ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 63/2017

Decizia nr. 63/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 20 martie 2014, reclamanta A. Orșova a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B., anularea Deciziei nr. 79 din 19 februarie 2014 privind soluționarea contestației, precum și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 04 decembrie 2013, cu consecința exonerării de plata creanței bugetare în cuantum de 172.928,73 lei.

Prin sentința nr. 1961 din 19 iunie 2014, Curtea de Apel București a respins acțiunea formulată de reclamanta A. Orșova în contradictoriu cu pârâtul B., ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta A. Orșova a declarat recurs, solicitând casarea hotărârii și, în rejudecare, admiterea acțiunii.

2.1. Principalele argumente invocate;

Arată recurenta-reclamantă că, în cursul anului 2009, a încheiat cu C., prin D. Oltenia un contract de finanțare prin Programul Operațional Regional 2007-2013 Axa prioritară 5, având ca obiect acordarea unei finanțări nerambursabile pentru implementarea proiectului „Amenajare faleză turistică în Municipiul Orșova, etapa a II-a”.

Lucrarea fiind complexă, a dorit selectarea unei firme de construcții cu experiență în execuția de lucrări similare și cu personal de specialitate care să urmărească, pe tot parcursul derulării contractului, execuția lucrărilor. Astfel, solicitarea ca ofertanții să prezinte contracte de muncă pentru responsabilul tehnic cu execuția - RTE și pentru responsabil calitate - CQ nu este o condiție restrictivă, întrucât firmele de construcții au personal responsabil cu calitatea și responsabili tehnici cu execuția atestați, astfel că niciun ofertant nu a contestat impunerea acestui criteriu.

Aplicarea unor cerințe minime pentru lucrările/serviciile ce urmau a fi achiziționate nu reprezintă o cerință restrictivă, introdusă cu scopul de a favoriza un singur operator economic.

Factorii de evaluare au fost înscriși în fișa de date a achiziției, unde a fost precizată ponderea acestora și algoritmul de calcul. Factorii de evaluare respectă dispozițiile art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, având legătură directă cu natura și obiectul contractului de achiziție publică.

Mai invocă recurentul și nerespectarea principiului neretroactivității legii civile, pentru că pârâtul a aplicat retroactiv prevederile O.U.G. nr. 66/2011, pentru o faptă petrecută când nu era în vigoare. A aplicat condiții și sancțiuni care nu existau și nu erau în vigoare la data la care autoritatea a arătat în documentație condițiile pentru participarea la licitație.

Art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor se valorifică, la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, tot în baza O.G. nr. 79/2003, act normativ care nu prevedea instituția corecției financiare care să fie aplicată pentru condiții restrictive prevăzute de autoritățile contractante la atribuirea licitațiilor pentru lucrări publice. Deci, condițiile legale incidente în cauză nu pot fi decât cele de la momentul atribuirii ofertei, în anul 2009, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 și O.G. nr. 79/2003.

De asemenea, pârâtul se prevalează de propria culpă pentru că, deși avea posibilitatea de a sesiza pretinsele nereguli de la momentul realizării verificărilor pentru acordarea prefinanțării, a înțeles să aplice sancțiunea la un moment la care lucrările au fost finalizate, punând în pericol principiul securității juridice.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât B. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea sentinței instanței de fond.

Susține intimatul-pârât că, potrivit art. 9 alin. (19) din contractul de finanțare cod SMIS, beneficiarul este obligat să permită, pe întreaga durată de valabilitate a contractului, E. și oricăror altor persoane autorizate să verifice modul de implementare a proiectului. De asemenea, art. 2 alin. (2) prevede, referitor la durata de valabilitate a contractului, că acesta își păstrează valabilitatea 5 ani după expirarea perioadei de implementare.

Faptul că neregulile nu au fost sesizate în etapele intermediare de verificare nu absolvă beneficiarul de asumarea răspunderii la acest moment ulterior când, în urma controlului efectuat în baza O.U.G. nr. 66/2011, s-au depistat abateri de la legislația achizițiilor publice.

Referitor la actul normativ aplicabil și la încălcarea principiului neretroactivității, O.G. nr. 79/2003 ar fi fost aplicabilă numai în situația în care controlul ar fi fost deja început la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. De asemenea, dacă s-ar fi desfășurat controlul sub incidența O.G. nr. 79/2003, întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă ar fi devenit neeligibilă, putându-se aplica o corecție de 100%.

Referitor la temeinicia abaterilor reținute prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 04 decembrie 2013, legiuitorul stabilește două variante alternative, și nu cumulative, cu privire la implicarea personalului de specialitate, lăsând ofertantului dreptul de a alege cu privire la forma juridică în care personalul de specialitate va fi implicat în executarea contractului. Însă, cerința de a prezenta contractul de muncă pentru RTE și CQ reprezintă, în fapt, impunerea obligației angajării personalului solicitat, restricționând participarea unor potențiali ofertanți, pentru că obligă la efectuarea de angajări fără ca ofertantul să aibă certitudinea câștigării procedurii de achiziție publică. Astfel, interzice, practic, accesul la procedură al operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea contractului.

Și cerința minimă referitoare la subcontractanți, care urmează să îndeplinească mai mult de 9% din contractul de achiziție publică, este impusă cu depășirea dreptului conferit de lege, pentru că autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți.

De asemenea, autoritatea contractantă nu a detaliat modalitatea de acordare a punctajelor pentru factorii de evaluare menționați la Secțiunea Criterii de atribuire astfel încât să permită verificarea modului de punctare a ofertanților, în vederea stabilirii corectitudinii procedurii de atribuire. Lipsa unei metodologii obiective de calcul a factorilor de evaluare face imposibilă predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerințelor impuse ofertanților cu privire la factorii de evaluare.

4.1.Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru;

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 16 decembrie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea din 28 ianuarie 2016, completul de filtru a constatat, în funcție de conținutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

4.2. Cu privire la fondul recursului;

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

4.2.1. În ceea ce privește motivul de recurs vizând nerespectarea principiului neretroactivității legii civile, se reține că, prin Încheierea de ședință din data de 24 martie 2016, s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluționarea cauzelor C-260/14 și C-261/14, aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaște dacă, în prezenta cauză, dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile, chestiune devenită importantă după pronunțarea Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66 din 26 februarie 2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003”.

În raport de aceste dispoziții legale, instanțele de judecată, prin interpretarea per a contrario, au aplicat dispozițiile ordonanței pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu sunt în curs de desfășurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul „activităților în curs de desfășurare”, a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituțională a mai constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În cauza de față, contractul de finanțare din 21 septembrie 2009, cod SMIS, și contractul de servicii verificat, din 21 mai 2010, încheiat de autoritatea contractantă A. Orșova și Asociația SC F. SA și SC G. SA, au fost încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă controlul și actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate și, respectiv, încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, în anul 2012, respectiv 2013 și 2014.

Întrucât pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene se aflau cauzele C-260/14 și C-261/14 ce urmau să dezlege aceeași problemă a neretroactivității legii, s-a dispus suspendarea judecării recursului.

Prin Hotărârea Curții din 26 mai 2016, s-a statuat că „principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.

În considerentele hotărârii, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a amintit jurisprudența sa constantă și anume, Hotărârea din 03 septembrie 2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat.

Din cuprinsul deciziei Curții Constituționale reiese faptul că este permisă a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanțelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii.

Neregulile în discuție au constat în nerespectarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Aplicarea corecțiilor financiare s-a realizat în temeiul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CCE nr. 1083/2006 și a art. 1 din Regulamentul CCE, Euroatom nr. 1988/95 al Consiliului Uniunii Europene, acte în vigoare la data săvârșirii neregulii.

De asemenea, conform hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene, instanța națională va reține că suntem în prezența efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislației.

Recurenta-reclamantă nu este prejudiciată de aplicarea corecției financiare conform O.U.G. nr. 66/2011, deoarece, cum deja s-a arătat, s-a aplicat legislația europeană care era în vigoare la data încheierii contractului de finanțare și a contractului de achiziție publică.

4.2.2. În ceea ce privește restul susținerilor recurentei, vizând aplicarea unor cerințe restrictive, Înalta Curte apreciază că instanța de fond a reținut corect noțiunea de „neregulă”, abatere de la legalitate, pentru care legiuitorul a impus stabilirea de corecții financiare.

Instanța de contencios administrativ a fost învestită cu o acțiune vizând contractul de finanțare nerambursabilă din 21 septembrie 2009, încheiat de C., în calitate de E., și de D. Oltenia, în calitate de Organism Intermediar, cu A. Orșova, în calitate de beneficiar.

Prin acest contract, beneficiarul a primit finanțare nerambursabilă pentru implementarea proiectului din 22 septembrie 2008, cod SMIS, intitulat „Amenajare faleză turistică în Municipiul Orșova, etapa a II-a”. Perioada de implementare a proiectului a fost de 14 luni, contractul păstrându-și valabilitatea 5 ani după expirarea perioadei de implementare.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 04 decembrie 2013, Direcția de constatare și stabilire nereguli - Serviciul constatare și stabilire nereguli - POR din cadrul B. a aplicat o corecție de 5% din valoarea contractului verificat, contractul de execuție lucrări din 21 mai 2010, încheiat de autoritatea contractantă A. Orșova cu Asociația SC F. SA și SC G. SA.

Valoarea creanței bugetare a fost de 172.928 lei, din care 138.908,14 lei contribuție din fondurile Uniunii Europene, iar 34.020,95 lei T.V.A. nerecuperabilă.

Împotriva notei de constatare a neregulilor, A. Orșova a formulat contestație, respinsă ca neîntemeiată de H. din cadrul B. prin Decizia nr. 79 din 19 februarie 2014.

Înalta Curte reține că, prin Fișa de date a achiziției, cap. V - Criterii de calificare și/sau selecție, recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a formulat, ca cerințe minime obligatorie, printre altele:

- la pct. V.4 - Capacitatea tehnică sau profesională, prezentarea pentru specialiștii cu sarcini-cheie în îndeplinirea contractului (responsabil tehnic cu execuția - RTE, responsabil calitate - CQ) a contractelor de muncă, în copie legalizată.

- la pct. V.9 - Informații privind subcontractanții, pentru subcontractanții care îndeplinesc mai mult de 9% (în exprimare valorică) din contractul de achiziție publică obligația de a completa Formularul IG-CA - Informații generale/Declararea cifrei de afaceri și să prezinte documentele de eligibilitate.

- la pct. VII - Criterii de atribuire, subfactorii de evaluare nu au fost detaliați și punctajul stabilit pentru aceștia nu permite verificarea modului de punctare a ofertanților în vederea stabilirii corectitudinii procedurii de atribuire.

Prin acțiunea introductivă de instanță, reclamanta A. Orșova a solicitat anularea notei de constatare și a deciziei de soluționare a contestației, formulându-și apărări, după cum a reținut și prima instanță, doar în ceea ce privește abaterea ce i-a fost imputată cu privire la prezentarea de contracte de muncă pentru specialiștii cu sarcini-cheie în îndeplinirea contractului.

După cum s-a consemnat la pct. 2.1. al prezentei decizii, prin recursul formulat, recurenta-reclamantă a criticat cele reținute de prima instanță referitor la cerința referitoare la specialiștii RTE și CQ și, în plus, la cerința privind subfactorii de evaluare.

Recursul poate fi exercitat numai pentru motive ce au făcut analiza instanței de fond, și care, implicit, au fost cuprinse în acțiunea introductivă de instanță. Aceasta este una din aplicațiile principiului legalității căilor de atac și se explică prin aceea că, în recurs, pot fi invocate doar criticile aduse în fața instanței de fond și care au fost analizate de aceasta. Numai în acest fel se respectă principiul dublului grad de jurisdicție, deoarece, în ipoteza contrară, s-ar ajunge la situația ca anumite apărări, susțineri ale părților, să fie analizate pentru prima dată de instanța învestită cu calea extraordinară de atac.

Astfel, criticile recurentei-reclamante, formulate direct în recurs cu privire la cerința referitoare la factorii de evaluare, nu pot face obiectul analizei instanței de control judiciar.

Înalta Curte asupra criticilor vizând prezentarea pentru specialiștii cu sarcini-cheie în îndeplinirea contractului (responsabil tehnic cu execuția - RTE, responsabil calitate - CQ) a contractelor de muncă, în copie legalizată, reține că, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

„(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.

Conform art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

„(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.”

Din cuprinsul dispozițiilor legale citate anterior, rezultă că legiuitorul a înțeles să interzică solicitarea îndeplinirii unor cerințe minime care pot conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Dacă sunt impuse cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Prin impunerea cerinței de a fi depuse, de către operatorii economici, contractele de muncă ale specialiștilor RTE și CQ, s-a restricționat participarea acelor operatori care nu aveau angajați astfel de specialiști, însă, potrivit art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, ar fi putut prezenta angajament de participare, în special pentru asigurarea controlului calității.

Astfel, cerința impusă conduce la restricționarea participanților la procedura achiziției, fără nicio justificare clară/legală a autorității contractante în nota justificativă care să vizeze motivele pentru care sunt înlăturați participanții care nu au specialiști angajați.

Prin urmare, au fost încălcate normele privind derularea procedurii achiziției publice, fiind impuse condiții/cerințe de calificare restrictive, care conduc la restrângerea concurenței și încălcarea principiilor instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, neregula reținută îndeplinește condițiile cerute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora prin neregulă se înțelege „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene, bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Restul alegațiilor recurentei, referitoare la invocarea propriei culpe a pârâtului și la principiul securității juridice, nu pot fi avute în vedere, pârâtul putând verifica executarea proiectului și respectarea obligațiilor asumate de către beneficiar în tot cursul perioadei de valabilitate a contractului de finanțare.

În concluzie, față de considerentele expuse, se reține că este corectă sentința recurată care confirmă legalitatea actelor administrative atacate.

4.2.2. Soluția instanței de recurs;

Față de cele ce preced, Înalta Curte constată, potrivit art. 496 C. proc. civ., că recursul declarat în cauză este nefondat, astfel că îl va respinge ca atare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. Orșova împotriva sentinței nr. 1961 din 19 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 19 ianuarie 2017.