ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 440/2015

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 440/2015 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2015)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin

sentința nr. 117/F/2013 din 10 iunie 2013, Curtea de Apel Brașov, secția contencios

administrativ și fiscal, a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a

Curții de Conturi a României prin Autoritatea de Audit, invocată de aceasta în

cauză; a respins cererea formulată de pârâtul M.D.R.T. privind introducerea în

cauză a Curții de Conturi a României prin Autoritatea de Audit în calitate de

chemat în garanție, ca fiind îndreptată împotriva unei persoane fără calitate

procesuală pasivă; a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Brașov

prin primar în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.T. și în consecință, a dispus

anularea Deciziei nr. 224 din 4 decembrie 2012, a Comisiei de Soluționare a

Contestațiilor, numită prin Ordinul ministrului M.D.R.T. nr. 2650 din 28

noiembrie 2012 și anularea în parte a Notei de constatare a neregulilor de

stabilire a corecțiilor financiare din 30 iulie 2012, privind aplicarea

corecției financiare de 851.470,14 lei, la contractul de lucrării din 24 iunie 2011.

Pentru

a hotărî astfel, Curtea a examinat cu prioritate excepția lipsei calității

procesuale pasive invocată de pârâta Curtea de Conturi României, constatând că

această excepție este întemeiată și legală, față de obiectul acțiunii

reclamantului, deoarece acesta nu a atacat în cauză actele emise de Curtea de

Conturi a României, ci actele emise de pârâtul M.D.R.T.

Pe

fondul cauzei, prima instanță a apreciat că în mod greșit a respins pârâta

Comisia de Soluționare a Contestațiilor acțiunea formulată de reclamant

împotriva Notei de constatare de constatare a neregulilor de stabilire a

corecțiilor financiare din 30 iulie 2012, privind aplicarea corecției

financiare de 851.470,14 lei, la contractul de lucrări din 24 iunie 2011 și

față de prevederile legale, precum și față de înscrisurile prezentate organelor

de control și Comisiei de către reclamant care s-a conformat raportului de

audit întocmit de Curtea de Conturi a României.

Din

verificarea Contractului de lucrări din 24 iunie 2011, încheiat între reclamant

și pârâtul M.D.R.T. și a Notei de constatare din 30 iulie 2012, instanța a

reținut că, în speță, neregulile reținute în sarcina reclamantului nu sunt

reale și nu se justifică, întrucât obiectul prezentei acțiuni îl constituie

actele emise de pârâta M.D.R.T. în condițiile O.U.G. nr. 66/2011, raportul de

audit efectuat de structurile din cadrul Curții de Conturi a României conține

recomandări și nu măsuri precum cele cuprinse în actul atacat, iar

raportul de audit nu are valoarea juridică a unui act administrativ în sensul art.

2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004.

Totodată,

Curtea a constatat că cerința încheierii unui contract de asigurare nu este o cerință

de calificare excesivă și restrictivă.

Într-adevăr,

Municipiul Brașov a solicitat prin fișa de date ca ofertantul să încheie o

asigurare de răspundere civilă. Municipiul Brașov a considerat că această

cerință impusă prin fișa de date nu este una excesivă și restrictivă deoarece

polița de asigurare în valoare de 8.000.000 lei impusă ofertantului câștigător

presupunea un efort financiar minim din partea acestuia de aproximativ 3.000

lei.

Judecătorul

fondului a apreciat că este evident că o astfel de sumă este nesemnificativă în

raport cu complexitatea lucrării ce urmează a fi executată precum și în raport

cu valoarea estimată de 17.679.382,2 lei plus T.V.A. a lucrării.

Or,

un procent de 0,017 % din valoarea lucrării reprezentat de plata unei polițe de

asigurare nu reprezintă în niciun caz o obturare, o restricționare a

participării la procedura de atribuire.

Examinând

conținutul poliței de asigurare ce urma a fi încheiată, Curtea a constatat că

despăgubirile priveau eventualele vătămări corporale accidentale, pieirea sau

avarierea accidentală a bunurilor, cheltuieli de judecată plătite de asigurat unor

terți, acoperirea unor prejudicii suferite de asigurat.

Toate

aceste evenimente, împrejurări în situația în care s-ar fi produs ar fi

diminuat capacitatea financiară a ofertantului câștigător al licitației cu

consecința punerii în pericol a executării contractului în condiții de calitate

și la termenul prevăzut în caietul de sarcini.

Raportat

la aspectele reținute mai sus, instanța a apreciat că în mod greșit echipa de

control a stabilit că impunerea criteriului „încheierea unei asigurări de

răspundere civilă" nu prezintă relevanță în raport de lucrările de

executat.

Dimpotrivă,

s-a reținut că prin preluarea răspunderii de către asigurător se diminuează

riscul ca executantul să-și diminueze capacitățile financiare avute și dovedite

prin oferta de participare la licitație, creându-se în acest fel premisele

pentru neexecutarea contractului în limitele stabilite de părți.

Pe

de altă parte, Curtea a apreciat că încheierea unui contract de asigurare (ce

presupune un efort financiar de doar 3.000 lei) de către ofertantul declarat

câștigător nu reprezintă cerințe minime referitoare la situația economică sau

financiară, capacitatea financiară a acestuia, ci pur și simplu o protejare

deopotrivă a intereselor executantului și ale beneficiarului în fața unor evenimente,

situații neprevăzute la încheierea contractului de execuție de lucrări.

Încheierea

poliței de asigurare are legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează

a fi atribuit după cum cer dispozițiile art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006

privind achizițiile publice.

Din

actele dosarului raportat la prevederile legale, reclamanta a respectat și

principiul proporționalității impus de alin. (2) al aceluiași articol în sensul

că cerința încheierii poliței de asigurare reprezintă un efort nesemnificativ

din partea executantului lucrării.

Criteriul

despre care se vorbește, a mai reținut Curtea, a fost cuprins în invitația de

participare, nefiind nici vorbă despre modificarea ori completarea acestui

criteriu.

Condiția

„existenței unui prejudiciu", respectiv condiția „sumă plătită

necuvenit" nu sunt îndeplinite, deoarece b

ugetul U.E. nu a fost prejudiciat,

deci nu există prejudiciu, atât timp cât beneficiarul lucrărilor publice a

impus executantului câștigător încheierea unui contract de asigurare care să evite

(acopere) situații neprevăzute care să conducă la neexecutarea lucrării

adjudecate la licitație publică.

Față

de prevederile art. 2 lit. n) și ale art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, Curtea a

apreciat că măsura administrativă de aplicare a unei corecții financiare nu

respectă principiul proporționalității, deoarece nu are în vedere impactul de

nivel zero pe care l-a avut utilizarea criteriului „încheierea de executant a

unei polițe de asigurare de răspundere civilă".

Ca

atare, Curtea a reținut că și din acest punct de vedere corecția financiară de

5% în sumă de 851.470,14 lei este netemeinică și nelegală.

În

sensul nelegalității actelor atacate și a admiterii acțiunii reclamantei s-a

reținut și hotărârea judecătorească în materie, respectiv Decizia nr. 284/CA

din 6 mai 2009 a Curții de Apel Iași și Decizia nr. 2211 din 28 octombrie 2010

a Curți de Apel București.

În

concluzie, instanța a constatat că nu i se poate reține o culpă reclamantului,

că acțiunea formulată de aceasta este întemeiată și legală, sens în care a fost

admisă.

În

ce privește apărarea formulată pe excepție și pe fond de pârâtul M.D.R.T.,

Curtea a înlăturat-o ca nelegală și nejustificată și în consecință a admis

acțiunea reclamantului astfel cum a fost formulată.

Împotriva

acestei hotărâri, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, pârâtul M.D.R.A.P.

a declarat recurs, invocând în drept dispozițiile art. 304¹ C. proc. civ.

Prin

cererea de recurs s-a arătat, în esență, că:

-

actul administrativ a cărui anulare ar fi trebuit solicitată, în situația în

care s-ar fi considerat că dispozițiile sale nu corespund realității, este nota

de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 21

septembrie 2012 și nu o adresă internă-adresa din 30 iulie 2012 care reprezintă

sesizarea trimisă organului de control din cadrul M.D.R.A.P. de către D.G.A.M.

- P.O.R. - V.P.G.N. din M.D.R.A.P;

-

nici în cadrul contestației, nici prin acțiunea depusă de U.A.T. Municipiul

Brașov nu se detaliază motivele care au stat la baza impunerii cerinței minime

de calificare, de încheiere a unei asigurări de răspundere civilă, cerință pe

care recurenta o consideră contravenind art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006

(dispoziții incidente la momentul derulării procedurii de achiziție în cauză).

În acest fel intimata nu a asigurat condițiile de manifestare a concurenței

reale. De asemenea au fost încălcate dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr.

925/2006, cu modificările și completările ulterioare;

-

aprecierea instanței în sensul lipsei unui prejudiciu este contrară noțiunii de

„neregulă” astfel cum este aceasta definită prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G.

nr. 66/2011, deoarece potrivit acestei prevederi legale, pentru a fi în

prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea

beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului

de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. În

speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile

legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului

de finanțare, prin neregula săvârșită aducându-se prejudicii atât bugetului

U.E. cât și bugetului de stat,prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite

necuvenit.

În

acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii

nejustificate presupune implicit potențialitatea /existența prejudiciului

bugetului U.E., în acest sens fiind amintite dispozițiile art. 2 pct. 7 din

Regulamentul (C.E.) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E., precum și cele ale art. 1

alin. (1) și (2) din Regulamentul (C.E., Eurotom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E.

din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților

Europene.

Cheltuielile

sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 (art.

2 alin. (1) lit. d), iar abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare

se sancționează, consecința fiind neeligibilitatea acestor cheltuieli, dându-se

eficiență art. 27 și 28 din O.U.G. nr. 66/2011.

Conchide

recurentul că, prin încheierea contractului de finanțare, beneficiarul a

acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat, potrivit art. 9 alin. (25)

să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice,

nerespectarea acestor obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel

efectuate.

Examinând

cauza, prin prisma obiectului ei, a normelor legale incidente, a susținerilor părților,

Înalta Curte reține că recursul este nefondat și îl va respinge ca atare,

pentru cele ce vor fi punctate în continuare.

Se

observă, întâi de toate, că aspectele menționate în cererea e recurs nu

reprezintă reale critici aduse soluției pronunțate de curtea de apel, ci o

reiterare a apărărilor făcute și în fața primei instanțe.

Obiectul

acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta unitatea administrativ

teritorială (în continuare U.A.T.) Municipiul Brașov în contradictoriu cu

pârâtul M.D.R.T. a vizat anularea Deciziei nr. 224 din 4 decembrie 2012 a Comisiei

de soluționare din cadrul M.D.R.T., precum și anularea în parte a Notei de constatare

a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 30 iulie 2012

privind aplicarea corecției financiare de 851.470,14 lei la contractul de lucrări

din 2011.

Rezultă,

fără echivoc, din actele dosarului, din motivarea acțiunii, din întâmpinarea depusă

de autoritatea pârâtă M.D.R.A.P. conform O.U.G. nr. 96/2012, precum și din argumentarea

primei instanțe că prin Decizia nr. 224 din 4 decembrie 2012 Comisia de

soluționare a contestației, numită prin Ordinul M.D.R.T. nr. 2650 din 28

noiembrie 2012, a soluționat, prin respingere, contestația formulată de U.A.T.

Municipiul Brașov împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a

corecțiilor financiare din 21 septembrie 2012, aferentă proiectului cod S.M.I.S.

cu titlul „Pasaj rutier calea ferată - strada Independenței/Pasaj rutier - str.

Independenței”, astfel că părțile interesate au la dispoziție remedii

procedurale pentru corectarea erorii strecurate în dispozitivul sentinței prin menționarea,

ca anulată parțial, a notei din 30 iulie 2012, ca urmare a erorii cuprinse chiar

în cererea de chemare în judecată.

Se

observă că, în condițiile în care acele contestate au fost emise de M.D.R.T. în

baza O.U.G. nr. 66/2011, iar raportul de audit efectuat de structurile din

cadrul Curții de Conturi a României nu are valoarea juridică a unui act

administrativ în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 și

nu în ultimul rând față de poziția procesuală a Curții de Conturi a României

exprimată prin întâmpinarea formulată la data de 28 martie 2013 de cererea

M.D.R.T. de introducere în cauză a acestei autorități în temeiul art. 16

1

din

H.G. nr. 54/2004, în mod just prima instanță a reținut ca întemeiată lipsa

calității procesuale pasive a Curții de Conturi a României.

Referitor

la fondul pricinii cu care a fost învestită, curtea de apel a concluzionat

corect, argumentând în fapt și în drept, că soluția dată de Comisia de soluționare

a contestațiilor din cadrul M.D.R.T. prin Decizia nr. 224 din 4 decembrie 2012

est greșită, anulând această decizie.

În

nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 21

septembrie 2012 privind aplicarea corecției financiare de 5% la valoarea de 17.029.402,71

lei a contractului de lucrări din 24 iunie 2011 încheiat de U.A.T. Municipiul

Brașov cu Asocierea SC R. SA și SC V.S. SRL, în sumă de 851.470,14 lei, s-a

stabilit ca fiind excesivă și restrictivă cerința de calificare „ofertantul va

prezenta o declarație pe propria răspundere că în termen de 5 zile de la

semnarea contractului, acesta va încheia o asigurare de răspundere civilă în

valoare de 8.000.000 lei”.

În

soluționarea contestației administrative, Comisia numită prin Ordinul M.D.R.T.

nr. 2650 din 28 noiembrie 2012 a reținut că U.A.T. Municipiul Brașov nu a

detaliat motivele care au stat la baza impunerii acestei cerințe minime,

impunând în anunțul de participare și în fișa de dat a achiziției, criterii de

calificare și selecție ilegale, cu încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit.

a), art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 8

alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În

analiza cererii în anulare a Deciziei Comisiei de soluționare a contestațiilor și,

pe cale de consecință, în anularea parțială a notei de constatare din 21

septembrie 2012, instanța fondului s-a raportat la temeiurile juridice invocate

de autoritatea pârâtă. S-a constatat că încheierea poliței de asigurare are

legătură evidentă cu obiectul controlului ce urmează a fi atribuit, în sensul

art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice. U.A.T.

Municipiul Brașov a solicitat prin fișa de date ca ofertantul să încheie o

asigurare de răspundere civilă, iar instanța reține că cerința impusă nu este una

excesivă și restrictivă din moment ce polița de asigurare în valoare de 8.000.000

lei impusă ofertantului câștigător presupunea un efort minim din partea

acestuia de aproximativ 3.000 lei, sumă nesemnificativă în raport cu complexitatea

și cu valoarea estimată a lucrării (17.679.382,2 lei plus T.V.A.).

A

apreciat, în mod just, judecătorul fondului că încheierea unui contract de

asigurare de către ofertantul câștigător reprezintă o protejare atât a

intereselor executantului cât și a intereselor beneficiarului în fața unor

evenimente/situații neprevăzute la încheierea contractului de execuție de

lucrări și, nicidecum, nu poate fi asimilată unei cerințe minime referitor la

situația economică sau financiară, la capacitatea financiară a ofertantului.

U.A.T.

Municipiul Brașov a respectat și cerința prevăzută la art. 179 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006, criteriul în discuție fiind același cu cel cuprins în invitația de

participare.

Teza

recurentului potrivit căreia, de principiu, aplicarea corecției financiare

pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale

aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra

bugetului U.E./fondurilor naționale este susținută atât de reglementarea O.U.G.

nr. 66/2011 cât și de Regulamentul Consiliului (C.E.) nr. 1083/2006 aplicabil

în toate statele membre ale Uniunii, în concret de definiția dată noțiunii de „neregulă”,

acesta reprezentând „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar

care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care

are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al

U.E., prin angajarea unei cheltuieli nejustificate a bugetului general”. În

același sens este și jurisprudența unificată a Înaltei Curți de Casație și

Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, (spre exemplificare Deciziile

nr. 1785 din 4 aprilie 2014 și nr. 3467 din 25 septembrie 2014).

Se

impune însă sublinierea că argumentul primei instanțe, care reține că bugetul U.E.

nu a fost prejudiciat nu a constituit motivul anulării actelor administrative

contestate, ci a fost folosit doar pentru a evidenția că prin actele emise a

fost nesocotit principiul proporționalității definit de art. 2 alin. (1) lit. n)

din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor

apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice

naționale aferente acestora,, întrucât la aplicarea corecției financiare de 5%

nu s-a avut în vedere impactul de nivel zero pe care l-a avut utilizarea criteriului

„Încheierea de executat a unei polițe de asigurare de răspundere civilă”,

aspect confirmat chiar în nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor

financiare din 1 septembrie 2012 întocmită de M.D.R.T. (pct. 2 din

„Recomandările Autorității de Audit”).

Față

de cele expuse se constată că nu au fost identificate motive de reformare a

sentinței recurate din perspectiva art. 304

1

C. proc. civ. și având

în vedere dispozițiile art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr.

554/2004 modificată și completată, va respinge recursul declarat de M.D.R.A.P.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de M.D.R.A.P. împotriva sentinței nr. 117/F/2013 din 10 iunie 2013 a

Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 5 februarie 2015.