omițând să evidențieze în actele contabile aceste operațiuni și venituri, și nici nu a declarat la organul fiscal teritorial situațiile financiare anuale aferente perioadei verificate, deconturile T.V.A. și declarațiile privind obligațiile la bugetul consolidate al statului.

Urmarea imediată constă în diminuarea sarcinii fiscale a contribuabilului, infracțiunea existând de la data exigibilității obligației fiscale, indiferent de termenul de scadență a acesteia, între activitatea ilicită a făptuitorului și urmarea imediată trebuie să existe un raport de cauzalitate direct, în cauză diminuarea sarcinii fiscale fiind efectul omisiunii de evidențiere a operațiunilor comerciale efectuate, prejudiciul cauzat bugetului de stat fiind de 559.7561ei, cuantum precizat în raportul de inspecție fiscală și necontestat de inculpată nici în faza urmăririi penale și nici în cursul judecații.

Sub aspectul laturii subiective infracțiunea de evaziune fiscală în forma prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 se comite cu intenție directă calificată prin scop. Scopul săvârșirii infracțiunii este sustragerea de la îndeplinirea obligațiilor fiscale. Din analiza actelor dosarului se constată că inculpata a acționat cu intenție directă, activitatea sa ilicită având o întindere mare în timp, aceasta cunoscând faptul că mărfurile livrate nu pot fi individualizate și nu se pot percepe obligațiile fmanciar-fiscale în lipsa evidențierii lor în contabilitate.

În prezenta cauză, nu numai că valoarea prejudiciului creat urmare săvârșirii faptei de către inculpata este mai mare de 50.000 euro, dar indiferent de suma pe care inculpata apreciază că o datorează statului aceasta nu a înțeles să o achite nici în cursul urmăririi penale și nici până la primul termen de judecată, astfel încât, dispozițiunile art. 10 din Legea nr. 241/2005 nu sunt incidente în cauză.

La realizarea procesului de individualizare a pedepsei ce s-a aplicat inculpatei au fost avute în vedere criteriile generale prev. de art. 72 C. pen., limitele de pedeapsă prevăzute de lege (de la 2 ani la 8 ani), circumstanțele de fapt și modul concret de comitere a acesteia, precum și circumstanțele vizând persoana inculpatei.

Recunoașterea anumitor împrejurări ca circumstanțe atenuante judiciare nu este posibilă decât dacă împrejurările luate în considerare reduc în asemenea măsură gravitatea faptei în ansamblu sau caracterizează favorabil de o asemenea manieră persoana inculpatului încât numai aplicarea unei pedepse sub minimul special se învederează a satisface, în cazul concret, imperativul justei individualizări a pedepsei. Astfel:

- "conduita bună", în sensul art. 74 alin. (1) lit. a) C. pen., nu se reduce, în mod exclusiv, la absența antecedentelor penale;

- "stăruința depusă de infractor pentru a înlătura rezultatul infracțiunii sau a repara paguba pricinuită", în sensul art. 74 alin. (1) lit. b) C. pen., în raport cu specificul infracțiunilor, nu se regăsește în prezenta cauză;

- "atitudinea infractorului după săvârșirea infracțiunii rezultând din prezentarea sa în fața autorității, comportarea sinceră în cursul procesului, înlesnirea descoperirii ori arestării participanților", în sensul art. 74 alin. (1) lit. c) C. pen., nu se reduce la recunoașterea săvârșirii infracțiunii, pe fondul existenței, la dispoziția organelor judiciare, a probelor care dovedesc săvârșirea faptelor.

De altfel conduita procesuală a inculpatei, constând în recunoașterea faptelor, a primit deja eficiența juridică constând în reducerea limitelor de pedeapsă, conform art. 320

1

alin. (7) C. proc. pen.

Față de cele arătate anterior, instanța a condamnat inculpata la o pedeapsă cu închisoare de 2 ani, pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și art. 320

1

alin. (1)-(4) și (7) C. pen. pen., iar în baza art. 65 C.penal s-a interzis inculpatei drepturile prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a și b) C. pen. pe o durata de lan după executarea pedepsei principale, ca pedeapsa complementară.

Referitor la pedeapsa accesorie și cea complementară, tribunalul s-a raportat la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, la Protocoalele Adiționale și la jurisprudența C.E.D.O. în materie (ex. cauzele Hirst c. Marii Britanii, Sabău și Pîrcălab c. României s-a) care în conformitate cu art. 11 alin. 2 și la art. 20 din Constituție fac parte din dreptul intern, ca urmare a ratificării Convenției de către România prin Legea nr. 30/1994, dar și la Decizia nr. 74/2007 pronunțată de secțiile unite, ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, în soluționarea recursului în interesul legii.

Față de jurisprudența Curții Europene în materie, secțiile unite, ale Înaltei Curți de Casație și Justiție s-au pronunțat în același sens în soluționarea recursului în interesul legii, prin Decizia nr. 74/2007, stabilind că dispozițiile art. 71 C. pen. referitoare la pedepsele accesorii se interpretează în sensul că interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza I C. pen. nu se va face în mod automat, prin efectul legii, ci se va supune aprecierii instanței, în funcție de criteriile înscrise în art. 71 alin. (3) C. pen.

În prezenta cauză, față de natura faptelor săvârșite de inculpata, Tribunalul a apreciat că nu se justifică și interzicerea dreptului de a alege, prevăzut de art. 64 alin. (1) lit. a) teza I C. pen., nefiind proporțională față de scopul limitării acestui drept. Restrângerea exercițiului drepturilor și libertăților poate fi dispusă doar dacă este necesară, iar o astfel de măsură trebuie să fie proporțională cu situația care a determinat-o. O aplicare automată a pedepsei accesorii a dreptului de a vota, încalcă atât principiul proporționalității cât și art. 3 din Primul Protocol adițional.

Însă, instanța a reținut că natura faptei săvârșite, ansamblul circumstanțelor personale ale inculpatei, duc la concluzia existenței unei nedemnități în exercitarea drepturilor electorale prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a și b) C. pen., respectiv dreptul de a fi ales în autorități publice sau în funcții elective publice și dreptul de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat, motiv pentru care exercițiului acestora va fi interzis pe durata executării pedepsei principale.

Totuși, lipsa antecedentelor penale, ce relevă o bună conduită a inculpatei anterior comiterii faptei pentru care s-a dispus condamnarea acesteia prin prezenta, conduita acesteia pe parcursul desfășurării procesului până la acest moment, sunt tot atâtea elemente ce conduc instanța la concluzia că scopul pedepsei poate fi atins chiar fără executarea acesteia, că pronunțarea condamnării constituie un avertisment pentru inculpata și aceasta nu va mai săvârși infracțiuni, astfel că, s-a făcut aplicarea prevederilor art. 81 C. pen., dispunându-se suspendarea condiționată a executării pedepsei pe o durată a termenului de încercare calculată conform art. 82 C. pen., și în temeiul art. 71 alin. (5) din același cod a suspendat executarea pedepsei accesorii pe durata suspendării executării pedepsei principale.

S-a atras atenția inculpatei asupra disp. art. 83 C. pen. privitoare la revocarea în cazul săvârșirii unei infracțiuni.

În baza art. 7 din Legea nr. 26/1990 republicată și art. 13 Legea din nr. 241/2005 s-a dispus ca o copie a prezentei hotărâri ramase definitive să se comunice la O.R.C. Bacau.

Sub aspectul laturii civile, referitor la sumele solicitate de A.N.A.F. reprezentând prejudiciul cauzat bugetului de stat de inculpata prin fapta comisă, având în vedere mijloacele de probă administrate în cauză, din cuprinsul cărora rezultă caracterul cert al acestuia și cuantumul, Tribunalul față de disp. art. 346 C. proc. pen. și art. 14 C. proc. pen., dar și principiul disponibilității care guvernează acțiunea civila, a admis acțiunea civilă promovată și a obligat inculpata la plata către partea civilă A.N.A.F. (pentru statul român) a sumei totale de 559.7561ei reprezentând impozit pe profit, T.V.A., majorări de întârziere și penalități de întârziere, obligațiile fiscale accesorii ce au fost calculate de către organele de executare subordonate A.N.A.F. cf. art. 114-120

1

O.G. nr. 92/2003 până la executarea efectiva a obligației principale.

Cât privește obligativitatea luării măsurilor asigurătorii în cazul în care s-a săvârșit o infracțiune prevăzută de Legea nr. 251/2005 (art. 11 din lege), Tribunalul a constatat că urmare verificărilor efectuate de organele de urmărire penală s-a stabilit că inculpata nu deține bunuri asupra cărora să se poată institui măsuri asigurătorii, fila 4-adresa din 12 august 2008, iar SC S.C. SRL, a fost radiata din evidentele O.R.C. Bacău (fila 1-3 vol. 2 dup.).

În baza art. 191 alin. (1) C. proc. pen. a obligat inculpata la plata sumei de 300 lei cheltuieli judiciare către stat (din care suma de 100 lei reprezintă cheltuieli efectuate în cursul urmăriri penale astfel cum rezultă din dispozitivul rechizitoriului).

În cauză au formulat apel în termen legal Parchetul de pe lângă Tribunalul Bacău.

În motivele scrise de apel ale procurorului s-a criticat sentința penală atacată sub aspectul netemeiniciei atât în ceea ce privește cuantumul pedepsei principale aplicate inculpatei S.G., cât și în ceea ce modalitatea de executare a acesteia.

S-a apreciat că pedeapsa de doar doi ani închisoare aplicată inculpatei este prea mică raportat la pericolul social concret al faptei săvârșite și la urmările produse, astfel încât pedeapsa nu-și poate atinge scopul de reeducare și nici nu realizează funcția de prevenție generală. Astfel, în speță, trebuie avut în vedere că inculpata, în calitate de administrator al SC S.C. SRL, în perioada sept. 2004 - sept. 2007, a livrat către SC R. SRL  deșeuri neferoase în valoare de 1.742.420,59 lei și a încasat contravaloarea acestora, însă a omis în tot să evidențieze în actele contabile aceste operațiuni și venituri. Din probele administrate reiese că inculpata nu a ținut contabilitatea societății, astfel că omisiunea evidențierii este totală și permanentă. De asemenea, bilanțul contabil și declarațiile fiscale nu au fost întocmite și nici depuse la organele fiscale, având drept rezultat imposibilitatea reprezentării stării de fapt fiscale și determinării obligațiilor fiscale de către A.N.A.F. Prin fapta sa, inculpata a cauzat bugetului de stat un prejudiciu în valoare de 559.756 lei.

La stabilirea cuantumului pedepsei și a modalității de executare, instanța a avut în vedere doar conduita inculpatei pe tot parcursul procesului penal și faptul că aceasta este la prima încălcare a legii penale, însă nu a ținut seama de caracterul continuat al infracțiunii săvârșite, de perioada lungă de timp în care a comis fapta, de valoarea deosebit de mare a prejudiciului cauzat și nerecuperat, în cauză neputând fi luate măsuri asigurătorii întrucât inculpata nu are în proprietate bunuri mobile sau imobile.

Față de cele precizate, în baza art. 379 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., s-a solicitat admiterea apelului și desființarea sentinței penale nr. 308/D din 4 decembrie 2012, pronunțată de Tribunalul Bacău, reținerea cauzei spre rejudecare și pe fond majorarea pedepsei aplicate inculpatei S.G. pentru infracțiunea de evaziune fiscală dedusă judecății, cu executare în regim de detenție.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința penală apelată, prin prisma motivelor invocate de apelant, precum și sub toate aspectele, Curtea de Apel a reținut următoarele:

Prima instanță a apreciat în mod corect că din probele administrate legal și declarația de recunoaștere a inculpatului rezultă situația de fapt redată în considerentele sentinței penale recurate și vinovăția inculpatei. De altfel, inculpata nu a formulat apel în cauză, ceea ce înseamnă că nu este nemulțumită de soluția de condamnare dispusă de prima instanță.

Astfel, Tribunalul Bacău a făcut o descriere detaliată a situației de fapt, expunând pe larg activitatea infracțională desfășurată de inculpată, dar și mijloacele de probă administrate atât în cursul urmăririi penale, cât și pledoaria de vinovăție adoptată de S.G. în fața primei instanțe, care au confirmat pe deplin activitatea infracțională expusă în considerentele rechizitoriului. De asemenea, a dat o încadrarea juridică este în concordanță cu faptele reținute potrivit procedurii speciale și simplificate de judecare a cauzei în baza recunoașterii vinovăției, în conformitate cu prevederile art. 320

1

C. proc. pen., mai puțin concordantă cu valoarea prejudiciului de 559.756 lei, adică echivalentul a peste 100.000 euro, ceea ce atrage incidența elementului circumstanțial agravant de la alin. (2) a art. 9 din Legea nr. 241/2005 și, implicit, un tratament sancționator mai sever. Prin urmare, în baza art. 334 C. proc. pen. se va dispune schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prevăzută de art. 9, alin. (1), lit. b) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41, alin. (2) C. pen. și art. 320

1

, alin. (1)-(4) și (7) C. proc. pen., în infracțiunea prevăzută de art. 9, alin. (1), lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 13 C. pen., art. 41, alin. (2) C. pen. și art. 3201, alin. (1)-(4) și (7) C. proc. pen.

Consecința directă a reținerii alin. (2) a art. 9 din Legea nr. 241/2005 este majorarea minimului special, redus prin aplicarea art. 320 C. proc. pen., de la 1 an și 4 luni închisoare, la 2 ani și 8 luni închisoare. Cu referire la cuntumul pedepsei, Curtea constată, pe baza propriei reevaluări asupra individualizării pedepsei, față și de criticile formulate în apel, că, deși inculpata este la prima încălcare a legii penale, examinarea criteriilor de individualizare a pedepsei prevăzute de art. 72 C. pen. se efectuează în mod plural, fără preeminența vreunuia din acestea.

Raportat la gravitatea faptei săvârșite, cu un prejudiciu material substanțial, produs la nivelul anilor 2004-2007 și neachitat nici măcar parțial, la împrejurările săvârșirii faptei, respectiv prin ignorarea totală a normelor legale privitoare la ținerea contabilității a SC S.C. SRL, instanța de apel apreciază că doar o pedeapsă de 3 ani închisoare cu executare în regim de detenție mai poate realiza reeducarea inculpatei S.G. și asigura reintegrarea sa socială.

În sfârșit, analizând dosarul sub toate aspectele, Curtea a identificat un alt motiv de nelegalitate a sentinței penale atacate, respectiv neluarea sechestrului asigurător, în baza art. 163 C. proc. pen. și art. 2 din Legea nr. 241/2005, raportat la art. 357, alin. (2), lit. c) C. proc. pen., asupra tuturor bunurilor mobile și imobile ale inculpatei S.G., până la concurența sumei debitului principal, la care se adaugă accesoriile fiscale. Măsura procesuală a sechestrului asupra bunurilor inculpatei a fost și cerută de partea civilă la prima instanță prin aceiași cerere de constituire de parte civilă (fila 22 dpi).

Conform art. 163, alin. (2) C. proc. pen., măsurile asigurătorii în vederea reparării pagubei se pot lua asupra bunurilor învinuitului sau inculpatului și ale persoanei responsabile civilmente, până la concurența valorii probabile a pagubei."

Luarea măsurilor asigurătorii nu presupune o dovadă prealabilă a existenței și a valorii bunurilor asupra cărora măsura este instituită, aceasta fiind o problemă de punere în executare de către organele prevăzute de lege, care încheie în acest sens un proces-verbal despre întreaga procedură a sechestrului, inclusiv despre existența și valoarea bunurilor asupra cărora sechestrul se instituie.

De asemenea, potrivit art. 353 C. proc. pen., în cazul în care se admite acțiunea civilă, instanța examinează, potrivit art. 163 C. proc. pen., necesitatea luării măsurii asigurătorii privind reparațiile civile, dacă asemenea măsuri nu au fost luate anterior, dispozițiile din hotărâre în această privință fiind executorii.

Din examinarea dispozițiilor legale relative la măsurile asigurătorii s-a constatat că se face distincție între luarea acestei măsuri care presupune o dispoziție a instanței de judecată și aducerea la îndeplinire a acesteia, care se face de organele precizate și potrivit procedurii detaliate în art. 164-167 C. proc. pen.

Mai mult, potrivit art. 2 din Legea nr. 241/2005, în cazul infracțiunilor prevăzute de această lege luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie, iar această normă legală este imperativă și nu lasă loc de interpretare.

În aceste condiții, în mod eronat prima instanță nu a dispus luarea măsurilor asigurătorii.

Față de aceste considerente, Curtea a constatat că în mod nelegal nu s-a dispus asupra luării măsurii sechestrului, sens în care recursul declarat de partea civilă va fi admis, iar sentința penală va fi desființată și sub acest aspect.

Pentru aceste considerente, constatându-se întemeiate motivele de apel invocate Parchetul de pe lângă Tribunalul Bacău, în baza art. 379, pct. 2, lit. a) C. proc. pen.,

Prin Decizia penală nr. 76 din 23 aprilie 2013, Curtea de Apel Bacău, secția penală, cauze minori și familie, în baza art. 379, pct. 2, lit. a) C. proc. pen., a admis apelul formulat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Bacău împotriva sentinței penale nr. 308/D din 04 decembrie 2012 a Tribunalului Bacău, pronunțată în Dosarul nr. 3111/110/2012, cu privire la încadrarea infracțiunii, pedeapsa aplicată, neinstituirea de măsuri asigurătorii și greșita aplicare a suspendării condiționate a executării pedepsei.

A desființat sentința penală apelată cu privire la aceste aspecte, a reținut cauza spre rejudecare și în fond.

În baza art. 334 C. proc. pen. a dispus schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prevăzută de art. 9, alin. (1), lit. b) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41, alin. (2) C. pen. și art. 320

1

, alin. (1)-(4) și (7) C. proc. pen., în infracțiunea prevăzută de art. 9, alin. (1), lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 13 C. pen., art. 41, alin. (2) C. pen. și art. 320

1

, alin. (1)-(4) și (7) C. proc. pen.

În baza de art. 9, alin. (1), lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 13 C. pen., art. 41, alin. (2) C. pen. și art. 320

1

, alin. (1)-(4) și (7) C. proc. pen., a condamnat pe inculpata S.G., cu date de stare civilă cunoscute, la pedeapsa principală de 3 ani închisoare și pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64, alin. (1), lit. a) teza a II-a și lit. b) C. pen. pe o durată de 1 an după executarea pedepsei principale.

A înlăturat aplicarea art. 81, art. 82, art. 83 și art. 71, alin. (5) C. pen.

În baza art. 2 din Legea nr. 241/2005 a dispus luarea măsurii asigurătorii a sechestrului asupra tuturor bunurilor mobile și imobile ale inculpatei S.G., până la concurența sumei de 559.756 lei, la care se adaugă obligațiile fiscale accesorii până la executarea efectivă a debitului.

A menținut celelalte dispoziții ale sentinței penale apelate.

A constatat că inculpata a fost reprezentată de apărător ales.

În baza art. 192, alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.

Împotriva sus-menționatei decizii a declarat recurs inculpata S.G., în motivele scrise depuse la dosarul cauzei la filele 3,4, respectiv 17,18, invocând cazurile de casare prev. de art. 385 pe. 17 și 14 C. proc. pen., motivul de recurs vizând netemeinicia hotărârii pronunțate în apel referitor la modul de executare a pedepsei aplicate, în sensul că în mod greșit s-a dispus înlăturarea aplicării disp. art. 81 C. pen. respectiv suspendarea condiționată a executării pedepsei.

Examinând recursul declarat de inculpata S.G. prin raportare la dispozițiile art. 385

9

C. proc. pen., astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 2/2013 și prin prisma art. 5 din N.C.P., Înalta Curte de Casație și Justiție constată că acesta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Potrivit dispozițiilor art. 5 C. pen., în cazul în care de la săvârșirea infracțiunii până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea penală mai favorabilă, iar pentru a determina legea penală incidență se impune a se analiza dacă fapta mai este incriminată de legea penală nouă și aceasta poate retroactiva, în sensul că este mai favorabilă cu privire la încadrarea juridică; caracterul unitar al dispozițiilor referitoare la pedeapsă și circumstanțe de individualizare în raport cu încadrarea juridică la momentul săvârșirii faptei și la data judecării recursului și instituțiile incidente în raport cu incriminarea sau sancțiunea (care agravează, atenuează sau înlătură răspunderea penală și limitele de pedeapsă).

Examinarea încadrării juridice dată faptei se impune pentru a se stabili dacă suntem în prezența unei dezincriminări, urmare abrogării unor texte de lege cât și sub aspectul situației premisă pentru analiza, în concret, a consecințelor privind regimul sancționator.

Textul legal incident în cauză este cel prev. de art. 9, alin. (1), lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005.

Textul sus-menționat actualizat cu modificările aferente, la data de 22 martie 2013 arată că:

(1) Constituie infracțiuni de evaziune fiscală și se pedepsesc cu închisoare de la 2 ani la 8 ani și interzicerea unor drepturi următoarele fapte săvârșite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale: (...).

b) omisiunea, în tot sau în parte, a evidențierii, în actele contabile ori în alte documente legale, a operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate; (...).

(2) Dacă prin faptele prevăzute la alin. (1) s-a produs un prejudiciu mai mare de 100.000 euro, în echivalentul monedei naționale, limita minimă a pedepsei prevăzute de lege și limita maximă a acesteia se majorează cu 5 ani.

Același text, actualizat cu modificările din data de 01 februarie 2014, prevede că:

(1) Constituie infracțiuni de evaziune fiscală și se pedepsesc cu închisoare de la 2 ani la 8 ani și interzicerea unor drepturi următoarele fapte săvârșite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale: (...).

b) omisiunea, în tot sau în parte, a evidențierii, în actele contabile ori în alte documente legale, a operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate; (...).

(2) Dacă prin faptele prevăzute la alin. (1) s-a produs un prejudiciu mai mare de 100.000 euro, în echivalentul monedei naționale, limita minimă a pedepsei prevăzute de lege și limita maximă a acesteia se majorează cu 5 ani.

Analizând textul incriminator din această perspectivă, Înalta Curte constată că dispozițiile în baza cărora a fost condamnată inculpata nu au suportat modificări, constatându-se astfel că cele două texte de lege sunt identice, atât în ceea ce privește conținutul infracțiunii, cât și al regimului sancționator, motiv pentru care disp. art. 5 din N.C.P. privind legea penală mai favorabilă nu își găsesc aplicarea, pedeapsa fiind încadrată în același limite în ambele reglementări.

Potrivit dispozițiilor art. 385

6

alin. (2) C. proc. pen. instanța de recurs examinează cauza numai în limitele motivelor de casare prevăzute în art. 385

9

din același cod.

Din această perspectivă, analizând solicitarea inculpatei S.G. de reanalizare a deciziei atacate prin prisma modului de executare a pedepsei aplicate, în sensul că în mod greșit s-a dispus înlăturarea aplicării disp. art. 81 C. pen. respectiv suspendarea condiționată a executării pedepsei, Înalta Curte constată că potrivit dispozițiilor C. proc. pen. raportate la cazurile de casare care au fost modificate prin Legea nr. 2/2013, cu referire la data la care a fost pronunțată decizia atacată, respectiv 23 septembrie 2013, cazul de casare indicat de disp. art. 385

9

pe. 172 C. proc. pen. se aplică atunci când „hotărârea este contrară legii sau când prin hotărâre s-a făcut o greșită aplicare a legii", ceea ce nu este cazul în speța de față.

Mai mult decât atât, inculpata a beneficiat de disp. art. 320

1

C. proc. pen., iar prin prisma acestui caz de casare nu se poate reindividualiza pedeapsa deja aplicată.

În condițiile modificărilor aduse cazurilor de casare prin Legea nr. 2/2013, judecata în recurs înseamnă o verificare a hotărârii recurate numai sub acele aspecte care se încadrează într-unui din cazurile de casare prev. de art. 385

9

C. proc. pen.

Așa cum s-a arătat și în literatura de specialitate, recursul constituie o jurisdicție exercitabilă numai în cazuri strict determinate, reprezentând violări ale legii ducând la o judecată care nu poartă asupra fondului, ci exclusiv asupra corectei aplicări a legii. De aceea, instanța de casare nu apreciază faptele, nu decide asupra vinovăției și pedepselor aplicabile; nu judecă procesul propriu zis, judecând exclusiv dacă din punctul de vedere al dreptului, hotărârea atacată este corespunzătoare.

În acest context, recursul nu este o cale de atac asemănătoare apelului, natura sa juridică fiind în principiu cea a unei căi de reformare sub aspect legal, de drept și nu faptic, excluzând rejudecarea pentru a treia oară a unei cauze exact în parametrii în care a avut loc judecata în primele două grade de jurisdicție (fond și apel).

Or, cazul de casare prevăzut de art. 385

9

pct. 14 C. proc. pen. a fost abrogat, sub aspectul reindividualizării pedepsei.

Noile dispoziții ale art. 385

9

pct. 14 astfel cum a fost modificat prin art. 1 pct. 15 din Legea nr. 2/2013 se referă doar la cazul în care se poate face recurs atunci când s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege.

Așa fiind, Înalta Curte constată că din sfera de cenzură a acestei instanțe, în calea de atac a recursului a fost exclusă greșita individualizare a pedepsei în raport cu prevederile art. 72 C. pen., rămânând astfel numai situația în care s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege, ceea ce în speță nu s-a întâmplat, pedeapsa aplicată inculpatei încadrându-se în limitele prevăzute de textele de lege incriminatoare.

Față de considerentele anterior expuse, constatând că nu este incident vreunul dintre cazurile de casare ce ar putea fi avute în vedere din oficiu, Înalta Curte de Casație și Justiție, în conformitate cu dispozițiile art. 385

15

pct. 1 lit. b) C. proc. pen., va respinge, ca nefondat, recursul declarat de inculpata S.G.

Văzând și dispozițiile art. 192 alin. (2) C. proc. pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat recursul declarat de inculpata S.G. împotriva Deciziei penale nr. 76 din 23 aprilie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția penală, cauze minori și familie.

Obligă recurenta inculpată la plata sumei de 800 lei cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 200 lei, reprezentând onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi 26 februarie 2014.