ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 340/2017

Obiectul litigiului dedus judecății; Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 13 septembrie 2013, sub nr. x/2/2013, reclamanta A. Buzău a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B., anularea Deciziei nr. 123 din 07 august 2013 emisă de pârât, urmare a soluționării contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 07 iunie 2013.

Hotărârea primei instanțe; Prin sentința civilă nr. 96 din 15 ianuarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost admisă în parte acțiunea formulată de reclamanta A. Buzău, în contradictoriu cu pârâtul B., au fost anulate Decizia nr. 123 din 07 august 2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 07 iunie 2013 emise de pârât, s-a dispus restituirea sumelor reținute și respingerea, în rest, a acțiunii reclamantei.

Calea de atac exercitată în cauză; Împotriva sentinței civile nr. 96 din 15 ianuarie 2014 a declarat recurs în termen legal pârâtul B., invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. În dezvoltarea recursului, au fost învederate, în esență, următoarele: 3.1. În ceea ce privește susținerile instanței de fond referitoare la inexistența unui prejudiciu în prezenta cauză, se impune a se observa faptul că a fost săvârșită o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Potrivit acestor prevederi legale, pentru a fi în prezenta unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. În speță, neregula constă în acțiunea intimatei-reclamante de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare. Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit. Din analiza definiției neregulii se observă sancționarea abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate care prejudiciază/au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetele comunităților europene printr-o sumă plătită necuvenit. Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice. Prin urmare, este lipsită de temei legal afirmația instanței de fond potrivit căreia „existența unui prejudiciu sau posibilitatea producerii unui astfel de prejudiciu este exclusă, deoarece în urma procedurii de achiziție s-a obținut un preț foarte bun (...)”. 3.2. În ceea ce privește fondul cauzei, se impune a se constata că sentința atacată nu face referire nici la susținerile reclamantei, nici la susținerile pârâtului, limitându-se la a aprecia, fără niciun temei legal, netemeinicia și „nelegala măsură de aplicare a unei corecții financiare de 5% reclamantei”. Referitor la solicitarea intimatei-reclamante, ca rezultatul exercițiilor financiare la 31 decembrie 2008, 31 decembrie 2009 și 31 decembrie 2010 să fie pozitiv, sunt incidente prevederile art. 178 alin. (2) și art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 din H.G. nr. 925/2006. Având în vedere aceste texte de lege, precizarea în Fișa de date a achiziției a cerinței conform căreia rezultatul bilanțurilor contabile la 31 decembrie 2008, 31 decembrie 2009 și 31 decembrie 2010 trebuie să fie pozitiv a condus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire. Autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe și să elaboreze în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției. În nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională și la situația economico-financiară din 20 iunie 2011 nu există nicio motivare referitoare la rezultatul aferent exercițiilor financiare ce trebuie să fie pozitiv. Având în vedere prevederile art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea la dispoziție suficiente elemente care să indice starea situației economico-financiare a societății prin prezentarea bilanțului contabil, nu din faptul că societatea a înregistrat profit. Obținerea de profit nu prezintă o importanță deosebită pentru faza de atribuire a contractului, restricționând în acest mod participarea unor potențiali candidați care ar fi putut prezenta situații dezavantajoase pentru ei în acest sens la momentul respectiv. Obținerea de profit nu este o informație relevantă pentru viitor, întrucât poate fi doar conjucturală, ci mai degrabă analiza situației în ansamblu a societății din punct de vedere economico-financiar poate furniza informații despre starea societății și mai ales despre o previziune a evoluției acesteia. Din analiza documentelor existente la dosar nu rezultă ca autoritatea contractantă a prezentat o justificare în măsură să ofere informații privitoare la cele menționate și care să constituie un element obiectiv și suficient pentru dovedirea capacității operatorilor economicii de a finaliza contractul. În concluzie, recurentul-pârât a solicitat, în temeiul art. 488 pct. 8 C. proc. civ., și art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, admiterea recursului, casarea sentinței civile nr. 96 din 15 ianuarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București și, pe cale de consecință, menținerea Deciziei nr. 123 din 07 august 2013 și a Notei de constatare din 07 iunie 2013.

Apărările formulate în cauză Intimata A. Buzău a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nefondat și menținerea, ca temeinică și legală, a sentinței civile nr. 96 din 15 ianuarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, apreciind că în mod corect prima instanță a reținut că în cazul de față nu poate fi vorba despre existența unui prejudiciu nici măcar potențial.

Procedura derulată în fața instanței de recurs; Prin încheierea din data de 17 februarie 2015 s-a constatat că raportul întocmit de magistratul - asistent respectă cerințele art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. și s-a dispus comunicarea acestuia, în temeiul art. 493 alin. (4) din acest act normativ, cu mențiunea că părțile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului în termen de 10 zile de la comunicare. Prin încheierea din data de 26 mai 2015 s-a dispus, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., admiterea în principiu a recursului și fixarea unui termen pentru judecata pe fond a acestuia la data de 20 octombrie 2015. La această dată, instanța a suspendat judecata cauzei, în baza art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., până la pronunțarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a unei hotărâri preliminare în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14. Cauza a fost repusă pe rol la data de 7 februarie 2017, în temeiul art. 415 rap. la art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., la cererea recurentului B., cerere înregistrată la instanță la data de 3 octombrie 2016. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză; Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare. Problema esențială care se impune a fi dezlegată în cauză este aceea de a stabili dacă a existat sau nu o neregulă, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de execuție lucrări din 10 august 2011. Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește „neregula” ca fiind „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”. Se observă astfel, că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit. (i) Referitor la existența unei abateri în procedura de achiziție publică Pentru a dispune aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea contractului, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 07 iunie 2013 s-a reținut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 alin. (1) și art. 9 din H.G. nr. 925/2006. S-a apreciat că instituirea în Fișa de date a achiziției a cerinței conform căreia rezultatul exercițiilor financiare la 31 decembrie 2008, 31 decembrie 2009 și 31 decembrie 2010 să fie pozitiv a condus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire. În acest sens, dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”. De asemenea, art. 185 alin. (1) din același act normativ precizează că: „Demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi: (...); b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută în legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul”. Conform art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006: „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit”. Prin hotărârea pronunțată în cauză, prima instanță s-a limitat la analiza existenței unei nereguli prin raportare exclusiv la condiția prejudiciului, fără a examina dacă a existat sau nu o abatere de la prevederile legale sau contractuale prin instituirea cerinței ca rezultatul exercițiilor financiare în cei trei ani anteriori procedurii de achiziție publică să fie unul pozitiv. În opinia intimatei-reclamante, cerințele minime obligatorii au fost elaborate strict în condițiile legii aplicabile la acel moment. Au fost invocate în acest sens prevederile art. 178 alin. (1) și art. 185 (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 44 alin. (2) lit. b) și art. 47 din Directiva nr. 2004/18, care dau autorității contractante libertatea de alegere a cerințelor minime obligatorii, precum și complexitatea ridicată a contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit. În această privință, un prim aspect care se impune a fi subliniat este acela că dreptul autorității contractante de a stabili anumite cerințe minime de calificare și selecție referitoare la situația economică și financiară este unul legal și nu a fost contestat în cauză. Ceea ce s-a invocat prin actele administrative contestate a fost faptul că, în exercitarea acestui drept, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care interzic impunerea unor cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. În acord cu punctul de vedere exprimat de recurentul-pârât, Înalta Curte apreciază că, prin impunerea cerinței ca rezultatul exercițiilor financiare să fie unul pozitiv, autoritatea contractantă a stabilit limite pentru potențiali ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului ce urma să fie atribuit. A fost restricționată astfel participarea la procedura de atribuire a acelor operatori economici care, deși nu au înregistrat un rezultat financiar pozitiv la momentul de referință stabilit de autoritatea contractantă, ar fi fost în măsură să aducă la îndeplinire executarea contractului. Cerința impusă nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului, întrucât obținerea de profit poate fi doar una conjucturală, neputându-se considera că doar acei operatori economici care au înregistrat profit în toți cei trei ani precizați de autoritatea contractantă au capacitatea de a finaliza cu succes executarea contractului. Prin urmare, în mod legal s-a reținut în sarcina intimatei-reclamante existența unei abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de execuție lucrări din 10 august 2011. (ii) Referitor la existența unui prejudiciu; Pentru a dispune anularea actelor administrative contestate, prima instanță a reținut, în esență, că nu se poate vorbi despre existența unui prejudiciu la bugetul Uniunii Europene sau a fondurilor publice naționale, nici măcar potențial, în contextul în care: - cerințele considerate ca fiind restrictive nu au fost contestate de niciun potențial participant la licitație și nici nu s-au solicitat clarificări în privința acestora; - la procedură a participat un număr foarte mare de ofertanți, iar respingerea unei oferte din cele 10 prezentate nu a avut nicio legătură cu cerința apreciată ca fiind restrictivă; - prețul obținut a fost mult mai mic decât valoarea estimată a contractului și nu s-a făcut dovada că serviciile prestate ar fi fost necorespunzătoare din cauza prețului mic de achiziție; - nu se poate pune semnul egalității nici între prejudiciu și suma plătită necuvenit și nici între acestea și cheltuielile nejustificate ori costurile neeligibile. În dezacord cu constatarea și argumentele invocate de prima instanță Înalta Curte reține că în cauză este îndeplinită condiția prejudiciului în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, din definiția legală a noțiunii de „neregulă” rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii europene și/sau fondurile publice naționale aferente, ci și o abatere care are potențialul de a produce un prejudiciu, chiar dacă acesta nu s-a produs efectiv. Producerea a unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii și conduce la retragerea sprijinului financiar obținut. Din această perspectivă, nu prezintă relevanță faptul că prețul obținut a fost mult mai mic decât valoarea estimată a contractului și nici împrejurarea că la procedură a participat un număr mai mare de ofertanți și că nu s-au înregistrat contestații ori solicitări de calificări în privința cerinței apreciate ca fiind restrictivă. Nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice prejudiciază evident bugetul Uniunii Europene și cel public, prețul plătit pentru achiziții nefiind cel rezultat în urma desfășurării legale a procedurii, cu respectarea principiilor liberei concurențe și al egalității de tratament între ofertanți. Prin încheierea contractului de finanțare, intimata-reclamantă a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat, potrivit art. 9 alin. (25) din contract, să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, cu precizarea că nerespectarea acestora conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate. Prin urmare, în mod legal s-a reținut prin actele administrative contestate existența unei nereguli, accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate. Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza, respingerea acțiunii reclamantei, ca nefondată.