ÎCCJ, Secția I civilă, Decizia nr. 2013/2016

Decizia nr. 2013/2016 Asupra recursului de față, constată următoarele: Prin Decizia nr. 83A din data de 10 februarie 2016, Curtea de Apel București, secția a IV-a civilă, a admis apelul declarat de apelanta - reclamantă SC A. SRL împotriva Sentinței civile nr. 1649 din 26 septembrie 2013 pronunțată de Tribunalul București, secția a V-a civilă, în contradictoriu cu intimata-pârâtă SC B. SA. A schimbat în tot sentința apelată, în sensul că a admis, în parte, acțiunea și a obligat pe pârâtă la plata sumelor de 54.240 lei reprezentând contravaloare parțială a facturii seria HDV nr. 3088 din 05 aprilie 2012 și de 100.344,15 lei reprezentând contravaloare factură HDV nr. 3087 din 05 aprilie 2012, sume la care se adaugă dobânda legală începând cu data introducerii acțiunii și până la plata efectivă.

A fost obligată intimată la plata cheltuielilor de judecată din apel în sumă de 3784,65 lei.

Pentru a pronunța această hotărâre, Curtea a reținut următoarele: Prin acțiunea înregistrată la data de 26 iulie 2012, pe rolul Tribunalului București, secția a V-a civilă, reclamanta SC A. SRL a chemat în judecată pârâta SC B. SA, solicitând: obligarea pârâtei la plata sumei de 108.480,16 lei, reprezentând contravaloarea serviciilor de creație spot TV "Simte-te ca acasă", conform facturii fiscale seria HDV nr. 3088 din data de 05 aprilie 2012; obligarea pârâtei la plata sumei de 100.344,15 lei, reprezentând contravaloarea serviciilor de producție spot TV "Simte-te ca acasă", conform facturii fiscale seria HDV nr. 3087 din data de 05 aprilie 2012; obligarea pârâtei la plata dobânzii legale de la data introducerii cererii de chemare în judecată până la data plății efective a debitului stabilit conform capetelor de cerere nr. l și nr. 2 de mai sus, precum și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată generate de prezentul proces.

Prin Sentința civilă nr. 1649 din 26 septembrie 2013, Tribunalul București, secția a V-a civilă a respins, ca neîntemeiată, acțiunea. Pentru a hotărî astfel, tribunalul a constatat următoarele: Între reclamanta SC A. SRL și pârâta SC B. SA, în calitate de client, a fost negociată încheierea unui contract de colaborare având ca obiect: a) prestarea de către Agenție a serviciilor de comunicare comercială în scopul promovării în conștiința potențialilor consumatori, a produselor și/sau serviciilor și/sau a mărcilor clientului, prin intermediul unor campanii de comunicare comercială în conformitate cu prevederile contractului; b) cesiunea drepturilor de proprietate intelectuală asupra operelor și a interpretărilor/execuțiilor incluse în materialul publicitar, create și produse în cadrul prestării de servicii de comunicare comercială, în conformitate cu prevederile contractului.

Deși la dosar nu au fost depuse forme ale contractului și anexelor semnate de ambele părți, conținutul înțelegerii acestora sub aspectul obiectului contractului rezultă din corespondența electronică purtată între părți, inclusiv din emailurile din august 2011. La dosar a fost depusă o formă a contractului (cu anexe) propusă de către reclamantă și o variantă de contract modificată propusă de pârâtă în 24 - 27 septembrie 2011, obiectul contractului astfel cum a fost redat mai sus fiind același.

În contract, la art. 1 alin. (2) s-a convenit că produsele și/sau serviciile și/sau mărcile clientului care, în executarea contractului, vor fi promovate de către Agenție, sunt limitativ prevăzute în anexa A, parte integrantă a contractului - serviciile de comunicare comercială prestate de către Agenție fiind următoarele: dezvoltarea strategiei de comunicare pe următorii doi ani; consultanță strategică privind dezvoltarea comunicării mărcii pe toate canalele media și vectorii de brand; participarea la integrarea comunicării off-line cu cea on-line; participarea la elaborarea strategiei media a brandului, crearea primei campanii TV a mărcii; crearea stroryboard-urilor spotului TV; supervizarea pre-producției, filmării și post-producției primei campanii TV.

Reclamanta afirmă că între părți a intervenit un contract de comandă a unei opere viitoare în privința scenariului (scriptului) Spotului TV "Simte-te ca acasă" și un alt contract de comandă a unei opere viitoare în privința spotului TV "Simte-te ca acasă", pentru care sunt aplicabile dispozițiile art. 46 din Legea nr. 8/1996. Pârâta a contestat, susținând existența unui raport juridic de drept comercial care privea o strategie de marketing și comunicare (care includea și un spot cu script și producție și nu doar două opere viitoare privite izolat).

În raport de probatoriul administrat, cu detalierea acestuia, tribunalul a constatat că între părți a intervenit un contract de prestări servicii de comunicare comercială în scopul promovării serviciilor pârâtei desfășurate prin intermediul magazinului virtual eMAG, contract complex incluzând mai multe categorii de activități, printre care și realizarea unui scenariu și a unui spot TV de promovare, iar nu două contracte de comandă de opere viitoare, cum susține reclamanta. Tribunalul a reținut, cu referire la probatoriul examinat, că intenția părților a fost aceea a dezvoltării unei relații de colaborare cu mai multe obiective și etape, iar nu de realizare a două opere viitoare, ca acte distincte.

Deși nu este exclusă de principiu posibilitatea ca un astfel de proiect complex să presupună și realizarea unui contract de comanda a unei opere viitoare, un astfel de contract trebuie să îndeplinească anumite condiții de fond prevăzute de art. 46 din Legea nr. 8/1996 republicată, ce nu sunt îndeplinite. Potrivit art. 46 din Legea nr. 8/1996 " (1)În cazul contractului de comandă pentru opere viitoare, în lipsa unei clauze contrare, drepturile patrimoniale aparțin autorului. (2) Contractul de comandă a unei opere viitoare trebuie să cuprindă atât termenul de predare, cât și termenul de acceptare a operei. (3) Persoana care comandă opera are dreptul să denunțe contractul dacă opera nu îndeplinește condițiile stabilite.

În caz de denunțare a contractului, sumele încasate de autor îi rămân acestuia. Dacă, în vederea creării unei opere care a făcut obiectul unui contrat de comandă, s-au executat lucrări pregătitoare, autorul are dreptul la restituirea cheltuielilor efectuate". Din cuprinsul contractului și din probatoriul administrat nu rezultă că părțile au stabilit ca obiect distinct al contractului realizarea unui scenariu (script) pentru Spotul TV "Simte-te ca acasă" pentru care să se stabilească un preț și un regim de realizare și predare distincte. Din corespondența purtată între părți rezultă că scopul pe termen scurt urmărit de pârâtă prin campania media era creșterea gradului de cunoaștere al magazinului virtual eMAG, cu consecința directă a creșterii vânzărilor în lunile premergătoare lunii decembrie.

În acest sens, reclamanta a identificat ca perioadă optimă pentru promovarea TV luna septembrie, însă față de momentul la care se aflau părțile, scopul a fost realizarea tuturor materialelor necesare campaniei de promovare, incluzând scenariul și spotul TV până la data de 20 octombrie 2011, când trebuia declanșată campania TV. Prin urmare, pe parcursul derulării relațiilor contractuale, părțile au adaptat datele de realizare și predare în funcție de elementele specifice apărute, ceea ce nu este caracteristic contractului reglementat de art. 46 din Legea nr. 8/1996 . De asemenea, realizarea scenariului și a spotului TV "Simte-te ca acasă" nu pot fi rupte de celelalte activități de promovare și trebuiau subsumate scopului menționat mai sus.

Pârâta a acceptat scenariul propus de reclamantă, însă nu ca act individual, ci ca o parte necesară pentru realizarea spotul TV "Simte-te ca acasă", aceasta urmând să reprezinte suportul conceptual al acestui spot. Din examinarea calității scenariului "Simte-te ca acasă" realizat de către reclamantă ca operă protejabilă în sensul art. 1 și art. 7 din Legea nr. 8/1996, rezultă că nu este întrunită condiția ca aceasta să fie o creație originală, neputând fi ignorat faptul că acesta este extrem de asemănător ca și concepție cu spotul de promovare a rețelei de comercializare eBay. Reclamanta nu a negat această asemănare izbitoare, ci s-a apărat motivând că pârâta nu a refuzat spotul pentru acest motiv, ci pentru altele.

Deși a urmărit obținerea unui spot publicitar cât mai apt să transmită mesajul urmărit, este greu de crezut că pârâta ar fi acceptat o lucrare lipsită de originalitate dacă ar fi avut reprezentarea că aceasta ar presupune și o plată suplimentară. În ceea ce privește spotul TV "Simte-te ca acasă", prin contractul dintre părți s-a convenit ca obligațiile reclamantei legate de realizarea acestuia să fie supervizarea pre-producției, filmării și post-producției - deci nu se poate vorbi despre un contract pentru o operă viitoare distinctă reprezentată de acest spot. În executarea acestor obligații contractuale, reclamanta a încheiat contractul nr. 1571 din 06 octombrie 2011 cu prestatorul G., având ca obiect execuția unui spot TV EMAG de 30 sec pe baza scenariului pus la dispoziție de reclamantă.

Spotul a fost filmat la data ce 13 octombrie 2011, în prezența reprezentanților pârâtei și i-a fost predat acesteia la data de 17 octombrie 2011, care nu l-a acceptat, comunicându-i reclamantei printr-un e-mail trimis la aceeași dată, orele 21,23 p.m., deficiențele: lipsa coloanei sonore reprezentată de ambianța sonoră specifică fiecărui cadru așa cum era detaliată în storyboard; existența unor diferențe mari între script, respectiv decupajul regizorului și ceea ce s-a realizat; lipsa de dinamism a spotului, faptul că nimeni nu zâmbește în acel spot, cadrul de final care nu era în storyboard și care este unul foarte discutabil, un plin plan pe tot ecranul cu chiloții unui bărbat, care nu este apt să transmită mesajul urmărit.

Scenariul "Simte-te ca acasă" realizat de către reclamantă nu reprezintă o operă de creație proprie, iar în privința spotului publicitar TV "Simte-te ca acasă" realizat de casa de producție - G., nu și-a îndeplinit obligația de supraveghere și direcționare corespunzătoare, astfel încât spotul publicitar să respecte scriptul agreat de părți și să fie apt să atingă rezultatul scontat, respectiv sensibilizarea publicului țintă la serviciile și produsele oferite de pârâtă. Reclamanta s-a apărat arătând, pe de o parte, că realizarea unei opere audio vizuale implică un mare grad de libertate artistică pentru realizatorul acesteia, în speță regizorul D. care a fost ales chiar de pârâtă, iar, pe de altă parte, faptul că reprezentanții pârâtei au fost prezenți în număr mare la filmare, astfel încât puteau interveni chiar pe parcursul procesului de filmare pentru a corecta eventualele nemulțumiri.

Prima categorie de apărări nu poate fi primită întrucât situația unei opere audio vizuale clasice în care regizorul este cel care asigură însăși viziunea de ansamblu a operei este diferită de situația de față, în care viziunea regizorului este limitată și circumscrisă scopului pentru care se realizează spotul publicitar în discuție, astfel încât regizorul nu are libertate artistică de a modifica scenariul, ci este ținut să realizeze spotul în concordanță cu scenariul care i-a fost înmânat. Față de obligațiile asumate prin contract, reclamanta era obligată să se asigure că regizorul a înțeles corect scopul spotului publicitar în discuție, a înțeles viziunea agreată de pârâtă, urmând să prevadă în contractul încheiat cu casa de producție mijloacele juridice necesare obținerii satisfacerii acestui scop.

În ceea ce privește a doua categorie de apărări, cuprinse și în punctul de vedere al regizorului, nici acestea nu au putut fi primite întrucât: sub un prim aspect, raportul juridic era născut între reclamantă și casa de producție, pârâta fiind terț față de acest contract, astfel încât nu putea interveni pentru a cere regizorului să consulte și să respecte scriptul agreat; sub un alt aspect, reclamanta era specialistul angajat de pârâtă tocmai pentru această categorie de acțiuni, pentru care pârâta nu avea calificarea și experiența necesara, iar sub un ultim aspect, reclamanta nu a ținut cont chiar de solicitările și observațiile pârâtei dinaintea și din timpul procesului de realizare a spotului, astfel cum rezultă din declarația martorului C. Or, această nerespectare a storybord-ului este una majoră, cu consecințele relatate de martori, respectiv a lipsei de legătură între cadre și a senzației statice, de lipsă de dinamism, care au făcut ca spotul să nu poată fi difuzat.

Nu poate fi imputată pârâtei nedifuzarea spotului, în condițiile în care, potrivit specialiștilor consultați, acesta nu era apt să transmită mesajul urmărit și să promoveze imaginea urmărită și nu era de natură să aducă pârâtei vreun avantaj, implicând însă costuri majore pentru difuzarea acestuia pe canalele TV. Trebuie avut în vedere totodată și caracterul esențial al termenului în care trebuia finalizat spotul publicitar pentru declanșarea campaniei de promovare TV, respectiv 20 octombrie 2011, termen acceptat de ambele părți și esențial în contextul menționat din perspectiva scopului urmărit. Reclamanta a mai invocat ca temeiuri ale acțiunii sale dispozițiile dispozițiile art. 969 C. civ.

și art. 1403 și art. 1522 din noul C. civ. În ceea ce privește art. 969 C. civ., reclamanta însăși nu și-a respectat obligațiile asumate prin contract, astfel încât nu are temei pentru a cere obligarea pârâtei la plata unor servicii prestate necorespunzător. Dispozițiile din noul C. civ. invocate nu sunt aplicabile, contractul fiind încheiat anterior intrării în vigoare a acestuia, astfel încât nu au fost examinate.

Apelul declarat de reclamantă împotriva sentinței primei instanțe a fost considerat fondat, în considerarea următoarelor motive: Prestațiile convenite nu reprezintă conținutul unui contract de comandă operă viitoare și cu toate că nu este exclusă, așa cum a reținut și tribunalul, posibilitatea unui contract complex care să includă și un contract de comanda operă viitoare, nu acesta e cazul în speță, în condițiile neîndeplinirii cerințelor art. 46 alin. (2) din Legea nr. 8/1996 privind stabilirea unui termen de predare și a unui termen de acceptare a operei, precum și ale lipsei unui preț distinct ori a conturării elementelor esențiale ale operei viitoare pretins solicitat prin contract.

Oricum, sumele a căror plată se solicită rezultă din două raporturi născute ca urmare a contractului de prestări servicii încheiat prin corespondență: primul este raportul născut direct din contractul de prestări servicii de comunicare, reclamanta pretinzând plata integrală a prețului convenit în baza forței obligatorii a contractului ca urmare a prestării serviciilor asumate (inclusiv realizarea scriptului spotului publicitar), în timp ce al doilea raport este cel rezultat din obligația consecutivă a pârâtei de a suporta costul producției spotului publicitar realizat la cererea acesteia în executarea unora din serviciile la prestarea cărora reclamanta s-a angajat prin contractul încheiat prin corespondență.

Facturile a căror plată o pretinde reclamanta prin acțiune se referă la sumele rămase neachitate de către pârâtă din ambele raporturi juridice. În ceea ce privește costul producției propriu-zise a spotului publicitar, acesta a fost convenit de părți, în urma alegerii unei anumite case de producție (regizor D.) la o sumă de 37.000 euro, distinctă de prețul contractului de prestări servicii (vezi corespondența electronică).

Pârâta a invocat faptul că spotul a cărui realizare a fost supervizată de reclamantă în îndeplinirea obligațiilor ce ii reveneau nu satisfăcea standardele și obiectivele propuse (practic, se invocă o excepție de neexecutare a contractului ca justificare a neefectuării plăților pretinse prin cerere), nemulțumirile sale privitoare la videoclip regăsindu-se în corespondența aflată la dosar tribunal (vocea slabă, neconvingătoare, atmosfera ciudată din cauza lipsei muzicii cap-coadă, muzica banală, scenele inițială și finală lungi și lente, nenaturalețea mișcărilor oamenilor din magazin, cenușiul unor scene).

În analiza executării/neexecutării de către reclamantă a obligațiilor sale și a subzistenței obligației corelative a pârâtei de a plăti restul de preț pentru cele două facturi (una decurgând din contractul de prestări servicii- chiar dacă reclamanta menționează "servicii creație spot TV factura HDV 3088 din 05 aprilie 2012" - în realitate aceste servicii - elaborare story-board - reprezintă parte din serviciile convenite; cea de a doua factură reprezentând costul serviciilor producției propriu-zise a spotului TV "Simte-te ca acasă" - factura HDV 3087 din 05 aprilie 2012), Curtea a ținut seama de concluziile exprimate de experții a căror opinie a fost solicitată în fața instanței de apel.

În ceea ce privește plata prețului pentru care reclamanta a angajat producția spotului publicitar realizat de D., din raportul expertului E. rezultă că, din punct de vedere obiectiv, spotul TV în dispută respectă regulile generale de producție publicitară și anume calitatea imaginii, sunetului, regiei și înregistrării video, având în vedere standardele în materia publicității (neluându-se în discuție criterii de gust personale/subiective). Raportul de expertiză ORDA stabilește că videoclipul "Simte-te ca acasă" respectă scenariul ales de beneficiar (pârâtă), inclusiv partea de voice-over, cu unele mici modificări datorate probabil viziunii artistice a regizorului la momentul filmării efective.

Totuși, nu s-au regăsit în videoclip specificațiile prevăzute în shooting-board privind fondul sonor specific fiecărei secvențe principale, care ar fi trebuit să sugereze ascultătorului un anumit habitat în care ar fi putut să se afle ca urmare a facilităților oferite. În fine, expertiza concluzionează că există o mare probabilitate ca la realizarea videoclipului autorii să se fi inspirat din videoclipul eBay, preluând de la acesta, pe lângă idee și o serie de elemente de recuzită sau vestimentare ori tipologii comportamentale, realizându-se însă, datorită amprentelor personale a autorului, o operă relativ (nu absolut) originală, care, prin modul concret de realizare scenică/regizorală, nu prejudiciază drepturile de autor ale operei preexistente (clipul eBay).

În raport de aceste constatări, atâta vreme cât spotul produs respectă atât standardele generale ale producției publicitare și scenariul ales de pârâta-beneficiar, având o originalitate relativă (problemă care, în orice caz, nu a fost ridicată de pârâtă cu prilejul alegerii scriptului sau vizionarii produsului și nici nu afecta, în sine, obiectivele vizate) și în condițiile în care acele aspecte prevăzute în shooting-board privind fondul sonor specific unor secvențe care nu s-au regăsit în videoclip nu se numără printre nemulțumirile exprimate de pârâtă cu ocazia refuzului de a accepta spotul realizat (nemulțumirile, enumerate și anterior, regăsindu-se în corespondența depusă la dosar tribunal și referindu-se la alte aspecte decât această problemă), nu există nici un temei pentru a considera că reclamanta nu și-a executat obligațiile sale legate de producția videoclipului conform scenariului convenit, motiv pentru care pârâta va fi obligată să plătească suma de 100.344,15 lei reprezentând rest neachitat pentru producție spot, conform facturii HDV 3087 din 05 aprilie 2012. În ceea ce privește factura HDV 3088 din 05 aprilie 32012,

pretins privitoare la "creație spot" - în realitate corespunzătoare sumei datorate de pârâtă pentru întregul pachet de servicii ce trebuia a fi prestat de reclamantă conform contractului încheiat prin corespondență - exceptând conceperea scenariului spotului publicitar și angajarea unei case de producție/regizor și supervizare, restul serviciilor (consultanță strategică pentru dezvoltarea comunicării mărcii în media și alți vectori, strategie advertising pe doi ani, integrare comunicare off-line cu cea online, elaborarea strategiei de media a brandului) nu au mai fost prestate, ca urmare a diferendului intervenit, astfel încât, în lipsa prestației unei părți semnificative din obligații, pârâta poate refuza la rândul său, în mod corespunzător, plata, estimată a se ridica la jumătate din valoarea facturii.

În baza art. 1088 C. civ., pârâta urmează a suporta și dobânda legală aferentă sumelor datorate, începând cu data introducerii acțiunii și până la plata efectivă a acesteia. În conformitate cu art. 274 C. proc. civ. a fost obligată intimata la plata către apelantă a cheltuielilor de judecată din apel, reprezentând onorarii experți, avocat și taxa timbru. Împotriva acestei decizii a declarat recurs pârâta SC B. SA, invocând motivele prevăzute de art. 304 pct. 8 și 9 C. proc. civ. 1. Instanța de apel nu a făcut aplicarea clauzelor contractuale și a prevederilor legale referitoare la forța obligatorie a contractului și excepția de neexecutare în contractele sinalagmatice.

a. Conform contractului, reclamanta era ținută să urmeze instrucțiunile obligatorii ale clientului (recurenta) și să obțină aprobarea materialului publicitar - obligațiile reclamantei fiind neîndeplinite, deși, conform art. 1270 alin. (1) C. civ., contractul are putere de lege între părțile contractante. Conținutul relației contractuale a părților, în ce privește clauzele acceptate, rezultă din compararea versiunilor de contract din 27 septembrie 2011 și 11 octombrie 2011, modificările negociate de părți fiind marcate cu funcția de urmărire modificări (track-changes) și comentarii, iar clauzele art. 5, art. 8, art. 9 alin. (2), art. 13 alin. (2) și art. 18 alin. (1) au fost acceptate, nefăcând obiectul unor comentarii și/sau propuneri de modificare, având așadar putere de lege între părțile contractante.

Între părți a existat o relație contractuală complexă, dar unitară, relația contractuală dintre ele fiind consemnată în proiectul de contract transmis pe email (clauzele cu privire la care părțile nu au negociat modificări) și în corespondența electronică a acestora - aspecte cu care au fost de acord și prima instanță și instanța de apel.

Conținutul relației contractuale constă în obligația reclamantei de a crea și implementa o strategie de comunicare comercială, pe doi ani, iar, ca parte a acesteia, crearea unei campanii TV pentru 2011 (inclusiv materialul publicitar pentru campanie, pentru care garanta originalitatea), de a urma indicațiile obligatorii ale clientului (pârâta), de a obține aprobarea beneficiarului (pârâta) pentru materialul publicitar, iar, reciproc și interdependent, obligația pârâtei de a plăti pentru efectuarea completă și corespunzătoare a acestor servicii și obținerea unui material publicitar pe care sa îl aprobe și pe care să îl folosească pentru a-și promova imaginea. Conform principiilor de drept aplicabile efectelor contractelor sinalagmatice, obligația de plată a pârâtei nu există atât timp cât reclamanta nu și-a îndeplinit complet și corespunzător obligațiile.

Cel puțin din art. 8 din proiectul de contract negociat de părți rezultă, per a contrario, că, fără aprobarea Clientului, nu se poate concluziona că Agenția și-a îndeplinit obligațiile și, în aceste condiții, nici obligația de plată a pârâtei-recurente nu poate fi recunoscută și nici impusă. b. În afară de faptul că a ignorat indicațiile obligatorii ale clientului (recurenta-pârâtă) și că nu a obținut aprobarea materialului publicitar, ceea ce ar fi reprezentat îndeplinirea obligațiilor sale contractuale și deci cauza juridică a obligației corelative de plată, agenția A. (intimata-reclamantă) nu și-a îndeplinit în mod corespunzător obligațiile specifice, atât din punctul de vedere al conținutului acestora, cât și al termenelor de realizare a lucrării, ceea ce a pus-o pe recurenta-pârâtă în poziția de a nu avea o campanie TV în toamna-iarna 2011, din vina sa.

b.1. Obligația de creare a unui script a fost îndeplinită în mod necorespunzător. A depus exemple în acest sens la prima instanță, spotul folosit în 2013 de pârâtă pentru TV realizat de un alt partener, cu documentația aferentă (script, story-board-uri etc.) și se poate observa din analiza acestora îndeplinirea obligațiilor în ultimul minut, superficial, parțial și necorespunzător de către intimată. Chiar și în condițiile unui script neprofesionist, nici măcar acesta nu a fost respectat - spotul rezultat nu este concordant cu scriptul discutat în întâlnirea prealabilă filmărilor din 12 octombrie 2011, la care au participat părțile și casa de producție.

Mai mult, nu au fost respectate cerințele și indicațiile obligatorii ale clientului: 1. spotul nu respectă din mai multe puncte de vedere scenariul discutat în PreProduction Meeting - lipsește fundalul sonor de "acasă" (esențial pentru transmiterea mesajului de magazin accesibil comod, din mediul casnic), care să completeze audio impresia de comoditate; actorii distribuiți în anumite roluri, precum și unele gesturi ale personajelor nu sunt întocmai ca în script. 2. clipul rezultat, comparat cu raportul Post-Production Meeting care conține un scenariu, nu respectă elementele din script, care stabilește un fundal sonor de "în casă". Nu se constată în clipul final acest fundal, ci doar un fundal sonor de magazin.

În același sens este și raportul de expertiză întocmit de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) nr. 32 din 30 septembrie 2015, pag. 5 - 6, în care s-a reținut că nu s-au regăsit în videoclip niciuna din specificațiile prevăzute în shooting board privind fondul sonor specific fiecărei secvențe principale, care ar fi trebuit să sugereze ascultătorului, potențial cumpărător, un anumit habitat (apartament, baie, pădure etc.) în care ar fi putut să se afle, ca urmare a facilităților oferite de un magazin online, privind vizualizarea ofertei și comandarea produsului ales.

Scena finală, de asemenea, include o imagine îndoielnică (lenjeria intimă a personajului masculin în prim-plan), ceea ce ar fi putut afecta imaginea eMag și chiar determina refuzarea difuzării clipului la ore accesibile și minorilor; or, minorii, după cum se vede și din clip (scena copiilor care se uită la jocuri video), sunt o parte importantă a publicului-țintă vizat de clip și pârâta nu poate să riște imaginea față de părinți. Din probele administrate rezultă că spotul trebuie să respecte întocmai scriptul, ceea ce lipsește în situația de fapt dedusă judecății, chiar reprezentanții reclamantei recunoscând că spotul este necorespunzător. Materialul publicitar trebuia să fie finalizat și să fi fost acceptat de către client, conform art. 8 din proiectul de contract, iar predarea materialului publicitar final trebuia să fie atestată prin proces-verbal (art. 9 din proiectul de contract), niciuna din aceste obligații nefiind respectată.

b.2. Respectarea termenelor contractuale de predare a materialului publicitar are un caracter esențial, după cum rezultă din chiar proiectul de contract negociat de părți (art. 18, propus de B. și acceptat de A.).

Reprezentantul pârâtei a arătat foarte clar intenția ca spotul să înceapă să ruleze la televiziuni în 20 octombrie 2011 (emailul din 03 octombrie 2011), iar această obligație a fost confirmată și asumată de reprezentantul reclamantei (email din 04 octombrie 2011). Termenul nu are doar o semnificație de neîndeplinire corespunzătoare a obligațiilor de către intimata-reclamantă, ci a prejudiciat recurenta-pârâtă, aceasta rămânând practic fără campanie publicitară TV în toamna - iarna 2011. c. Instanța de apel a ignorat, în considerentele și decizia sa, cauza contractului dintre părți - realizarea unei campanii și, ca parte a acesteia, a unui spot publicitar, care să placă clientului și în care acesta să aibă încredere că va putea să îi promoveze imaginea și serviciile, spoturile publicitare având primordial o funcție utilitară, subsumată viziunii de brand a clientului.

De altfel, acesta a fost și motivul pentru care părțile au prevăzut că beneficiarul are dreptul de a da indicații obligatorii și că aprobarea clientului pentru materialul publicitar este obligatorie. Scopul, cauza contractuală a SC B. SA a fost să-și promoveze magazinul online, sursa sa de profit, prin cel mai eficient și mai direct mijloc de comunicare publică în 2011 - televiziunea, iar în acest sens avea nevoie de asistență de specialitate, pe care a încercat să o obțină de la SC A. SRL, pentru crearea unei campanii TV. Obligația de plată este strict dependentă și condiționată de acceptarea reclamei TV de către client. Or, în cauză materialul publicitar nu a fost acceptat, ceea ce înseamnă că nici obligația de plată a materialului publicitar de către client, corelativă și interdependentă, nu poate fi considerată că s-a născut.

Mai mult, rezultă cu claritate din corespondența părților, ca și din faptul că tot reclamanta realiza și media-planul (planul de difuzare a spotului la TV), că intenția pârâtei, acceptată și susținută de reclamantă, era de realizare a primei campanii TV de promovare a eMag, în toamna-iarna 2011. Or, acest scop, cunoscut și acceptat de reclamantă, nu s-a putut realiza din cauza slabei calități a materialului publicitar, a întârzierii în executarea obligațiilor, ca și a faptului că spotul pur și simplu nu a fost considerat convingător și potrivit de către beneficiar, toate rezultând însă într-o consecință de natură să prejudicieze pârâta, care nu și-a putut promova brandul eMag în toamna - iarna 2011 pe TV.

Astfel, reclamanta nu și-a îndeplinit obligația complexă și unitară asumată față de reclamantă în mod complet, corespunzător și la timp, realizând un script lipsit de originalitate și nedetaliat, o filmare neconvingătoare și care nu respecta nici măcar minimul de indicații din script, predând un produs nefinisat și neacceptat de client, conform procedurilor agreate. Mai mult, materialul final trebuia predat la 20 octombrie 2011, iar în 17 noiembrie 2011 intimata-reclamantă recunoștea pe email că sunt probleme cu spotul. d. Considerentele prin care se apreciază ca îndeplinite obligațiile contractuale sunt greșite - scriptul (scenariul) nu este original; respectarea standardelor generale de producție publicitară, afirmată de specialistul E. și reținută de către instanță nu are nicio relevanță în cadrul relației contractuale deduse judecății și se motivează în mod greșit prin aceea că unele critici au fost formulate mai târziu.

Scenariul (scriptul) nu este original, deci nu îndeplinește condiția originalității, necesară sine qua non pentru a fi operă (în sensul Legii nr. 8/1996), protejată prin drept de autor, precum și pentru asigurarea îndeplinirii condiției contractuale și a garanției asumate de A. prin art. 13 alin. (2) din contract. Având în vedere asemănările evidente între spotul eBay, din 2007, și spotul/scriptul propuse de intimata-reclamantă, reiterează o idee care este identică pentru eBay și eMag (un magazin online bun este un magazin online în care poți accesa produsele exact ca într-un magazin fizic, dar din spațiul casnic, comod, în haine de casă etc), care este și exprimată identic - cadrul propus pentru filmare în script/story-board este un magazin fizic de produse electrice, electronice și electrocasnice, prin care se plimbă și examinează produse personaje îmbrăcate de casă.

Mai mult, unele scene sunt identice, cum a probat prin înscrisuri și înregistrări audiovizuale (spoturile eBay Express și eMag) depuse la prima instanță la termenul din 07 martie 2013. În aceste condiții, se confirmă opinia primei instanțe, în sensul că scenariul este lipsit de originalitate, copiind de la spotul eBay modul de exprimare audiovizuală a conceptului de magazin online egal magazin fizic, plus comoditatea căminului. Inclusiv Oficiul Român pentru Drepturile de Autor arată că spotul publicitar realizat de A. nu se bucură de o originalitate absolută, ci cel mult de una relativă (pag. 5 - 6 din raportul de expertiză). Este total străină legislației și practicii noțiunea de "originalitate relativă" vs. "originalitate absolută", neexistând o asemenea distincție - opera este originală sau nu, îndeplinește sau nu condiția de originalitate prevăzută în contract.

În cazul de față opera nu este originală, aspect demonstrat de probele de la dosar și reținut de altfel și de prima instanță, iar în aceste condiții este inechitabil și contrar acordului contractual dintre părți să se solicite și să se primească de intimata-reclamantă prețul integral pentru o operă care nu este pe deplin originală, așa cum își asumase obligație prin contract. Respectarea standardelor generale de producție publicitară, afirmată de specialistul E. și reținută de către instanță, nu are nicio relevanță în cadrul relației contractuale deduse judecății, atât timp cât recurenta pârâtă este clientul, art. 5 și 8 din proiectul de contract (prevederi necontestate de intimata-reclamantă și de altfel recunoscute chiar de instanță), instrucțiunile clientului și aprobarea clientului sunt obligatorii și cât cerințele clientului și cele stabilite anterior la pre-production meeting nu au fost respectate (aspect probat inclusiv prin expertiza ORDA).

Motivarea instanței de apel în sensul că unele critici au fost formulate mai târziu este străină înțelesului vădit al contractului, deoarece potrivit art. 5 și 8 din proiectul de contract (prevederi necontestate de intimata-reclamantă și de altfel recunoscute chiar de instanță) impun faptul că instrucțiunile și aprobarea clientului sunt obligatorii, iar cerințele clientului și cele stabilite anterior la pre-production meeting nu au fost respectate (aspect probat inclusiv prin expertiza ORDA), 2. În subsidiar, susține că instanța de apel a interpretat greșit relația juridică dedusă judecății, schimbând înțelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acesteia, în ce privește calculul sumei la care a fost obligată, detaliind argumentele invocate în susținere.

Intimata reclamantă a formulat întâmpinare, în care a susținut, cu prioritate, nulitatea cererii, justificată pe faptul că o parte dintre critici sunt străine de motivarea deciziei, iar restul vizează situația de fapt sau modul de apreciere a probatoriului de către instanța de apel; pe fondul cererii de recurs, a susținut legalitatea deciziei, confirmând raționamentul acesteia. Înalta Curte constată că recursul este fondat, din perspectiva dispozițiilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ. (fiind înlăturată astfel nulitatea acestuia, invocată prin întâmpinare), în considerarea argumentelor ce succed: Criticile formulate de către recurenta pârâtă, în cea mai mare parte, implică reaprecierea convenției părților și a probatoriului administrat pentru verificarea executării corespunzătoare a acesteia, relativ la obligațiile care îi incumbă intimatei reclamante - activitate incompatibilă cu judecata în recurs, din perspectiva dispozițiilor art. 304 C. proc.

civ. Un element al situației de fapt - originalitatea obiectului esențial al obligațiilor intimatei reclamante, confirmat prin ambele hotărâri pronunțate în cauză ca aparținând convenției părților, nu impune însă o reapreciere ca situație de fapt din partea prezentei instanțe, acesta putând fi analizat în raport cu relevanța juridică acordată, în conformitate cu dispozițiile art. 314 C.proc.civ, în vederea aplicării corecte a legii la împrejurări de fapt ce au fost pe deplin stabilite. A fost reținută de instanță o originalitate relativă, considerată insuficientă în infirmarea pretențiilor intimatei reclamante, cu motivarea că o deficiență în acest sens nu a fost ridicată de pârâtă cu prilejul alegerii scriptului sau vizionarii produsului și nici nu ar afecta, în sine, obiectivele vizate.

S-a avut în vedere în acest context și expertiza ORDA, care a concluzionat că există o mare probabilitate ca la realizarea videoclipului autorii să se fi inspirat din videoclipul eBay, preluând de la acesta, pe lângă idee și o serie de elemente de recuzită sau vestimentare ori tipologii comportamentale, realizându-se însă, datorită amprentelor personale a autorului, o operă relativ (nu absolut) originală, care, prin modul concret de realizare scenică/regizorală, nu prejudiciază drepturile de autor ale operei preexistente (clipul eBay). În susținerea respingerii pretențiilor intimatei reclamante, cu efecte asupra tuturor fundamentelor acestora, recurenta pârâtă se prevalează și de acest element convenit între părți, pe calea excepției de neexecutare, analizată în cauză ca efect specific al convenției părților, alături de forța obligatorie a acesteia, reglementată de dispozițiile art. 969 C. civ.

- vechiul C. civ., întrucât ambele instanțe au făcut aplicarea acestuia în cauză, iar prin cererea de recurs s-au invocat dispozițiile noului C. civ., fără a se formula critici de nelegalitate, așa cum impune art. 302 1 alin. (1) lit. c) C. proc. civ. Originalitatea relativă nu este echivalentul originalității, convenită de către părți, cerință impusă și de dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, iar opera derivată, definită de art. 8 din aceeași lege ca fiind opera creată plecând de la una sau mai multe opere preexistente, nu se circumscrie raporturilor contractuale dintre părți. Originalitatea impunea ca obiectul raporturilor contractuale să fie creat de cel care și-a asumat calitatea de autor - intimata reclamantă, fără inspirații sau adaptări din alte creații intelectuale.

Intenția recurentei pârâte de a deține lucrări originale, în sensul definit, și de a beneficia de toate drepturile conferite de acestea, rezultă și din convenția părților, în sensul cesiunii drepturilor de proprietate intelectuală asupra operelor și a interpretărilor/execuțiilor incluse în materialul publicitar, create și produse în cadrul prestării de servicii de comunicare comercială, în conformitate cu prevederile contractului, agenția garantând că opera încorporată în materialul publicitar realizat de către aceasta, respectiv de salariații săi ori de alți subcontractanți ai săi, pentru a fi exploatată de către client ori în beneficiul acestuia este originală și nu încalcă dreptul de autor, drepturile conexe sau un alt drept de proprietate intelectuală aparținând sau exercitat în condiții legale de terț [art. 13 alin. (2)]. Argumentul că această deficiență nu a fost valorificată anterior de către recurenta pârâtă nu poate fi reținut, atât timp cât pentru sublinierea acesteia a fost necesară opinia unui specialist, care dată fiind instituția în care își desfășoară activitatea a avut la dispoziție informațiile necesare, iar partea, în executarea cu bună credință a convenției, nu își putea pune problema unei eventuale inspirații dintr-o creație intelectuală existentă deja pe piața publicitară, făcând numai verificările tehnice aferente.

Această deficiență, dat fiind specificul ei, putea fi descoperită și după vizionare sau finalizarea convenției, îndreptățind-o pe recurenta pârâtă la demersul juridic necesar. Nu este de neglijat totodată nici posibilul conflict în care s-ar fi putut afla recurenta pârâtă cu titularul drepturilor asupra celeilalte creații intelectuale, ce ar fi putut genera o altă analiză a executării raporturilor contractuale, din perspectiva aceluiași aspect. În egală măsură, nu se poate nega afectarea obiectivului recurentei pârâte, urmărit și concretizat în convenția încheiată cu intimata reclamantă, dat fiind scopul pentru care lucrările au fost solicitate și competiția existentă pe piața publicitară.

Neexecutarea reclamată este suficient de importantă față de obiectivul, scopul urmărit de parte, iar aceasta nu se datorează faptei însăși a celui ce invocă excepția, fiind suficientă în susținerea apărărilor recurentei pârâte, din perspectiva dispozițiilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ. În considerarea acestor argumente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, urmând ca, făcând aplicarea art. 312 alin. (1) și art. 296 alin. (1) C. proc. civ., să dispună admiterea cererii și modificarea deciziei în tot, în sensul respingerii ca nefondat a apelului declarat împotriva sentinței primei instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de pârâta SC B. SA împotriva Deciziei nr. 83A din data de 10 februarie 2016 a Curții de Apel București, secția a IV-a civilă. Modifică decizia în tot în sensul că respinge, ca nefondat, apelul declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva Sentinței nr. 1649 din data de 26 septembrie 2013 a Tribunalului București, secția a V-a civilă. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 25 octombrie 2016. Procesat de GGC - GV