ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 440/2015

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința nr. 117/F/2013 din 10 iunie 2013, Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a Curții de Conturi a României prin Autoritatea de Audit, invocată de aceasta în cauză; a respins cererea formulată de pârâtul M.D.R.T. privind introducerea în cauză a Curții de Conturi a României prin Autoritatea de Audit în calitate de chemat în garanție, ca fiind îndreptată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă; a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Brașov prin primar în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.T. și în consecință, a dispus anularea Deciziei nr. 224 din 4 decembrie 2012, a Comisiei de Soluționare a Contestațiilor, numită prin Ordinul ministrului M.D.R.T.

nr. 2650 din 28 noiembrie 2012 și anularea în parte a Notei de constatare a neregulilor de stabilire a corecțiilor financiare din 30 iulie 2012, privind aplicarea corecției financiare de 851.470,14 lei, la contractul de lucrării din 24 iunie 2011. Pentru a hotărî astfel, Curtea a examinat cu prioritate excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de pârâta Curtea de Conturi României, constatând că această excepție este întemeiată și legală, față de obiectul acțiunii reclamantului, deoarece acesta nu a atacat în cauză actele emise de Curtea de Conturi a României, ci actele emise de pârâtul M.D.R.T.

Pe fondul cauzei, prima instanță a apreciat că în mod greșit a respins pârâta Comisia de Soluționare a Contestațiilor acțiunea formulată de reclamant împotriva Notei de constatare de constatare a neregulilor de stabilire a corecțiilor financiare din 30 iulie 2012, privind aplicarea corecției financiare de 851.470,14 lei, la contractul de lucrări din 24 iunie 2011 și față de prevederile legale, precum și față de înscrisurile prezentate organelor de control și Comisiei de către reclamant care s-a conformat raportului de audit întocmit de Curtea de Conturi a României. Din verificarea Contractului de lucrări din 24 iunie 2011, încheiat între reclamant și pârâtul M.D.R.T. și a Notei de constatare din 30 iulie 2012, instanța a reținut că, în speță, neregulile reținute în sarcina reclamantului nu sunt reale și nu se justifică, întrucât obiectul prezentei acțiuni îl constituie actele emise de pârâta M.D.R.T.

în condițiile O.U.G. nr. 66/2011, raportul de audit efectuat de structurile din cadrul Curții de Conturi a României conține recomandări și nu măsuri precum cele cuprinse în actul atacat, iar raportul de audit nu are valoarea juridică a unui act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004. Totodată, Curtea a constatat că cerința încheierii unui contract de asigurare nu este o cerință de calificare excesivă și restrictivă. Într-adevăr, Municipiul Brașov a solicitat prin fișa de date ca ofertantul să încheie o asigurare de răspundere civilă. Municipiul Brașov a considerat că această cerință impusă prin fișa de date nu este una excesivă și restrictivă deoarece polița de asigurare în valoare de 8.000.000 lei impusă ofertantului câștigător presupunea un efort financiar minim din partea acestuia de aproximativ 3.000 lei.

Judecătorul fondului a apreciat că este evident că o astfel de sumă este nesemnificativă în raport cu complexitatea lucrării ce urmează a fi executată precum și în raport cu valoarea estimată de 17.679.382,2 lei plus T.V.A. a lucrării. Or, un procent de 0,017 % din valoarea lucrării reprezentat de plata unei polițe de asigurare nu reprezintă în niciun caz o obturare, o restricționare a participării la procedura de atribuire. Examinând conținutul poliței de asigurare ce urma a fi încheiată, Curtea a constatat că despăgubirile priveau eventualele vătămări corporale accidentale, pieirea sau avarierea accidentală a bunurilor, cheltuieli de judecată plătite de asigurat unor terți, acoperirea unor prejudicii suferite de asigurat.

Toate aceste evenimente, împrejurări în situația în care s-ar fi produs ar fi diminuat capacitatea financiară a ofertantului câștigător al licitației cu consecința punerii în pericol a executării contractului în condiții de calitate și la termenul prevăzut în caietul de sarcini. Raportat la aspectele reținute mai sus, instanța a apreciat că în mod greșit echipa de control a stabilit că impunerea criteriului „încheierea unei asigurări de răspundere civilă" nu prezintă relevanță în raport de lucrările de executat. Dimpotrivă, s-a reținut că prin preluarea răspunderii de către asigurător se diminuează riscul ca executantul să-și diminueze capacitățile financiare avute și dovedite prin oferta de participare la licitație, creându-se în acest fel premisele pentru neexecutarea contractului în limitele stabilite de părți.

Pe de altă parte, Curtea a apreciat că încheierea unui contract de asigurare (ce presupune un efort financiar de doar 3.000 lei) de către ofertantul declarat câștigător nu reprezintă cerințe minime referitoare la situația economică sau financiară, capacitatea financiară a acestuia, ci pur și simplu o protejare deopotrivă a intereselor executantului și ale beneficiarului în fața unor evenimente, situații neprevăzute la încheierea contractului de execuție de lucrări. Încheierea poliței de asigurare are legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit după cum cer dispozițiile art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice. Din actele dosarului raportat la prevederile legale, reclamanta a respectat și principiul proporționalității impus de alin. (2) al aceluiași articol în sensul că cerința încheierii poliței de asigurare reprezintă un efort nesemnificativ din partea executantului lucrării.

Criteriul despre care se vorbește, a mai reținut Curtea, a fost cuprins în invitația de participare, nefiind nici vorbă despre modificarea ori completarea acestui criteriu. Condiția „existenței unui prejudiciu", respectiv condiția „sumă plătită necuvenit" nu sunt îndeplinite, deoarece b ugetul U.E. nu a fost prejudiciat, deci nu există prejudiciu, atât timp cât beneficiarul lucrărilor publice a impus executantului câștigător încheierea unui contract de asigurare care să evite (acopere) situații neprevăzute care să conducă la neexecutarea lucrării adjudecate la licitație publică. Față de prevederile art. 2 lit. n) și ale art. 17 din O.U.G.

nr. 66/2011, Curtea a apreciat că măsura administrativă de aplicare a unei corecții financiare nu respectă principiul proporționalității, deoarece nu are în vedere impactul de nivel zero pe care l-a avut utilizarea criteriului „încheierea de executant a unei polițe de asigurare de răspundere civilă". Ca atare, Curtea a reținut că și din acest punct de vedere corecția financiară de 5% în sumă de 851.470,14 lei este netemeinică și nelegală. În sensul nelegalității actelor atacate și a admiterii acțiunii reclamantei s-a reținut și hotărârea judecătorească în materie, respectiv Decizia nr. 284/CA din 6 mai 2009 a Curții de Apel Iași și Decizia nr. 2211 din 28 octombrie 2010 a Curți de Apel București.

În concluzie, instanța a constatat că nu i se poate reține o culpă reclamantului, că acțiunea formulată de aceasta este întemeiată și legală, sens în care a fost admisă. În ce privește apărarea formulată pe excepție și pe fond de pârâtul M.D.R.T., Curtea a înlăturat-o ca nelegală și nejustificată și în consecință a admis acțiunea reclamantului astfel cum a fost formulată. Împotriva acestei hotărâri, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, pârâtul M.D.R.A.P. a declarat recurs, invocând în drept dispozițiile art. 304¹ C. proc. civ. Prin cererea de recurs s-a arătat, în esență, că: - actul administrativ a cărui anulare ar fi trebuit solicitată, în situația în care s-ar fi considerat că dispozițiile sale nu corespund realității, este nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 21 septembrie 2012 și nu o adresă internă-adresa din 30 iulie 2012 care reprezintă sesizarea trimisă organului de control din cadrul M.D.R.A.P.

de către D.G.A.M. - P.O.R. - V.P.G.N. din M.D.R.A.P; - nici în cadrul contestației, nici prin acțiunea depusă de U.A.T. Municipiul Brașov nu se detaliază motivele care au stat la baza impunerii cerinței minime de calificare, de încheiere a unei asigurări de răspundere civilă, cerință pe care recurenta o consideră contravenind art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (dispoziții incidente la momentul derulării procedurii de achiziție în cauză). În acest fel intimata nu a asigurat condițiile de manifestare a concurenței reale. De asemenea au fost încălcate dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare; - aprecierea instanței în sensul lipsei unui prejudiciu este contrară noțiunii de „neregulă” astfel cum este aceasta definită prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G.

nr. 66/2011, deoarece potrivit acestei prevederi legale, pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin neregula săvârșită aducându-se prejudicii atât bugetului U.E. cât și bugetului de stat,prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

În acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea /existența prejudiciului bugetului U.E., în acest sens fiind amintite dispozițiile art. 2 pct. 7 din Regulamentul (C.E.) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E., precum și cele ale art. 1 alin. (1) și (2) din Regulamentul (C.E., Eurotom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene. Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 (art. 2 alin. (1) lit. d), iar abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare se sancționează, consecința fiind neeligibilitatea acestor cheltuieli, dându-se eficiență art. 27 și 28 din O.U.G.

nr. 66/2011. Conchide recurentul că, prin încheierea contractului de finanțare, beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat, potrivit art. 9 alin. (25) să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestor obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate. Examinând cauza, prin prisma obiectului ei, a normelor legale incidente, a susținerilor părților, Înalta Curte reține că recursul este nefondat și îl va respinge ca atare, pentru cele ce vor fi punctate în continuare. Se observă, întâi de toate, că aspectele menționate în cererea e recurs nu reprezintă reale critici aduse soluției pronunțate de curtea de apel, ci o reiterare a apărărilor făcute și în fața primei instanțe.

Obiectul acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta unitatea administrativ teritorială (în continuare U.A.T.) Municipiul Brașov în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.T. a vizat anularea Deciziei nr. 224 din 4 decembrie 2012 a Comisiei de soluționare din cadrul M.D.R.T., precum și anularea în parte a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 30 iulie 2012 privind aplicarea corecției financiare de 851.470,14 lei la contractul de lucrări din 2011. Rezultă, fără echivoc, din actele dosarului, din motivarea acțiunii, din întâmpinarea depusă de autoritatea pârâtă M.D.R.A.P. conform O.U.G. nr. 96/2012, precum și din argumentarea primei instanțe că prin Decizia nr. 224 din 4 decembrie 2012 Comisia de soluționare a contestației, numită prin Ordinul M.D.R.T.

nr. 2650 din 28 noiembrie 2012, a soluționat, prin respingere, contestația formulată de U.A.T. Municipiul Brașov împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 21 septembrie 2012, aferentă proiectului cod S.M.I.S. cu titlul „Pasaj rutier calea ferată - strada Independenței/Pasaj rutier - str. Independenței”, astfel că părțile interesate au la dispoziție remedii procedurale pentru corectarea erorii strecurate în dispozitivul sentinței prin menționarea, ca anulată parțial, a notei din 30 iulie 2012, ca urmare a erorii cuprinse chiar în cererea de chemare în judecată. Se observă că, în condițiile în care acele contestate au fost emise de M.D.R.T. în baza O.U.G.

nr. 66/2011, iar raportul de audit efectuat de structurile din cadrul Curții de Conturi a României nu are valoarea juridică a unui act administrativ în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 și nu în ultimul rând față de poziția procesuală a Curții de Conturi a României exprimată prin întâmpinarea formulată la data de 28 martie 2013 de cererea M.D.R.T. de introducere în cauză a acestei autorități în temeiul art. 16 1 din H.G. nr. 54/2004, în mod just prima instanță a reținut ca întemeiată lipsa calității procesuale pasive a Curții de Conturi a României. Referitor la fondul pricinii cu care a fost învestită, curtea de apel a concluzionat corect, argumentând în fapt și în drept, că soluția dată de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul M.D.R.T.

prin Decizia nr. 224 din 4 decembrie 2012 est greșită, anulând această decizie. În nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 21 septembrie 2012 privind aplicarea corecției financiare de 5% la valoarea de 17.029.402,71 lei a contractului de lucrări din 24 iunie 2011 încheiat de U.A.T. Municipiul Brașov cu Asocierea SC R. SA și SC V.S. SRL, în sumă de 851.470,14 lei, s-a stabilit ca fiind excesivă și restrictivă cerința de calificare „ofertantul va prezenta o declarație pe propria răspundere că în termen de 5 zile de la semnarea contractului, acesta va încheia o asigurare de răspundere civilă în valoare de 8.000.000 lei”. În soluționarea contestației administrative, Comisia numită prin Ordinul M.D.R.T.

nr. 2650 din 28 noiembrie 2012 a reținut că U.A.T. Municipiul Brașov nu a detaliat motivele care au stat la baza impunerii acestei cerințe minime, impunând în anunțul de participare și în fișa de dat a achiziției, criterii de calificare și selecție ilegale, cu încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a), art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. În analiza cererii în anulare a Deciziei Comisiei de soluționare a contestațiilor și, pe cale de consecință, în anularea parțială a notei de constatare din 21 septembrie 2012, instanța fondului s-a raportat la temeiurile juridice invocate de autoritatea pârâtă. S-a constatat că încheierea poliței de asigurare are legătură evidentă cu obiectul controlului ce urmează a fi atribuit, în sensul art. 179 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006 privind achizițiile publice. U.A.T. Municipiul Brașov a solicitat prin fișa de date ca ofertantul să încheie o asigurare de răspundere civilă, iar instanța reține că cerința impusă nu este una excesivă și restrictivă din moment ce polița de asigurare în valoare de 8.000.000 lei impusă ofertantului câștigător presupunea un efort minim din partea acestuia de aproximativ 3.000 lei, sumă nesemnificativă în raport cu complexitatea și cu valoarea estimată a lucrării (17.679.382,2 lei plus T.V.A.). A apreciat, în mod just, judecătorul fondului că încheierea unui contract de asigurare de către ofertantul câștigător reprezintă o protejare atât a intereselor executantului cât și a intereselor beneficiarului în fața unor evenimente/situații neprevăzute la încheierea contractului de execuție de lucrări și, nicidecum, nu poate fi asimilată unei cerințe minime referitor la situația economică sau financiară, la capacitatea financiară a ofertantului.

U.A.T. Municipiul Brașov a respectat și cerința prevăzută la art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, criteriul în discuție fiind același cu cel cuprins în invitația de participare. Teza recurentului potrivit căreia, de principiu, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului U.E./fondurilor naționale este susținută atât de reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 cât și de Regulamentul Consiliului (C.E.) nr. 1083/2006 aplicabil în toate statele membre ale Uniunii, în concret de definiția dată noțiunii de „neregulă”, acesta reprezentând „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al U.E., prin angajarea unei cheltuieli nejustificate a bugetului general”.

În același sens este și jurisprudența unificată a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, (spre exemplificare Deciziile nr. 1785 din 4 aprilie 2014 și nr. 3467 din 25 septembrie 2014). Se impune însă sublinierea că argumentul primei instanțe, care reține că bugetul U.E. nu a fost prejudiciat nu a constituit motivul anulării actelor administrative contestate, ci a fost folosit doar pentru a evidenția că prin actele emise a fost nesocotit principiul proporționalității definit de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G.

nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora,, întrucât la aplicarea corecției financiare de 5% nu s-a avut în vedere impactul de nivel zero pe care l-a avut utilizarea criteriului „Încheierea de executat a unei polițe de asigurare de răspundere civilă”, aspect confirmat chiar în nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 1 septembrie 2012 întocmită de M.D.R.T. (pct. 2 din „Recomandările Autorității de Audit”). Față de cele expuse se constată că nu au fost identificate motive de reformare a sentinței recurate din perspectiva art. 304 1 C. proc.

civ. și având în vedere dispozițiile art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, va respinge recursul declarat de M.D.R.A.P.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de M.D.R.A.P. împotriva sentinței nr. 117/F/2013 din 10 iunie 2013 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 5 februarie 2015.