ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2144/2015

Soluția instanței de fond Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 3.600 din 19 noiembrie 2013, a respins excepția lipsei de interes, precum și acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Inspectoratul General al Poliției Române, ca neîntemeiate.

Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta, care a solicitat casarea în parte a acesteia, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată și obligarea pârâtului la continuarea procedurii de achiziție. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare. Adresa nr. 270.192 din 16 mai 2013 a fost emisă de intimat cu încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 114/2011 - care instituie obligativitatea asigurării transparenței și integrității procesului de achiziție - și art. 1183 C. civ. care consacră principiul bunei-credințe în negocieri. Procedura derulată în cauză nu este o achiziție directă, întrucât: - este o formă necompetitivă de achiziționare a produselor, serviciilor sau lucrărilor necesare unei autorități contractante, O.U.G. nr. 114/2011 exprimând fără echivoc faptul ca achiziția se efectuează exclusiv pe bază de document justificativ. Contrar prevederilor legale, autoritatea contractantă a demarat, însă, o procedură competitivă, solicitând oferte de la circa 9 operatori economici; - nu presupune (drept condiții prealabile și esențiale pentru încheierea contractului de achiziție) existența unei invitații de participare, a unei documentații de atribuire, a unui caiet de sarcini și/sau a unui criteriu de atribuire; însă, toate aceste elemente au existat în speță, împrejurare de natură a confirma necesitatea achiziției și existența procedurii de achiziție ca atare; - nu presupune depunerea de oferte; autoritatea contractantă a definit, în ipoteza dată, oferta ca reprezentând propunerea tehnică și propunerea financiară, ceea ce corespunde elementelor definitorii de conținut pe care legea le instituie pentru ofertele depuse în cadrul procedurilor de achiziție (art. 3 pct. 24 teza a II-a din O.U.G. nr. 114/2011); opțiunea inițială a autorității contractante confirmă, la rândul ei, existența unei proceduri de achiziție: - ofertele care s-au depus erau toate angajante, în sensul că ofertantul trebuia să le respecte în măsura în care se realiza acordul între părți; or, cumpărarea directă nu poate presupune un astfel de mecanism. Cererea de ofertă presupune, în realitate, o procedură simplificată prin care o autoritate contractantă solicită oferte de la mai mulți operatori. Achiziția se realizează, conform art. 56 teza a II-a din O.U.G. nr. 114/2011, exclusiv pe baza de document justificativ. Demersurile efectuate în speță de către autoritatea publică achizitoare au depășit cadrul de manifestare al unei simple cumpărări directe, în condițiile în care, la o dată ulterioare, aceasta a încheiat contractele de achiziție. Dispoziția de anulare a procedurii este nelegală, deoarece nu este motivată.

Apărările formulate în cauză Intimatul Inspectoratul General al Poliției Române a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru motivele prezentate la dosar Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Procedura derulată în recurs În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 25 februarie 2015, recursul a fost admis în principiu, în baza dispozițiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat. Controlul judiciar declanșat de recurenta-reclamantă are ca obiect verificarea legalității adresei nr. 270.192 din 16 mai 2013 prin care intimatul a comunicat operatorilor economici interesați, printre care și reclamantei, faptul că a anulat demersurile privind achiziționarea produselor. Instanța de primă jurisdicție a respins excepția lipsei de interes, precum și acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Inspectoratul General al Poliției Române, ca neîntemeiate. Pentru a pronunța o asemenea soluție, prima instanță a reținut următoarele: Prin adresa nr. 270.192 din 08 mai 2013, pârâtul IGPR a comunicat reclamantei faptul că intenționează să achiziționeze, în conformitate cu dispozițiile art. 56 din O.U.G. 114/2011, 4000 buc. cartușe cal. 9 x 19 mm de antrenament cu vopsea, solicitându-i să depună o ofertă până la data de 14 mai 2013, cu precizarea că produsele urmează să fie achiziționate de la operatorul economic care solicită prețul cel mai scăzut, în condițiile îndeplinirii în totalitate a cerințelor din caietul de sarcini și specificația tehnică. Prin adresa nr. 270.192 din 14 mai 2013, li s-a adus la cunoștință persoanelor interesate, inclusiv reclamantei, faptul că data limită de depunere a ofertelor va fi prelungită până la o dată ce va fi comunicată ulterior. Prin adresa nr. 270.192 din 16 mai 2013, pârâtul a comunicat operatorilor economici interesați, anularea demersurilor efectuate pentru achiziționarea produselor și intenția acestuia de a le relua la o dată ulterioară. Susținerile reclamantei referitoare la încălcarea dispozițiilor art. 179, art. 181 și art. 182 sunt nefondate: achiziția reglementată de art. 56 din O.U.G. nr. 114/2001 nu este tratată de legiuitor ca o procedură de achiziție publică, ci ca o operațiune comercială pentru care nu se impune autorității nicio formalitate. Cu alte cuvinte, pentru realizarea unei achiziții directe legiuitorul îi lasă autorității publice libertatea de a se comporta liber, ca orice comerciant, fără a îi mai impune urmarea unei proceduri de achiziție. Însuși faptul că achiziția directă se realizează pe bază de document justificativ, adică fără încheierea unui contract în sens formal, conduce la concluzia că legiuitorul nu a înțeles să impună achiziției directe anumite exigențe, procedura de achiziție directă fiind lăsată la libera apreciere a autorității publice. Ca atare, dispozițiile art. 181 nu sunt incidente în speță, întrucât acestea se referă la anularea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică. Nefiind vorba despre o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică, dintre cele definite și reglementate ca atare de O.U.G. 114/2011, nu se impunea respectarea condițiilor impuse de articolul menționat. În cazul achiziției directe, legiuitorul, în considerarea valorii mai mici a unor achiziții, a înțeles să lase libertate deplină autorității publice, neîngrădindu-i conduita. Acesta nu înseamnă că, în vederea realizării unei achiziții directe, autoritatea publică nu are dreptul să solicite de la anumiți comercianți oferte, acesta fiind, de altfel, modul în care procedează orice comerciant. Nu există nicio dispoziție legală care să prevadă că achiziția directă ar fi necompetitivă. Semnificația faptului că achiziția directă nu este reglementată ca o procedură de achiziție publică este aceea că legiuitorul a lăsat libertate deplină autorității publice cu privire la modul în care înțelege să își aleagă furnizorii, fără, însă, a interzice ca selectarea furnizorului să se facă după obținerea mai multor oferte concrete. Faptul că nu presupune existența unei invitații de participare și nu presupune depunerea de oferte nu însemnă că achiziția directă ar fi incompatibilă cu o astfel de invitație și cu depunerea unor oferte, dacă astfel înțelege autoritatea publică să decidă cu privire la furnizorul de la care urmează să realizeze achiziția. Asimilarea procedurii declanșate de autoritate unei proceduri de cererea de ofertă este lipsită de temei legal. Existența unor asemănări parțiale, între demersurile pe care autoritatea le-a realizat în mod liber și procedura de cerere de ofertă nu dă dreptul ofertanților sau instanței să treacă peste voința autorității și să asimileze niște demersuri menite să conducă la realizarea unei achiziții directe unei proceduri de achiziție strict reglementate de lege. Această soluție este corectă, fiind împărtășită și de către instanța de control judiciar. Reevaluând întregul ansamblu probator administrat în cauză și răspunzând, în același timp, la criticile formulate de recurentă, Înalta Curte reține următoarele: În memoriul de recurs, partea a procedat, practic, la reluarea motivelor de nelegalitate ale adresei contestate în cauză. Contrar celor susținute de către recurentă, în sensul că, în speța de față, autoritatea contractantă a demarat o procedură de achiziție publică, iar nu o achiziție directă, Înalta Curte reține că, prin adresa nr. 270.192 din 08 mai 2013, autoritatea contractantă a informat societatea cu privire la faptul că urmează să efectueze o achiziție, în condițiile art. 56 din O.U.G. nr. 114/2001 privind atribuirea anumitor contracte de achiziție publică în domeniile apărării și securității. Articolul normativ anterior nominalizat prevede că: "Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției, estimată conform prevederilor secțiunii 1 a cap. II, nu depășește echivalentul în lei a 75.000 euro pentru fiecare achiziție de produse, servicii sau lucrări. Achiziția se realizează pe bază de document justificativ." Potrivit art. 54 din actul normativ aflat în discuție, "Procedurile de atribuire a contractului de achiziție publică sunt: a) licitația restrânsă, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-și depune candidatura, urmând ca numai candidații selectați să aibă dreptul de a depune oferta; b) dialogul competitiv, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-și depune candidatura și prin care autoritatea contractantă conduce un dialog cu candidații admiși, în scopul identificării uneia sau mai multor soluții apte să răspundă necesităților sale, urmând ca, pe baza soluției/soluțiilor, candidații selectați să elaboreze oferta finală; c) negocierea, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidații selectați și negociază clauzele contractuale, inclusiv prețul, cu unul sau mai mulți dintre aceștia. Negocierea poate fi: - negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare; - negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare; d) cererea de oferte, respectiv procedura simplificată prin care autoritatea contractantă solicită oferte de la mai mulți operatori economici." Dincolo de argumentul reglementării achiziției directe printr-un articol distinct de cel referitor la procedurile de achiziție publică, se observă faptul că, în paragrafele 3 - 7 din aceeași secțiune a actului normativ menționat, se reglementează în mod detaliat procedurile de achiziție, definite la art. 54 din ordonanța de urgență, fără a exista, însă, și o reglementare a "procedurii" de achiziție directă. După cum în mod corect a reținut și judecătorul fondului, din analiza dispozițiilor normative anterior citate, rezultă în mod indubitabil faptul că, în cauza, de față este vorba despre o operațiune comercială pentru care nu se impunea urmarea unei proceduri de achiziție publică. Așadar, se poate concluziona că regulile de desfășurare a procedurilor de atribuire impuse de lege nu sunt aplicabile în speță, singura condiție stabilită de O.U.G. nr. 114/2001 în cazul cumpărării directe fiind cea de păstrare a documentelor care dovedesc efectuarea achiziției. Cu alte cuvinte, în considerarea valorii mai mici a unor achiziții, legiuitorul a dat posibilitatea autorității contractante de a se comporta ca un veritabil comerciant, fără a-i impune acesteia respectarea unor cerințe în realizarea achiziției, cu excepția celei mai sus arătate, referitoare la documentele justificative. De altfel, din conținutul art. 56 din ordonanța aflată în discuție rezultă fără echivoc faptul că nu este necesar să se încheie între părți un contract în mod format. Prin urmare, dispozițiile art. 179, art. 181 și art. 182 din O.U.G. nr. 114/2001 nu își găsesc aplicabilitatea, întrucât este vorba despre o cumpărare directă, iar nu este o procedură de achiziție publică care se impună respectarea condițiilor prevăzute de aceste norme. Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.