ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 802/2015

Decizia nr. 802/2015

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei.

Cererea de chemare în judecată;

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2/2013 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâta B. a solicitat instanței de judecată ca, prin hotărârea pe care o va pronunța să dispună anularea notificării nr. MS/FD/433 din 31 ianuarie 2013 transmisă reclamantei de către B. prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției claw - back aferente trim. IV al anului 2012 și anularea adresei din 06 martie 2013 prin care B. a răspuns contestației administrative formulate de reclamantă.

Soluția instanței de fond;

Prin sentința nr. 3224 din data de 23 octombrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a admis acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâta B. și s-a dispus anularea Adresei B. din 06 martie 2013 privind răspunsul la contestație și Notificarea nr. MS/FD/433 din 31 ianuarie 2013 privind valoarea vânzărilor individuale din trim. IV/2012.

Recursul;

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond au declarat recurs atât reclamanta SC A. SRL cât și pârâta B.

Recursul declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva considerentelor în conformitate cu prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 și art. 461 alin. (2) C. proc. civ. - vizează în esență următoarele critici:

Considerentele hotărârii primei instanțe au fost date cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material și procesual: nu sunt analizate argumentele esențiale, se răstoarnă sarcina probei, se acordă valoare de probă absolută datelor rezultate din centralizarea B., dovezile recurentei nu sunt considerate „dovezi".

A. Elementul de nelegalitate invocat de recurentă referitor la existența unor erori privind includerea în lista de consum a unor medicamente ce nu puteau fi vândute în perioada de referință.

1) Valoarea de prezumție absolută pe care o dă instanța de fond singurei probe depuse de B. și obligarea acesteia să facă dovada unui fapt general negativ (răsturnarea sarcinii probei);

2) Problema „stocurilor existente": instanța nu a analizat argumentul esențial privind raportarea unui consum mai mare decât totalul producției SC A. SRL;

3) Instanța de fond nu a motivat cum este posibil ca un medicament să poată fi vândut/compensat/decontat fără a avea prețul avizat în condițiile prevăzute de lege;

B. Instanța de fond a încălcat prevederile art. 14 și 1 din Protocolul 1 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului;

1) Obligația instanței naționale de a înlătura aplicarea normelor interne neconvenționale;

2) Element de nelegalitate: raportarea la vânzările fiecărui deținător de Autoritatea de Punere pe Piață, conform deciziilor Curții Constituționale.

Instanța de fond a admis în întregime acțiunea în anulare formulată de către recurentă, totuși, prin hotărârea dată, Curtea de Apel București a respins ca neîntemeiate o parte din elementele de nelegalitate invocate de către aceasta.

- Față de elementul de nelegalitate invocat de societate referitor la existența unor erori privind includerea în lista de consum a unor medicamente ce nu puteau fi vândute în perioada de referință, instanța de fond a răspuns în felul următor:

„Curtea nu poate reține ca întemeiată susținerea reclamantei în sensul că ar fi fost avute în vedere la calcularea sumei ce face obiectul Notificării unele medicamente care, deși au fost autorizate pentru punere pe piață, nu au fost niciodată produse de către reclamantă sau care, deși au fost comercializate de reclamantă în trecut, nu au mai fost puse pe piață în anul 2012, de vreme ce între înscrisurile depuse la dosar se regăsește consumul centralizat din care reiese ce case județene au raportat acest consum de medicamente, în timp ce reclamanta nu a adus dovezi în sensul celor susținute, iar faptul că un medicament nu a mai fost pus pe piață în 2012 sau faptul că s-au raportat unele consumuri ce „depășesc cu mult valoarea vânzărilor înregistrate de reclamantă pentru perioada de referință" nu sunt de natură să conducă automat la concluzia că - spre exemplu - farmaciile sau spitalele nu au avut stocuri anterioare din care au realizat consumurile declarate în trim. IV 2012".

- Față de argumentele recurentei referitoare la faptul că efectele actului administrativ creează o situație ce încalcă Convenția Europeană a Drepturilor Omului pentru că este nelegală și lipsită de proporționalitate, instanța de fond a răspuns astfel:

„De asemenea, nu poate reține ca motiv de nulitate a Notificării faptul că impunerea obligației de plată a taxei doar asupra unora dintre agenții economici care contribuie la crearea deficitului pe care taxa trebuie să îl acopere este discriminatorie față de ceilalți actori de pe lanțul de distribuție care realizează profit.

Astfel, Curtea reține că legiuitorul este cel care a înțeles să pună această taxă claw-back în sarcina deținătorilor de Autoritatea de Punere pe Piață, astfel că nu se pune problema nelegalității Notificării în raport cu O.U.G. nr. 77/2011, discriminarea invocată putând fi stabilită numai în cadrul unei eventuale excepții de neconstituționalitate, pe care reclamanta nu a înțeles însă să o invoce”.

Elementul de nelegalitate invocat de reclamantă referitor la existența unor erori privind includerea în lista de consum a unor medicamente ce nu puteau fi vândute în perioada de referință.

În esență aceasta a susținut și probat în fața primei instanțe că, din această perspectivă, există patru tipuri de motive de nelegalitate întrucât notificarea conține numeroase erori privind includerea în lista medicamentelor a unor medicamente care:

- nu au fost vreodată produse și, implicit, comercializate în România de SC A. SRL;

- nu aveau cum să fie comercializate în perioada aferentă pentru că aveau data de valabilitate expirată;

- nu aveau avizat preț de vânzare și compensare conform reglementărilor în vigoare;

- nu se regăseau în lista medicamentelor compensate de care beneficiază asigurații.

Instanța a reținut că „nu am adus dovezi în sensul celor susținute", fără să precizeze de ce dovezile produse de recurentă nu erau „dovezi" și preferând să dea o valoare absolută faptului că unele medicamente au fost raportate de casele județene.

Mai mult, instanța a nesocotit prevederile unui alt act administrativ în vigoare, respectiv lista prețurilor avizate ale medicamentelor - C. - și din care rezulta clar că o serie de medicamente nu pot fi vândute/decontate.

- Practic, instanța nu a răspuns argumentelor recurentei (în special cel referitor la lipsa prețului și deci imposibilitatea de comercializare legală și deci de compensare - și cel referitor la raportarea unui consum mai mare decât totalul producției SC A. SRL).

Valoarea de prezumție absolută pe care o dă instanța de fond singurei probe depuse de B. și obligarea recurentei să facă dovada unui fapt general negativ (răsturnarea sarcinii probei)

Prin valoarea probatorie pe care a dat-o înscrisurilor depuse de părți, instanța de fond a înlăturat complet orice sens al înscrisurilor depuse de recurentă, atribuind singurului înscris relevant depus de B. valoarea unui fapt vecin și conex pe care se sprijină o prezumție absolută.

Această concluzie a instanței de fond se bazează pe o interpretare greșită a normelor de drept ce reglementează contribuția claw back. Astfel, chiar art. 1 al O.U.G. nr. 77/2011 prevede că deținătorii de Autoritatea de Punere pe Piață „au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele (…), suportate din D. și din bugetul Ministerului Sănătății”.

Recurenta a prezentat în fața instanței de fond un întreg ansamblu probator prin care a evidențiat toate elementele disponibile pe care s-ar putea (ipotetic firește) dovedi faptul negativ al imposibilității comercializării (pentru medicamentele care nu au fost produse, care erau expirate) și chiar al compensării/decontării (pentru medicamentele care nu aveau avizat preț, care nu se aflau pe lista medicamentelor de care beneficiază asigurații).

În mod greșit și cu încălcarea prevederilor respective, instanța de fond a considerat că simpla depunere de către B. a raportărilor făcute de casele județene (raportări făcute în bloc, fără cea mai mică particularizare față de argumentele și probele recurentei) prezumă absolut vânzarea și compensarea/decontarea medicamentelor în cauză, astfel încât orice probă contrară nu mai este permisă.

În lista care se regăsește în notificare sunt indicate medicamente care, deși au fost autorizate pentru punere pe piață, acestea nu au fost niciodată produse de către societatea SC A. SRL, implicit nu au putut fi nici vândute și compensate din D. sau din bugetul Ministerului Sănătății.

B., prin întâmpinarea depusă - deși avea această obligație legală potrivit art. 205 alin. (2) lit. c) din N.C.P.C., - nu a contestat în vreun fel această stare de fapt. De altfel, înscrisurile depuse de recurentă nu au fost în nici un fel contestate de pârâtă.

În lista care se regăsește în notificări sunt indicate medicamente care, deși au fost comercializate de recurentă în trecut, nu au mai fost puse pe piața de către SC A. SRL în anul 2012, iar față de data punerii pe piață a ultimelor loturi, aceste produse aveau valabilitatea expirată în anul 2012, neputând fi, așadar, vândute prin farmacii în această perioadă, în consecință, nu a putut exista un consum real al acestor produse în cursul anului 2012, astfel că, în mod firesc, nu au putut exista nici decontări, din fonduri publice, pentru un asemenea consum.

Se arată că anexele corespunzătoare fiecărui medicament aflat în situația amintită au fost grupate în modul următor: a) tabel centralizator al tuturor vânzărilor medicamentului respectiv efectuate de subscrisa; b) facturile aferente fiecărei vânzări. Din aceste înscrisuri rezultă cu claritate perioadele în care au fost efectuate vânzările medicamentele în cauză, precum și valoarea totală a acestor vânzări.

Indiferent de sursa acestor erori - declararea greșită a consumului de medicamente compensate de către farmacii, unități sanitare cu paturi sau centre de dializă, ori prelucrarea greșită a datelor de către B. - urmare a acestora, indicatorii necesari pentru calcularea contribuției au fost, contrar dispozițiilor legale aplicabile, majorați substanțial.

- Problema „stocurilor existente": instanța nu a analizat argumentul esențial privind raportarea unui consum mai mare decât totalul producției SC A. SRL.

Instanța de fond a mai reținut că „un medicament nu a mai fost pus pe piață în 2012 sau faptul că s-au raportat unele consumuri ce „depășesc cu mult valoarea vânzărilor înregistrate de reclamantă pentru perioada de referință" nu sunt de natură să conducă automat la concluzia că - spre exemplu - farmaciile sau spitalele nu au avut stocuri anterioare din care au realizat consumurile declarate în trim. IV 2012”.

Argumentul subscrisei în această chestiunea a fost însă fundamental diferit. Recurenta a arătat că vânzările totale (istorice) ale unor medicamente au fost inferioare valorii consumului ce a fost comunicat de B. pentru trim. IV 2012, iar nu doar cele din trim. în discuție. Este incorect sa discutam despre stocuri, practic spitalele au declarat consumuri intr-un trimestru valori care depășesc cu mult vânzările integrale(cumulate) ale SC A. SRL de la înființare și pana la 31 decembrie 2012.

Deși recurenta a indicat expres acest lucru în cerere, B., prin întâmpinarea depusă - deși avea această obligație legală potrivit art. 205 alin. (2) lit. c) din N.C.P.C., nu a contestat în vreun fel această stare de fapt. De altfel, înscrisurile depuse de recurentă nu au fost în nici un fel contestate de pârâtă, în plus, instanța nu analizează deloc aceste argumente.

- Instanța de fond nu a motivat cum este posibil ca un medicament să poată fi vândut/compensat/decontat fără a avea prețul avizat în condițiile prevăzute de lege.

Neaflându-se pe lista denumirilor comerciale valabilă în perioada de referință, medicamentele respective nu a avut stabilită partea din preț ce urmează a fi suportată de către B. Rezultă în mod firesc că acel medicament nu va putea fi compensat întrucât nu se poate cunoaște partea din preț ce va fi suportată din Fond.

Înscrisurile prezentate în acest sens de recurentă sunt elocvente. La filele 1 4 II ale anexei se regăsesc extrase privind conținutul Autoritatea de Punere pe Piață acestor medicamente, extrase din care rezultă printre altele: codul CIM, faptul că medicamentele se eliberează cu prescripție medicală, dar și forma de ambalaj a acestora.

În speță, conform Autorității de Punere pe Piață menționate mai sus, medicamentele amintite sunt ambalate în cutii (pachete) de câte 30 de pungi, 20 pungi de pungi și, respectiv, 10 pungi. La interogarea C., interogarea fiind făcută după atât după denumirea comercială, cât și direct după codul CIM, singurele variații de ambalaj care au preț stabilit și care, implicit, pot fi comercializate și compensate sunt cele care vin în ambalaje a câte 10 pungi. În concluzie, rezultă că medicamentele având codurile CIM enumerate mai sus - pentru variațiile de 30, respectiv 20 de pungi per cutie (pachet) - nu au avut și nu au stabilit preț de decontare, și, ca atare nu au putut și nu pot fi compensate și nu ar fi trebuit să figureze în notificarea emisă de către B.

- Deși recurenta a indicat expres acest lucru în cerere, B. prin întâmpinarea depusă - deși avea această obligație legală potrivit art. 205 alin. (2) lit. c) din N.C.P.C., nu a contestat în vreun fel această stare de fapt. De altfel, înscrisurile depuse de recurentă nu au fost în nici un fel contestate de pârâtă, în plus, instanța nu a analizat deloc aceste argumente.

- Instanța a respins argumentul recurentei referitor la încălcarea Convenției Europene a Drepturilor Omului, în principal pentru aceea că „legiuitorul este cel care a înțeles să pună această taxă claw-back în sarcina deținătorilor de Autoritatea de Punere pe Piață, astfel că nu se pune problema nelegalității Notificării în raport cu O.U.G. nr. 77/2011, discriminarea invocată putând fi stabilită numai în cadrul unei eventuale excepții de neconstituționalitate, pe care reclamanta nu a înțeles însă să o invoce.

Dispozițiile legii fundamentale obligă judecătorul să aplice reglementările mai favorabile în cazul unui conflict între legea internă și cea internațională, iar Curtea Europeană a Drepturilor Omului a stabilit că acest aspect implică obligația pentru judecătorul național de a asigura efectul deplin al normelor acesteia, asigurându-le preeminența față de orice altă prevedere contrară din legislația națională, fără să fie nevoie să aștepte abrogarea acesteia de către legiuitor (mutatis mutandis, Vermeire împotriva Belgiei, Hotărârea din 29 noiembrie 1991, seria A nr. 214-C, p. 84, § 26)”.

Prin urmare, în prezenta cauză, chiar și în ipoteza deplinei forțe legale a O.U.G. nr. 77/2011, avea obligația de a o examina în comparație cu prevederile Convenției Europene a Drepturilor Omului invocate de către recurentă și de a aplica acele prevederi care erau mai favorabile subiectului căruia i se adresează.

- Înalta Curte a confirmat raționamentul conform căruia, aprecierea in abstracto făcută de Curtea Constituțională cu privire la constituționalitatea sau convenționalitatea unui act normativ nu poate și nu trebuie să excludă controlul de convenționalitate realizat in concreto, în funcție de circumstanțele concrete ale speței și de modul în care normele atacate afectează în mod real persoana interesată, control care nu poate fi realizat decât de instanța judecătorească de drept comun.

- Element de nelegalitate: raportarea la vânzările fiecărui deținător de Autoritatea de Punere pe Piață, conform deciziilor Curții Constituționale.

B. ar trebui să comunice consumul de medicamente (conform art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011) și nu valoarea acestui consum.

Modul în care B. înțelege să interpreteze și să aplice O.U.G. nr. 77/2011 conduce la includerea T.V.A.-ului și a adaosurilor farmaciilor și distribuțiilor în baza de calcul a contribuției clawback; așadar actul administrativ atacat este cel care conduce la încălcarea Convenției Europene a Drepturilor Omului (art. 14 și art. 1 P 1). Or, instanța a refuzat să cenzureze aceste chestiuni considerând că nu are posibilitatea legală de a face acest lucru și că ar fi trebuit să ridice o excepție de neconstituționalitate.

În motivarea recursului său împotriva sentinței civile nr. 3224/2013 a Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, a arătat în esență următoarele:

Sentința este nelegală și netemeinică pentru următoarele motive:

- Referitor la reținerile instanței de fond cu privire la includerea T.V.A. în sumele indicate în Notificarea nr. MS/FD/404 din 31 ianuarie 2013.

În mod greșit, instanța de fond a reținut faptul că notificarea ce face obiectul cauzei deduse judecății este nelegală, având în vedere faptul că prin Decizia nr. 39 din 05 februarie 2013, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 31 alin. (5) al O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, astfel cum a fost completată prin O.U.G. nr. 110/2011 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniile sănătății și protecției sociale, și a statuat că sintagma "care include și taxa pe valoarea adăugată din cuprinsul prevederilor mai sus menționate, este neconstituțională.

Deciziile și hotărârile Curții Constituționale sunt general obligatorii și produc efecte numai pentru viitor. Astfel, efectele juridice ale Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013 se produc de la data publicării în M. Of.

O interpretare contrară a dispozițiilor art. 11 lit. c) alin. (3) din Legea nr. 47/19923, republicată, privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, cu modificările și completările ulterioare, și a Deciziei Curții Constituționale a României nr. 39/2013, ar echivala cu o aplicare retroactivă a acesteia, ceea ce este inadmisibil.

O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, astfel cum a fost completată prin O.U.G. nr. 110/2011, prevedea la art. 3

1

alin. (5) în mod expres faptul că prin valoarea medicamentelor suportate din D. se înțelege și T.V.A.

În aplicarea prevederilor mai sus menționate B. a procedat includerea taxei pe valoare adăugată în valoarea medicamentelor.

Astfel până la momentul publicării Deciziei nr. 39/2013 a fost respectat cadrul juridic incident („tempus regit actum"), având în vedere și faptul că deciziile ulterioare ale Curții Constituționale au efect pentru viitor și nu pentru trecut.

În conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, vizează consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate care este calculat în baza prețului de referință suportat din bugetul D. și Ministerului Sănătății, și include T.V.A.

O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, care la art. 7 din Secțiunea a 2-a - Reglementări privind contribuția trimestrială prevăzută de Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, și O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, prevede în mod explicit faptul că începând cu trim. IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu completările ulterioare, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată.

Astfel, din coroborarea textelor legislative menționate anterior, reiese faptul că taxa pe valoare adăugată la stabilirea contribuției claw back, s-a aplicat exclusiv pentru trimestrele I -III ale anului 2012, și începând cu trim. IV al anului 2012, în urma adoptării O.G. nr. 17/2012, taxa pe valoare adăugată a fost eliminată.

Potrivit art. 3 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, contribuția trimestrială pentru trim. IV 2012 a fost calculată prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Se arată că la calcularea prețului de referință pentru medicamentele cuprinse în sublistele A, B, secțiunile C1 și C3 din sublista C din Anexa nr. 1 la H.G. nr. 720/2008 pentru aprobarea Listei cuprinzând denumirile comune internaționale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, cu modificările și completările ulterioare, se are în vedere prețul maximal de vânzare cu T.V.A.

- A mai arătat recurenta că, stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se realizează de către reclamantă, conform art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 și prin urmare, aceasta este singura în măsură să deducă cota de T.V.A.

Recurenta precizează faptul că O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, stabilește în mod expres atribuțiile în sarcina tuturor subiecților de drept, respectiv B., casele de asigurări de sănătate, furnizorii de servicii medicale și subiecții plătitori ai contribuției trimestriale.

Casele de asigurări de sănătate au obligația în conformitate cu art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011 de a raporta lunar consumul centralizat către B., pe baza unei machete de raportare aprobate prin ordin al președintelui B.

Furnizorii de servicii medicale (farmacii, unități sanitare cu paturi, centre de dializă), în conformitate cu art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, au obligația de a raporta consumul de medicamente care se suportă din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Subiecții plătitori ai contribuției trimestriale au obligația în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din același act normativ de a stabili, calcula și declara contribuția trimestrială.

Casele de Asigurări de Sănătate au obligația să deconteze furnizorilor de servicii medicale și de medicamente pe baza facturilor însoțite de documentele justificative prezentate atât pe suport de hârtie, cât și în format electronic contravaloarea serviciilor medicale/medicamentelor contractate, efectuate/ eliberate, raportate și validate conform normelor, în limita valorii de contract.

Potrivit prevederilor art. 12 alin, (2) din H.G. nr. 1389/2010 toate documentele necesare decontării serviciilor medicale și a medicamentelor și a unor materiale sanitare în tratamentul ambulatoriu, precum și a dispozitivelor medicale în ambulatoriu se certifică pentru realitatea și exactitatea datelor raportate prin semnătura reprezentanților legali ai furnizorilor.

Cu privire la susținerile reclamantei referitoare la faptul că datele transmise de B. sunt neconforme cu realitatea, se arată că recurenta în exercitarea atribuțiilor menționate anterior a procedat la transmiterea către reclamantă a valorii procentului „p" pentru trim. IV 2012, care este de 13% precum și a consumului centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Aceste date sunt raportate de casele de asigurări de sănătate având în vedere raportările făcute de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă, în conformitate cu art. 5 alin. (4) și (6) din O.U.G. nr. 77/2011.

Farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul de medicamente, în condițiile Hotărârii nr. 1389/2010 pentru aprobarea Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate.

Potrivit dispozițiilor art. 1 alin. (1) din Ordinul ministrului sănătății și al președintelui B. nr. 1.518/890/2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, pentru calculul contribuției trimestriale:

- unitățile sanitare cu paturi;

- centrele de dializă aflate în relații contractuale cu casele de asigurări de sănătate/B. (potrivit art. 1 alin. (2) centrele de dializă aflate în relații contractuale cu B. au obligația raportării datelor prevăzute la art. 1 alin. (1) la casele de asigurări de sănătate în a căror rază administrativ-teritorială își are sediul respectivul centru de dializă.

Au obligația raportării lunare, în format electronic, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, a consumului de medicamente, pe baza formularului prevăzut în anexa care face parte integrantă din prezentul ordin, iar pe suport de hârtie se depune situația centralizată.

De asemenea, art. 2 din Ordinul nr. 1.518/890/2011 precizează faptul că unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate.

Potrivit prevederilor art. 1 din Ordinul președintelui B. nr. 927/2011 pentru calculul contribuției trimestriale aprobate prin O.U.G. nr. 77/20116, casele de asigurări de sănătate au obligația validării consumului de medicamente, raportat în condițiile Ordinului ministrului sănătății și al președintelui B. nr. 1.518/890/2011, pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu ori fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc, și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

Astfel, în conformitate cu dispozițiile art. 2 casele de asigurări de sănătate vor valida:

a) raportarea farmaciilor cu circuit deschis privind consumul de medicamente cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală, cuprinse în Lista cuprinzând denumirile comune internaționale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, aprobată prin H.G. nr. 720/2008, cu modificările și completările ulterioare, pe baza machetei-raport prevăzute în anexa nr. 1;

b)raportul unităților sanitare cu paturi privind consumul de medicamente care se acordă bolnavilor cuprinși în cadrul programelor naționale de sănătate, pe baza machetei-raport prevăzute în anexa nr. 2;

c)raportul centrelor de dializă pentru consumul de medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale de dializă, pe baza machetei-raport prevăzute în anexa nr. 3.

Având în vedere că sumele plătite de deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, deci inclusiv de reclamanta din prezenta cauză sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plății pe serviciu medical), în condițiile neefectuării plății ar rezulta o pagubă pentru Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate, ceea ce ar conduce la îngrădirea accesului la medicamente al asiguraților.

Considerentele și soluția instanței de recurs;

Analizând cererile de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că acestea nu sunt fondate pentru următoarele considerente:

Recursul reclamantei SC A. SRL împotriva considerentelor sentinței civile nr. 3224 din 23 octombrie 2013 a Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, în conformitate cu prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 și art. 461 C. proc. civ.

- În ceea ce privește existența unor erori privind includerea în lista de consum a unor medicamente ce nu puteau fi vândute în perioada de referință.

Recurenta - reclamantă SC A. SRL a invocat 4 categorii de erori cuprinse în Notificarea a cărei anulare a solicitat - o prin prezenta acțiune și anume: - medicamentele nu au fost vreodată produse, comercializate în România de SC A. SRL,- aveau data de valabilitate expirată, - nu aveau avizat preț de vânzare și compensare -, nu se regăseau în lista medicamentelor compensate.

Înalta Curte reține că în mod corect instanța de fond a apreciat că reclamanta - recurentă nu a făcut dovada celor menționate.

Este adevărat că recurenta - reclamantă a administrativ proba cu înscrisuri pentru a dovedi și concretiza consumul și valoarea vânzărilor sale de medicamente, însă acestea pot fi ușor constituite pro-cauza de pe internet și chiar în această formă ele nu ar putea fi opuse cu titlu definitiv datelor electronice emise de B. în vederea stabilirii și depunerii declarațiilor fiscale de către contribuabili pentru plata contribuției claw back.

Nu pot fi negate efectele actului administrativ „Raport de la spitale” însușit de B. - acesta nu a fost anulat în ceea ce privește medicamentele produse și distribuite de către recurenta - reclamantă sau înlăturat eventual pe calea unei excepții de nelegalitate.

În conformitate cu art. (1) din Ordinul președintelui B. nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la B. a consumului centralizat de medicamente, pentru calculul contribuției trimestriale, casele de asigurări de sănătate au obligația validării consumului de medicamente, raportat de către unitățile sanitare cu paturi, farmaciile cu circuit deschis, centrele de dializă pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele acordate pe bază de prescripție medicală și eliberate cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, conform Ordinului ministrului sănătății/B. nr. 1518/890/2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente.

Furnizorii de servicii medicale (farmacii, unități sanitare cu paturi, centre de dializă), în conformitate cu art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, au obligația de a raporta consumul de medicamente care se suportă din bugetul D. și din bugetul Ministerului Sănătății, după cum urmează:

a) farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, în condițiile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate.

b) unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamentele prevăzute în acest act normativ raportează lunar, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, la casele de asigurări de sănătate consumul de: medicamente pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și al președintelui B., în termen de 30 de zile.

Subiecții plătitori ai contribuției trimestriale au obligația în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din același act normativ de a stabili, calcula și declara contribuția trimestrială.

În conformitate cu prevederile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate și a normelor de aplicare a acestuia Casele de Asigurări de Sănătate au obligația să deconteze furnizorilor de servicii medicale și de medicamente pe baza facturilor însoțite de documentele justificative prezentate atât pe suport de hârtie, cât și în format electronic contravaloarea serviciilor medicale/medicamentelor contractate, efectuate/ eliberate, raportate și validate conform normelor, în limita valorii de contract.

Toate documentele necesare decontării serviciilor medicale și a medicamentelor și a unor materiale sanitare în tratamentul ambulatoriu, precum și a dispozitivelor medicale în ambulatoriu se certifică pentru realitatea și exactitatea datelor raportate prin semnătura reprezentanților legali ai furnizorilor.

Art. 2 din Ordinul nr. 1.518/890/2011 precizează faptul că unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate.

În conformitate cu dispozițiile art. 2 din Ordinul președintelui B. nr. 927/2011 casele de asigurări de sănătate vor valida:

a) raportarea farmaciilor cu circuit deschis privind consumul de medicamente cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală, cuprinse în Lista cuprinzând denumirile comune internaționale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, aprobată prin H.G. nr. 720/2008, cu modificările și completările ulterioare, pe baza machetei-raport prevăzute în anexa nr. 1;

b) raportul unităților sanitare cu paturi privind consumul de medicamente care se acordă bolnavilor cuprinși în cadrul programelor naționale de sănătate, pe baza machetei-raport prevăzute în anexa nr. 2;

c) raportul centrelor de dializă pentru consumul de medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale de dializă, pe baza machetei-raport prevăzute în anexa nr. 3.

Așa cum a precizat B., datele raportate de furnizorii de medicamente, (farmacii) reprezintă medicamentele înregistrate ca fiind eliberate asiguraților care se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate în sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Datele raportate de unitățile sanitare și centrele de dializă sunt înregistrate în evidențele acestora, urmare a procedurilor de achiziții derulate pentru procurarea medicamentelor necesare acordării serviciilor medicale către asigurați și pe cale de consecință acestea sunt datele care au stat la baza emiterii notificării contestate de reclamant.

Se reține că, potrivit dispozițiilor art. 5, alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, consumul total trimestrial de medicamente (CTt) suportate din D. și din bugetul Ministerului Sănătății, se calculează pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate și centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă.

Prin urmare datele provenite ca urmare a întregii proceduri expuse anterior au valoare de date certe care nu pot fi răsturnate printr-o probă de verificare a înscrisurilor ci eventual (în cadrul aceluiași litigiu sau în mod separat) printr-o expertiză de specialitate medicală și contabilă în același timp, judecătorul în cea mai mare parte nefiind specializat în aceste noțiuni (spre exemplu: asupra codurilor medicamentelor care pot să cuprindă același produs sau nu etc).

De asemenea, tot în acest cadru ar trebui verificate declarațiile pe proprie răspundere ale contribuabilului, documente justificative, medicamentele pentru care exista Autoritatea de Punere pe Piață - emis dar se pretinde că nu sunt în C. ș.a.

Fiind vorba despre o procedură laborioasă, pentru o analiză temeinică a tuturor elementelor invocate, Înalta Curte consideră că facturile și celelalte înscrisuri depuse de reclamantă nu pot proba aspectele invocate decât comparativ cu documente care au stat la baza rapoartelor însușite de B..

Înalta Curte constată faptul că nici în contestația administrativă, nici în acțiunea sa reclamanta nu a solicitat concret să se constate că aceste erori de calcul se referă la anumite medicamente și din anumite motive. Acestea sunt expuse exemplificativ, ca motivare a acțiunii, nefiind capete de cerere formulate în mod expres și aceasta pentru că nici reclamanta nu avea date certe solicitând B. în contestația administrativă lămuriri și documente care au stat la baza emiterii datelor comunicate (mai ales din perspectiva neincluderii de T.V.A. în valoarea consumului (f.37 dosar fond). Rezultă de aici că reclamanta avea doar o rezervă nedocumentată și pe care nu a reușit să o justifice în fața instanței de fond prin probele administrate.

- În ceea ce privește motivul de recurs privind încălcarea de către instanța de fond a prevederilor art. 14 și art. 1 din Protocolul 1 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Așa cum a reținut și instanța de fond, discriminarea între agenții economici nu poate fi reținută ca motiv de nelegalitate a notificării.

Prin Decizia nr. 1007/2012 Curtea Constituțională a reținut că prevederile O.U.G. nr. 77/2011 nu definesc noțiunea de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, astfel - încât au acces la obținerea acestei autorizații toate persoanele juridice care au în obiectul lor de activitate, comercializarea medicamentelor, inclusiv producătorii de medicamente. Or, în aceste condiții nu se poate reține o diferență de tratament nejustificată între agenții economici implicați în activitatea de comercializare a medicamentelor. Prin urmare ține de puterea legislativă această reglementare.

De asemenea prin Deciziile Curții Constituționale nr. 249/2013 și 263/2013 s-a reținut că în ceea ce privește pretinsa discriminare între „agenții economici” implicați în comercializarea medicamentelor, respectiv deținătorii de autorizații de punere pe piață și ceilalți agenți economici din lanțul de distribuție, cum ar fi distribuitorii, farmaciile sau spitalele, Curtea observă că această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul că plata contribuției claw back să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor.

Pe de altă parte, taxa de claw back este o taxă parafiscală stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituție, în virtutea căruia „impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege”. Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea pe această cale, a unor venituri complementare”.

Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de claw back, respectiv agenții economici care sunt vizați în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011”.

- În ceea ce privește obligația instanței de a înlătura aplicarea normelor interne neconvenționale

Această chestiune a fost de asemenea analizată de instanța de contencios constituțional care prin Decizia nr. 484/2014 - a reținut referitor la critica privind încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție invocat și de recurentă „că în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui „just echilibru” între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006 pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, parag. 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă „posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc”(Hotărârea din 4 septembrie 2012 pronunțată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru și alții împotriva României, parag. 41 și 49).

(…) În acest context și pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției regimului juridic distinct al contribuției stabilite prin O.U.G. nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitorii și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de Autoritatea de Punere pe Piață au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar acestui echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de Autoritatea de Punere pe Piață”.

Cât privește încălcarea art. 1 din Protocolul 1 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului Hotărârea Curții Constituțională a reținut prin Decizia nr. 665/2014 - „că această contribuție trimestrială a fost reglementată de legiuitor exclusiv prin prisma faptul că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități) avantaj care nu se acordă și celorlalți subiecți care desfășoară o astfel de activitate comercială. Aceștia din urmă vând atât medicamente compensate cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru vânzarea medicamentelor, acești subiecți practică un adaos comercial negociat chiar cu deținătorul Autorității de Punere pe Piață, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de Autoritate de Punere pe Piață. Aplicând același raționament, nici critica formulată (…) prin raportare la pretinsa încălcare a dreptului de proprietate privată nu poate fi reținută, de vreme ce nu se poate susține că plătitorul contribuției nu are nici un fel de control asupra adaosului comercial de distribuție sau a adaosului comercial de farmacie”.

Având în vedere deciziile Curții Constituționale arătate mai sus, care sunt obligatorii, fiind de altfel cunoscute și de către reclamanta - recurentă și faptul că aceasta nu a înțeles să invoce o nouă excepție de neconstituționalitate sau nelegalitate privind normele incidente la care se referă, Înalta Curte constată că nu există motive care să justifice admiterea recursului reclamantei împotriva considerentelor sentinței recurate.

Instanțele judecătorești nu pot încălca principiul separației puterii de stat, și prin depășirea limitelor puterii judecătorești să desființeze norme juridice instituite prin lege ci acestea, înfăptuind justiția (conform art. 126 alin. (1) din Constituția României) trebuie să soluționeze, aplicând legea litigiilor dintre subiectele de drept cu privire la existența, întinderea și exercitarea drepturilor subiective (Deciziile Curții Constituționale nr. 818, nr. 819, nr. 820/2008).

Recursul formulat de B.;

Referitor la reținerile instanței de fond cu privire la includerea T.V.A. în sumele indicate în Notificarea nr. MS/FD/404 din 31 martie 2013.

Înalta Curte reține că sunt nefondate aprecierile recurentei - pârâte B. privind efectele juridice ale Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013 - în sensul că acestea se produc numai pentru viitor - în conformitate cu prevederile art. 11 lit. c) alin. (3) din Legea nr. 47/1992.

Așa cum a arătat și recurenta - reclamantă, nu pot fi primite aceste susțineri, având în vedere dispozițiile art. 147 alin. (4) din Constituției României, în sensul că Dispozițiile Curții Constituționale sunt în general obligatorii și au putere de lege numai pentru viitor, ceea ce presupune că după publicarea în M. Of. acestea nu au efecte asupra unor cauze definitiv soluționate, intrate sub autoritatea de lucru judecat, ci numai în cauzele aflate în curs de soluționare/sau care se vor soluționa în viitor”.

Cum raportul judecătoresc între reclamantă și B. nu a fost definitiv tranșat printr-o decizie irevocabilă rezultă că Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013 și găsește aplicabilitate în cauza de față (cauza pedinte).

- Referitor la includerea T.V.A. la stabilirea contribuției de claw back;

Așa cum a reținut și instanța de fond recurenta - pârâtă nu a contestat includerea în continuare a T.V.A. în procent „p”, ci a susținut doar că s-a conformat reglementării legale astfel cum a fost modificată procedând la scăderea T.V.A. din valoarea CTt.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013 s-a constatat ca neconstituțională sintagma „care include și taxa pe valoare adăugată” din cuprinsul art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

Rezultă că taxa de claw back reglementată de O.U.G. nr. 77/2011 reprezintă un procent aplicat nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor ci și asupra T.V.A. aplicată medicamentelor, ceea ce echivalează cu un impozit la impozit.

Cum temeiul de drept care a stat la baza Notificării care face obiectul acțiunii de față a fost declarat neconstituțional, aceasta constituie un motiv de nelegalitate reținut corect de instanța de fond conform art. 31 alin. (3) din Legea nr. 47/1992.

Susținerile recurentei - pârâte potrivit cărora o eventuală includere a T.V.A. în taxa claw back poate afecta cel mult declarația depusă de intimata - reclamantă la Agenția Națională de Administrare Fiscală sunt nefondate și nu pot fi primite, întrucât atât calculul taxei de claw back cât și declarația au la bază elementele de calcul comunicate prin notificările recurentei - pârâte (art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011.

Temeiul legal al soluției pronunțate de instanța de recurs;

Față de cele arătate mai sus, în conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ. se vor respinge recursurile ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de SC A. SRL și B. împotriva sentinței nr. 3224 din 23 octombrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 februarie 2015.