ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3164/2016

Asupra recursului de față, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 12.08.2013, reclamantele A. S.A., B. și C., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F), au solicitat anularea ordonanțelor CNVM enumerate, precum și a actelor subsecvente emise de către C.N.V.M. ca răspuns la plângerea prealabila (contestație), respectiv: Ordonanța CNVM nr. 367 din 01 noiembrie 2012; Ordonanța CNVM nr. 369 din 01 noiembrie 2012; Ordonanța CNVM nr. 371 din 01 noiembrie 2012; Decizia CNVM nr. 127 din 12 februarie 2013; Decizia CNVM nr. 130 din 12 februarie 2013 și Decizia CNVM nr. 131 din 12 februarie 2013.

În subsidiar, reclamantele au solicitat înlocuirea sancțiunilor cu avertisment.

Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 3909 din 09.12.2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulată de reclamantele A. S.A., B. și C. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

Recursul

Împotriva acestei sentințe au formulat recurs reclamantele A. S.A. și B. solicitând admiterea recursului, casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței care a judecat fondul cauzei, și, în subsidiar, rejudecarea cauzei de către instanța de recurs.

În motivarea cererii de recurs au invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin (1) pct. 6 noul C. proc. civ. "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii.." și pct. 8 "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșita a normelor de drept material".

Cu privire la primul motiv de recurs au arătat că instanța omite sa analizeze următoarele motive: sancționarea a fost făcută prin aplicarea retroactivă a unor acte normative, întrucât la data săvârșirii faptelor reținute in sarcina recurenților, limitele amenzilor erau diferite de cele aplicate de CNVM.

Controlul tematic efectuat de CNVM, care a generat sancțiunile contestate in prezenta plângere, a fost efectuat în perioada 11.10.2012-18.10.2012, dar controlul a avut în vedere activitatea S.S.I.F. cuprinsă între 01.10.2010 -18.10.2012.

O.U.G. nr. 32/2012 a intrat în vigoare la data de 10.07.2012, dată de la care operează și modificarea Legii nr. 297/2004 în partea referitoare la: descrierea faptelor ce constituie contravenții și modificarea cuantumului amenzilor.

În aceste condiții, faptele apreciate drept contravenții, săvârșite anterior datei de 10.07.2012, trebuiau sancționate în limitele stabilite de art. 276 din Legea nr. 297/2004 (în forma anterioară modificării) cu consecința aplicării unor amenzi mult mai mici, dacă faptele reținute pot fi calificate drept contravenții.

Ordonanțele de sancționare, prin raportare la cuantumul amenzii, au fost aplicate retroactiv, în sensul că pentru fapte apreciate ca fiind contravenții, săvârșite anterior O.U.G. nr. 32/2012, au fost aplicate sancțiunile reglementate de această ordonanță.

Potrivit art. 12 alin. (2) din O.G. 2/2001, daca sancțiunea prevăzuta în noul act normativ este mai ușoara se va aplica aceasta. În cazul în care noul act normativ prevede o sancțiune mai grava, contravenția săvârșita anterior va fi sancționată conform dispozițiilor actului normativ în vigoare la data săvârșirii acesteia

Se mai susține că ordonanțele de sancționare încalcă principiul legalității incriminării precizându-se că începând cu 10.07.2012, odată cu intrarea în vigoare a O.U.G nr. 32/2012, Legea nr. 297/2004 respectă principul legalității incriminării, în sensul prezentării exacte a faptelor calificate drept contravenție.

Anterior O.U.G. nr. 32/2012, în cadrul Legii nr. 297/2004 se arăta că orice încălcare a dispozițiilor acestei legi poate constitui contravenție. Ulterior datei de 10.07.2012, dată la care au fost emise ordonanțele de sancționare, nerespectarea acestui principiu cu referire la lipsa incriminării de către legislația pieței de capital a unora dintre faptele sancționate lovește cu nulitatea actul de sancționare.

Recurentele reclamante invocă și lipsa competențelelor CNVM în administrarea altor legi în afară de Legea nr. 297/2004, O.U.G. nr. 32/2012 și a legislației secundare incidente.

Prin raportare la alin. (3) al art. 1 din Legea nr. 297/2004, CNVM are competențe în administrarea Legii nr. 297/2004 prin exercitarea prerogativelor stabilite în statutul său (reglementare, supraveghere, control și sancționarea încălcării dispozițiilor calificate drept contravenții în legislația primară sau legislația secundară - numai în măsura în care are o astfel de abilitare din partea legiuitorului, în speță nu există această abilitare).

În aceste condiții, faptele apreciate drept contravenții referitoare la: înregistrările din contabilitate (este în atribuția ANAF); încălcarea dispozițiilor art. 24 din O.U.G. nr. 99/2006 (această ordonanță este administrată de către B.N.R., iar încălcarea dispozițiilor art. 24 din O.U.G. nr. 99/2006 nu constituie contravenție, conform acestei ordonanțe de urgență) nu sunt în competența CNVM/ASF, sens în care sancțiunile aplicate pentru faptele pretins încadrate în aceste fapte sunt nelegale, emise cu încălcarea competenței materiale stabilite de lege pentru organul constatator.

Referitor la cel de-al doilea motiv de recurs, recurentele reclamante arată că hotărârea instanței de fond face o aplicare greșita a normelor de drept material prin raportare la încălcarea principiul legalității incriminării.

În esență, pornind de la jurisprudența Curții Constituționale, cu referire la legalitatea incriminării în materie contravențională, asimilată procedurii din materia penală, critică soluția instanței de fond care face o încadrare cu caracter general a faptelor prezentate ajungând la concluzia ca orice încalcare a legii pieței de capital sau a regulamentelor CNVM constituie contravenție. Or, odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 32/2012, Legea nr. 297/2004 respectă principul legalității incriminării, în sensul prezentării exacte a faptelor calificate drept contravenție.

Se susține în cererea de recurs că, deși instanța de fond reține că neînregistrarea în contabilitate reprezintă un singur fapt material care nu constituie prin el însuși o fapta contravențională, consideră că printr-o inacțiune unică a fostului administrator au fost săvârșite mai multe contravenții de către actuale persoane din conducere.

Cu privire la motivele invocate de către reclamanți și anume: sancțiunile dispuse în sarcina societății, a Președintelui Consiliului de Administrație, a Conducătorilor și a Controlului Intern sunt excesive, întrucât multitudinea de sacțiuni dispuse se face prin raportare la o singură normă legală cu caracter sancționator general și anume nerespectarea regulilor de conduită prevăzute la art. 26 alin. (1), art. 27 și art. 28 alin. (1) și (7) din legea pieței de capital și au fost aplicate sancțiunile maxime prevăzute de lege pentru încadrarea efectuată, recurentele reclamante fac referire la considerentele reținute de instanța de fond sub acest aspect susținând că, deși fapta este una singura în materialitatea ei și anume neinregistrarea in contabilitate a unor contracte de împrumut (situație pentru care legea prevede ca soluție rectificarea documentelor contabile) în speță, culpa aparținând unei singure persoane și anume președintele Consiliului de Administrație la momentul respectiv, D., care a omis sa informeze societatea despre acele contracte, organul de control extrapolează și ajunge la concluzia ca au fost săvârșite mai multe contravenții atât de către societate, cât și de către conducători, control intern și președinte Consiliului de Administrație la momentul controlului neținând seama ca aceste persoane s-au aflat într-o eroare de fapt.

Din această perspectivă greșită a organului de control se confundă efectele faptei menționate cu fapte materiale distincte și anume: faptul că nu au fost înregistrate în contabilitate operațiunile respective a avut ca efect raportarea unor solduri contabile incorecte, situație care a avut ca efect prezentarea unor informații incorecte, situație care a avut ca efect raportări mai puțin fidele, situație care a avut ca efect informarea eronată a controlului intern și a conducătorilor și, respectiv, a avut ca efect neimplementarea corespunzătoare a politicilor privind evaluarea riscurilor.

Toate aceste situații de fapt pe care organul de control le consideră fapte materiale distincte sunt efectele unei singure fapte materiale, or pentru o singură faptă materială, legea prevede existența unei singure contravenții și, respectiv, a unei singure sancțiuni principale.

Mai mult, instanța omite să analizeze circumstanțele fiecărei fapte într-un mod obiectiv și să procedeze la verificarea culpei fiecărei persoane incriminate de actul de control.

Se invocă, de asemenea, caracterul general al analizei instanței de fond cu privire la contravențiile săvârșite de societate și conducătorii acesteia apreciindu-se că instanța asimilează ineficacitatea unor masuri cu o contravenție.

Raportările nu au fost false, ci evidențele contabile au fost greșite (datorita unei erori de fapt) ceea ce este o neregulă contabilă și nu o contravenție.

Totodată, analiza privind riscul societății este generală și făcuta cu o interpretare greșita a normelor legale cu privire la risc și cu o concluzie greșită a instanței privind așa-zisa stare de pericol.

Gradul de pericol social al faptei trebuia analizat prin raportare la prerogativele CNVM de a veghea asupra respectării dispozițiilor legale privind capitalul minim prevăzut de lege, or, in cazul de față, a fost respectată această cerință, capitalul de lucru al societății nu a scăzut sub capitalul minim prevăzut de lege, astfel încat nu exista pericol social prin afectarea lichidității societății astfel cum este prevăzuta prin lege.

Împrumutul nu a generat scăderea capitalului de lucru sub minimul legal (730.000 euro) și nici nu a generat prejudicii vreunui client, aceste fonduri fiind fonduri proprii ale societății, cu privire la care numai acționarii societății au drept de control (aspect de drept privat societar asupra căruia CNVM nu are competența și despre care CNVM recunoaște).

Conform normelor legale, riscul se analizează prin prisma preluării și executării ordinelor de tranzacționare de la client, întrucât SSIF-ul se obligă in solidar cu clientul să onoreze tranzacția și nu are nici o legătura cu operațiunile pe care le face societatea cu banii proprii.

Cu privire la analiza instanței asupra prezumtivei stări de pericol create datorită omisiunii schimbării specimenelor la instituții bancare la care societatea nu a mai avut activitate și deci nu s-au mai efectuat operațiuni bancare, recurentele reclamante arată că nu există pericolul social al faptei, nu s-au produs niciun fel de efecte juridice, întrucât dacă societatea ar fi dorit să efectueze operațiuni prin respectiva instituție bancară ar fi fost în situația de a înregistra în prealabil schimbarea specimenelor de semnătura în contextul in care societatea a înregistrat schimbarea de specimene în instiuțiile bancare cu care lucra în mod curent.

Pericolul despre care face vorbire instanța este pur ipotetic, iar o astfel de abordare nu poate fi asimilată in analiza unei contravenții. Analiza făcută de instanță este una cu caracter general și într-un mod abstract a faptelor considerate contravenții, ceea ce echivalează cu nemotivarea și încalcă principiul legalității incriminării.

Referitor la analiza instanței cu privire la susținerea reclamantelor privind "Teza 3 - A fost identificată o situație în care societatea nu a restituit, la solicitarea clientului, fondurile aparținând acestuia "este eronată, întrucât in mod evident culpa aparține clientului care nu a semnat cererea și nu societății.

Instanța face confuzie intre modalitățile de transmitere a ordinelor de tranzacționare și modalitățile de transmitere a solicitărilor de bani. Incriminează faptul ca societatea nu a contactat clientul pentru a-i pune in vedere sa complinească lipsurile cererii, deși Societatea a contactat clientul și i-a pus in vedere sa complinească lipsa semnăturii, ceea ce clientul a și făcut in cea de-a doua cerere.

Se mai susține în cererea de recurs că analiza instanței asupra "tezei 4- Societatea a păstrat disponibilități proprii în conturile destinate păstrării fondurilor clienților" este una abstractă, cu greșita apreciere a situației de fapt.

Cu privire la aceasta teză, reclamanții au arătat că societatea nu a păstrat disponibilități proprii in conturile destinate păstrării fondurilor clienților; contul in care se regăseau mai mulți bani decât fondurile clienților la data controlului era contul deschis de societate la E. in numele clienților; banii intrau in acest cont la cererea clienților și erau destinați pentru tranzacții in marja pe piața Sibex derivate. Conform regulamentelor pentru aceste tranzacții clienții datorează comisioane către SSIF. Din aceste comisioane reținute de la clienți la momentul tranzacției SSIF-ul plătește la sfârșit de luna comisionul datorat către E..

Respectivele disponibilități proprii reprezintă comisioane care se generează zilnic și care nu sunt in totalitate ale SSIF, ci sunt și ale E., iar decontarea se realizează la sfârșitul lunii. Acest cont nu poate fi regularizat zilnic pentru ca o parte din comisioane sunt datorate E. conform contractului semnat de către SSIF cu Casa de Compensare și a regulamentelor in vigoare.

Organul de control are datoria sa efectueze o analiza obiectiva a faptei tinând cont de toate circumstanțele de fapt raportate la normele de drept incidente, neputând face o analiză abstractă, fără a tine cont de posibilitatea societății de a pune in practică anumite norme legale.

Au mai arătat recurentele că sancțiunile dispuse in sarcina Președintelui CA, recurenta B. sunt excesive și nemotivate in fapt și in drept, întrucat multitudinea de sancțiuni dispuse se face prin raportare la o singura normă legala cu caracter sancționator general și anume nerespectarea regulilor de conduita prevăzute la art. 26 alin. (1), art. 27 și art. 28 alin. (1) și (7) din legea pieței de capital.

În urma actului de control nu au fost găsite nereguli in sarcina societății și anume: modul de păstrare și menținere a evidențelor privind valorile mobiliare și numerarul clienților a fost unul corect și in conformitate cu dispozițiile legale; modul de operare al societății in relația cu clienții a fost unul corect și in conformitate cu dispozițiile legale; din actul de control rezulta ca nici unul dintre clienții societății nu a fost prejudiciat.

Nu a fost respectat principiul proportionalității, întrucât: au fost aplicate sancțiunile maxime prevăzute de lege pentru încadrarea efectuata, (aplicând legea retroactiv) fără a fi realizată individualizarea sancțiunii raportată la circumstanțele personale și reale ale săvârșirii faptei și a conduitei făptuitorului.

În analiza unei singure fapte materiale, (neînregistrarea in contabilitate) pentru care culpa aparține unei singure persoane, se ajunge la concluzia greșita ca au fost săvârșite mai multe contravenții, puse in cascada in sarcina societății și a persoanelor din conducerea societății, fără a se face o analiza a conținutului constitutiv al contravenției in mod individual pentru fiecare persoana sancționată.

Nerespectarea principiului proportionalității rezultă și din lipsa incriminării de către legislația pieței de capital a unora dintre faptele reținute ca având natura unor contravenții în domeniul pieței de capital și lipsa competentei CNVM de a sancționa aceste fapte, greșita încadrare juridica dată faptelor reținute, greșita apreciere a situației de fapt, nemotivarea sancțiunilor, raportat la descrierea confuză și intr-un mod abstract a faptelor considerate contravenții.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 3 noiembrie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 24 februarie 2016 s-a admis în principiu recursul declarat de reclamanata A. S.A., prin lichidator F., și reclamanta B. împotriva sentinței nr. 3909 din 9 decembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Intimata - pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de recurs invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, față de următoarele considerente:

Primul motiv de recurs invocat este cel prevăzut de art. 488 pct. 6 noul C. proc. civ. care se referă la ipoteza în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Acest motiv de recurs nu poate fi reținut, întrucât sentința recurată cuprinde motivele de fapt și de drept care au fundamentat soluția instanței de fond, fiind respectate disp. art. 425 alin. (1) lit. b) noul C. proc. civ. potrivit cărora hotărârea va cuprinde (...) motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților. Se constată că soluția primei instanțe este susținută de considerentele sentinței care nu sunt nici contradictorii și nici străine de natura cauzei, argumentele prezentate justificând deopotrivă în fapt și în drept soluția de respingere a acțiunii ca neîntemeiată.

Referitor la critica vizând aplicarea retroactivă a ordonanțelor de sancționare, formulată prin raportare la împrejurarea că pentru fapte apreciate ca fiind contravenții, săvârșite anterior O.U.G. 32/2012, au fost aplicate sancțiunile reglementate de această ordonanță, Înalta Curte reține următoarele aspecte:

În perioada 11.10.2012-18.10.2012, CNVM a efectuat un control tematic la SSIF A. S.A., care a vizat perioada cuprinsă între 1.01.2010-18.10.2012, control finalizat cu emiterea ordonanțelor contestate în prezenta cauză și a altor ordonanțe de sancționare ce nu fac obiectul acestei cauze.

Potrivit Legii 297/2004, în forma anterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 32/2012, cuantumul sancțiunii cu amenda aplicată persoanelor juridice era stabilit între 0,5% - 5% din capitalul social vărsat, în funcție de gravitatea faptei săvârșite.

Ulterior modificării legii prin O.U.G. 32/2012, acest cuantum a fost stabilit între 0,1% - 5 % din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării, în funcție de gravitatea faptei săvârșite.

În ceea ce privește persoanele fizice, se reține că, potrivit reglementării anterioare intrării în vigoare a O.U.G. nr. 32/2012, cuantumul amenzii era cuprins între 500 RON și 50.000 RON, iar sancțiunile complementare erau: suspendarea autorizației, retragerea autorizației, interzicerea temporară de a mai desfășura unele activități și servicii ce cad sub incidența acestei legi.

Cuantumul sancțiunii cu amenda aplicată persoanelor fizice era cuprins, conform modificărilor aduse Legii nr. 297/2004 prin O.U.G. nr. 32/2012, între 1.000 RON și 50.000 RON, iar sancțiunile complementare erau: suspendarea autorizației, retragerea autorizației, interzicerea pentru o perioadă cuprinsă între 90 de zile și 5 ani a dreptului de a ocupa o funcție, de a desfășura o activitate sau de a presta un serviciu pentru care se impune autorizarea în condițiile acestei legi.

În speță, prin Ordonanța CNVM nr. 367 din 1 noiembrie 2012, reclamanta SSIF A. S.A. a fost sancționată cu amendă în cuantum de 40.907,2 RON și s-a dispus retragerea autorizației de funcționare.

Prin Ordonanța CNVM nr. 369 din 1 noiembrie 2012, reclamanta B., în calitate de președinte al Consiliului de Administrație și conducător al SSIF A. S.A., a fost sancționată cu amendă în cuantum de 50 000 RON, retragerea autorizației acordate pentru ocuparea acestor funcții și interdicția de a mai desfășura activități ce intră sub incidența reglementărilor pieței de capital pentru o perioadă de 5 ani.

Se constată că amenda aplicată recurentei reclamante - persoană fizică se încadrează în limitele prevăzute atât de reglementarea în vigoare anterioară O.U.G. nr. 32/2012, cât și de reglementarea ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 32/2012, sub acest aspect neputând fi reținut un element de nelegalitate a ordonanței de sancționare.

În cazul amenzii aplicate persoanei juridice se reține că aceasta reprezintă 5% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării, fiind vorba despre o lege nouă mai favorabilă, în condițiile în care, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 32/2012, procentul se raporta la capitalul social vărsat, ceea ce ar fi impus aplicarea unei amenzi într-un cuantum mult mai mare decât cel menționat în ordonanța contestată în cauza de față.

S-a mai invocat în cererea de recurs nerespectarea principiului legalității incriminării susținându-se că începând cu data de 10.07.2012, odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 32/2012, Legea nr. 297/2004 respectă acest principiu, în sensul prezentării exacte a faptelor calificate drept contravenție.

Anterior, în Legea nr. 297/2004 se arăta că orice încălcare a dispozițiilor acestei legi poate constitui contravenție.

Înalta Curte constată că, potrivit art. 272 din lege, în forma în vigoare anterioară O.U.G. nr. 32/2012, constituie contravenții următoarele fapte: a) încălcarea prevederilor prezentei legi ori ale reglementărilor emise de C.N.V.M. în aplicarea prezentei legi;

b) desfășurarea fără autorizație sau cu încălcarea oricărei condiții sau restricții prevăzute în autorizație, a oricăror activități sau operațiuni pentru care prezenta lege sau reglementările C.N.V.M. impun autorizarea;

c) nerespectarea regulilor prudențiale și de conduită;

d) nerespectarea măsurilor stabilite prin actele de control sau în urma acestora;

e) nerespectarea obligațiilor de auditare a situațiilor financiare sau auditarea lor de persoane neautorizate.

În speță este vorba despre contravențiile prevăzute la art. 272 lit. a) și c) din lege.

Mai mult, în ordonanțele de sancționare contestate sunt prezentate faptele pentru care au fost aplicate sancțiunile, cu indicarea dispozițiilor legale și regulamentare încălcate de persoanele sancționate, astfel că nu se poate vorbi despre nelegalitatea acestor ordonanțe.

O altă critică formulată de recurentele reclamante se referă la lipsa competențelor CNVM în administrarea altor legi în afară de Legea nr. 297/2004, O.U.G. nr. 32/2012 și a legislației secundare incidente, apreciindu-se că faptele referitoare la înregistrările din contabilitate și încălcarea disp. art. 24 din O.U.G. nr. 99/2006 nu sunt în competența CNVM.

Sub acest aspect, Înalta Curte reține că sancționarea faptelor care au legătură cu evidențele contabile s-a făcut avându-se în vedere disp. art. 26 din Legea nr. 297/2004 potrivit cărora intermediarii și agenții pentru servicii de investiții financiare sunt obligați să respecte regulile de conduită emise de CNVM, precum și regulile emise de piețele reglementate pe care aceștia tranzacționează.

Regulamentul CNVM nr. 32 din 21 decembrie 2006 privind serviciile de investiții financiare prevede la art. 63 alin. (2) și (7) că în aplicarea prevederilor alin. (1), S.S.I.F. trebuie să îndeplinească următoarele cerințe:

a) să stabilească, să implementeze și să mențină proceduri privind procesul decizional și o structură organizatorică care precizează în mod clar și documentat structurile ierarhice de raportare, precum și să aloce funcțiile și responsabilitățile aferente acestor structuri;

b) să se asigure că persoanele relevante ale S.S.I.F. cunosc procedurile pe care trebuie să le urmeze în scopul aducerii la îndeplinire în mod concret a responsabilităților acestora;

c) să stabilească, să implementeze și să mențină mecanisme corespunzătoare de control intern destinate asigurării respectării deciziilor și procedurilor la toate nivelele ierarhice ale S.S.I.F;

d) să angajeze personal calificat cu aptitudini, cunoștințe și experiență necesare pentru aducerea la îndeplinire a responsabilităților alocate acestora;

e) să stabilească, să implementeze și să mențină un sistem efectiv (effective) de raportare și comunicare internă la toate nivelele ierarhice relevante ale S.S.I.F;

f) să mențină înregistrări corespunzătoare și ordonate ale activității și ale organizării interne a S.S.I.F;

g) să se asigure că desfășurarea unor funcții multiple de către persoanele relevante S.S.I.F. nu afectează sau nu va afecta aducerea la îndeplinire a oricăreia dintre funcțiile asumate.

(7) S.S.I.F. trebuie să stabilească, să implementeze și să mențină politici și proceduri contabile care să le permită să furnizeze, la cererea C.N.V.M., în timp rezonabil, rapoarte financiare care să reflecte o situație fidelă și reală a poziției lor financiare și care să respecte toate standardele și regulile contabile aplicabile.

Rezultă, așadar, că în privința acestor fapte CNVM avea competența de a aplica sancțiuni, din moment ce este vorba despre nerespectarea regulilor de conduită emise de CNVM.

Referitor la art. 24 din O.U.G. nr. 99/2006, se reține că potrivit alin. (1) al acestui articol, fiecare instituție de credit trebuie să dispună de un cadru formal de administrare a activității riguros conceput, care să includă o structură organizatorică clară, cu linii de responsabilitate bine definite, transparente și coerente, procese eficace de identificare, administrare, monitorizare și raportare a riscurilor la care este sau ar putea fi expusă, mecanisme adecvate de control intern, inclusiv proceduri administrative și contabile riguroase și politici și practici de remunerare care să promoveze și să fie în concordanță cu o administrare sănătoasă și eficace a riscurilor.

Conform art. 278 din ordonanță, următoarele dispoziții ale prezentei ordonanțe de urgență se aplică în mod corespunzător societăților de servicii de investiții financiare și societăților de administrare a investițiilor care au în obiectul de activitate administrarea portofoliilor individuale de investiții, definite conform Legii nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, în condițiile prevăzute în articolele care urmează: a) secțiunea a 2-a a capitolului I din titlul I, partea I; b) art. 23 și art. 24; c) secțiunile 1 - 8 și art. 150 alin. (1) lit. b) și c) din secțiunea a 9-a a capitolului III din titlul II, partea I, cu precizarea că dispozițiile art. 137 se aplică numai societăților de servicii de investiții financiare autorizate să desfășoare activități de tranzacționare cu instrumente financiare în cont propriu și subscriere de instrumente financiare și/sau plasamentul de instrumente financiare în baza unui angajament ferm; d) capitolul V din titlul II, partea I; e) art. 164 - 168 din capitolul I și capitolul II din titlul III, partea I; f) art. 226 și 227 din capitolul VII, titlul III, partea I.

(2) Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare îi sunt aplicabile în mod corespunzător dispozițiile capitolului VI din titlul III, partea I.

Art. 279 lit. a) din același act normativ stabilește că în aplicarea dispozițiilor art. 278 se au în vedere următoarele: a) (…) orice referire la Banca Națională a României se consideră a fi făcută la Comisia Națională a Valorilor Mobiliare.

Conform art. 228 din aceeași ordonanță, Banca Națională a României poate aplica sancțiuni, potrivit prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, în cazurile în care constată că o instituție de credit, persoană juridică română, și/sau oricare dintre persoanele prevăzute la art. 108 alin. (1) sau persoanele desemnate să asigure conducerea sucursalelor instituției de credit se fac vinovate de următoarele fapte: a) încălcarea unei prevederi a prezentei ordonanțe de urgență, a reglementărilor emise în aplicarea acesteia ori a reglementărilor proprii ale instituțiilor de credit, respectiv a regulamentelor de directă aplicare adoptate la nivelul Uniunii Europene în domeniile reglementate de prezenta ordonanță de urgență;

b) nerespectarea măsurilor dispuse de Banca Națională a României;

c) încălcarea oricărei condiții sau restricții prevăzute în autorizația acordată;

d) efectuarea de operațiuni fictive și fără acoperire reală, în scopul prezentării incorecte a poziției financiare sau expunerii instituției de credit;

e) neraportarea, raportarea cu întârziere sau raportarea de date și informații eronate către Banca Națională a României;

f) periclitarea credibilității și/sau viabilității instituției de credit prin administrarea necorespunzătoare a fondurilor.

În consecință, față de aceste prevederi legale, se constată caracterul nefondat al susținerii că încălcarea art. 24 din O.U.G. nr. 99/2006 nu ar putea fi constatată de către CNVM, actualmente ASF.

Se susține în cererea de recurs că instanța de fond face o greșită aplicare a normelor de drept material arătându-se, în esență, că deși fapta este una singura în materialitatea ei și anume, neînregistrarea în contabilitate a unor contracte de împrumut (situație pentru care legea prevede ca soluție rectificarea documentelor contabile) în speță, culpa aparținând unei singure persoane și anume președintelui Consiliului de Administrație la momentul respectiv, D., care a omis să informeze societatea despre acele contracte, organul de control extrapolează și ajunge la concluzia că au fost săvârșite mai multe contravenții atât de către societate, cât și de către conducători, control intern și președinte Consiliul de Administrație la momentul controlului, neținând seama că aceste persoane s-au aflat într-o eroare de fapt.

Susținerea nu constituie un argument în soluționarea favorabilă a recursului constatându-se, în privința recurentei reclamante B., că în urma controlului, în sarcina sa, în calitate de conducător al SSIF A. S.A., au fost reținute următoarele fapte:

- în contabilitatea societății nu au fost evidențiate operațiuni bancare realizate prin intermediul conturilor bancare deschise de societate la o institutție de credit din străinătate. Au fost identificate situații în care documentele furnizate cu ocazia controlului tematic prezentau informații diferite față de aceleași documente transmise la sediul CNVM prin raportările periodice;

- specimenele de semnătură declarate și valide la momentul controlului, în relația cu instituțiile de credit la care societatea avea deschise conturi, erau diferite de cele aprobate prin Hotărârea Consililui de Administrație al SSIF A. S.A. din 2.04.2012;

- a fost identificată o situație în care societatea nu a restituit, la solicitarea clientului, fondurile aparținând acestuia;

- societatea a păstrat disponibilități proprii în conturile destinate păstrării fondurilor clienților.

În calitate de conducător al SSIF A. S.A., recurentei reclamante îi reveneau atribuțiile reglementate de art. 65 și art. 84 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006

Astfel, potrivit art. 65 din acest Regulament, (1) Membrii consiliului de administrație și conducătorii S.S.I.F. sunt răspunzători pentru asigurarea respectării regulilor și procedurilor S.S.I.F. și trebuie să fie informați permanent cu privire la activitatea S.S.I.F., activitatea compartimentului de control intern, precum și cu privire la metodele de evaluare și administrare a riscului.

(2) S.S.I.F. este responsabilă pentru conduita și activitatea persoanelor angajate, în legătură cu realizarea obiectului de activitate.

(3) Membrii consiliului de administrație și conducătorii S.S.I.F. au obligația să asigure menținerea unor standarde profesionale și de conduită adecvate ale întregului personal al societății.

De asemenea, în conformitate cu art. 84 alin. (2) din Regulament, conducătorii și membrii consiliului de administrație trebuie să evalueze și să verifice periodic eficacitatea politicilor, măsurilor și procedurilor în vigoare implementate pentru respectarea obligațiilor stabilite conform prevederilor prezentului regulament și să dispună măsurile corespunzătoare pentru remedierea deficiențelor.

În consecință, în mod corect instanța de fond a reținut în sarcina acestei recurente reclamante săvârșirea faptelor pentru care a fost aplicată amenda contravențională de către ASF, constând în:

- încălcarea disp. art. 23 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, art. 152 alin. (1) lit. e), art. 127 teza 1 din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 și art. 15 din Regulamentul CNVM nr. 4/2011 prin neînregistrarea în contabilitate a unor operațiuni derulate prin conturile bancare, ceea ce a determinat raportarea unor solduri incorecte privind disponibilitățile societății și efectuarea unor raportări lunare, semestriale și anuale către CNVM care nu prezentau imaginea fidelă și corectă a situației financiare a societății;

- încălcarea disp. art. 127 teza 1 din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 prin prezentarea unor informații incorecte/incomplete în cuprinsul declarațiilor transmise CNVM;

- încălcarea disp. art. 63 alin. (2) și (7) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 și art. 24 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006 prin apariția și perpetuarea raportărilor care nu reprezentau fidel și corect situația societății;

- încălcarea disp. art. 80 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 și art. 24 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006 prin raportări care nu reprezentau fidel și corect situația societății și care denaturau raportările privind adecvarea capitalului la riscuri. Societatea nu a implementat corespunzător politicile privind evaluarea riscurilor suportate;

- încălcarea disp. art. 63 alin. (2) lit. c) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 prin nemodificarea specimenelor de semnătură declarate în relația cu instituțiile bancare;

- încălcarea disp. art. 90 alin. (3) lit. c) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 și art. 27 din Legea nr. 297/2004 prin nerestituirea de către societate, la cererea clientului, a fondurilor aparținând acestuia;

- încălcarea disp. art. 90 alin. (1) și art. 91 alin. (1) lit. e) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 prin păstrarea disponibilităților proprii în conturile destinate păstrării fondurilor clienților.

Nu se poate considera că recurenta reclamantă B. s-a aflat în eroare de fapt, cum se susține în cererea de recurs, în condițiile în care atribuțiile sale, în calitate de conducător al societății de investiții, erau stabilite în mod clar, așa cum s-a arătat, de Regulamentul CNVM nr. 32/2006, fiind vorba despre o culpă proprie în supravegherea activității societății, dispozițiile regulamentare sus amintite instituind obligații de rezultat în sarcina conducătorului societății și nu obligații de diligență.

Este nefondată susținerea că situațiile de fapt considerate de organul de control fapte materiale distincte reprezintă efectele unei singure fapte materiale pentru care legea prevede o singură sancțiune principală.

În acest sens, Înalta Curte are în vedere că faptele reținute în sarcina recurentelor reclamante, menționate în ordonanțele de sancționare și reținute de către instanța de fond, sunt distincte, constituie încălcări distincte ale dispozițiilor legale incidente în materia pieței de capital.

Este adevărat că în speță este vorba despre neînregistrarea contractelor de împrumut încheiate de fostul președinte al Consiliului de Administrație, dar această faptă a determinat săvârșirea mai multor contravenții, date fiind împrejurările în care s-a produs, precum și efectele generate, așa cum în mod corect a constatat instanța de fond.

Susținerea că instanța de fond a omis să analizeze circumstanțele fiecărei fapte într-un mod obiectiv și să procedeze la verificarea culpei fiecărei persoane incriminate este infirmată de considerentele sentinței recurate, din care rezultă că prima instanță a argumentat în fapt și în drept de ce consideră că reclamanții au săvârșit contravențiile pentru care au fost sancționați și că ordonanțele de sancționare sunt acte administrative legale.

În cererea de recurs se arată că gradul de pericol social al faptei trebuia analizat prin raportare la prerogativele CNVM de a veghea asupra respectării dispozițiilor legale privind capitalul minim prevăzut de lege, or, în cazul de față, a fost respectată această cerință, capitalul de lucru al societății nu a scăzut sub capitalul minim prevăzut de lege, astfel încât nu există pericol social prin afectarea lichidității societății astfel cum este prevăzuta prin lege.

De asemenea, se menționează că omisiunea schimbării specimenelor la instituții bancare la care societatea nu a mai avut activitate nu a produs niciun fel de efecte juridice, pericolul la care se referă instanța de fond fiind pur ipotetic.

În ceea ce privește nerestituirea, la solicitarea clientului, a fondurilor aparținând acestuia se susține că în mod evident culpa aparține clientului care nu a semnat cererea, iar sub aspectul păstrării disponibilităților proprii în conturile destinate păstrării fondurilor clienților recurentele invocă o analiză abstractă a instanței de fond, realizată cu aprecierea greșită a situației de fapt.

Referitor la aceste susțineri, Înalta Curte reține că în urma comparării totalului soldurilor bancare destinate păstrării disponibilităților clienților, soldul contului deschis la E. S.A. destinat păstrării fondurilor clienților societății cu totalul soldurilor conturilor clienților înregistrate în evidențele societății, SSIF A. S.A. deținea, la data de 11.10.2012 fondurile aparținând clenților creditori.

Examinând integritatea fondurilor clienților la datele de 14.03.2012, 15.03.2012, 17.05.2012 și 18.05.2012, s-a ajuns la concluzia că la datele respective, societatea deținea în conturile bancare utilizate pentru decontare, pentru păstarea disponibilităților clienților și în casierie, sume superioare fondurilor clienților creditori.

În consecință, rezultă că societatea a păstrat fonduri proprii în conturile destinate păstrării disponibilităților clienților, iar această constatare nu se bazează pe o analiză abstractă, contrar susținerii recurentelor, ci pe o analiză concretă, comparată, a soldurilor bancare anterior menționate, situația de fapt fiind corect reținută.

Mai mult, chiar reclamantele au recunoscut în cererea de chemare în judecată că în respectivele conturi sunt păstrate și comisioanele cuvenite SSIF A. S.A. și E. S.A..

Totodată, din analiza comparativă a soldurilor conturilor clienților cu cele înscrise în extrasele de cont eliberate de instituțiile bancare E. S.A. rezultă că nu au fost înregistrate în contabilitate operațiuni derulate prin conturile bancare având drept consecință raportarea unor solduri incorecte.

Se rețin neconcordanțele între soldul conturilor deschise la G., înscris în extrasul de cont certificat de bancă și sumele înregistrate contabil în acest cont, diferența fiind de 3.328.810,10 RON.

Din analiza extraselor de cont bancar eliberate de G. aferente perioadei 1.10.2010-15.10.2012 (pentru EUR și USD) și 1.07.2011-15.10.2012 (pentru CAD și CHF) reiese că nu pot fi identificate operațiunile care au reprezentat retrageri/alimentări de numerar realiazate în baza acestor contracte de împrumut.

Sub aspectul omisiunii schimbării specimenelor de semnătură, Înalta Curte reține că, potrivit documentelor înaintate de societate CNVM la data de 22.10.2012, începând cu data de 15.07.2011, specimenul de semnătură al lui D. în relația SSIF A. S.A. cu G. a fost revocat.

Aceasta înseamnă că operațiunile ordonate de D. pe contul deschis de SSIF A. S.A. la G. în perioada 15.07.2011-3.10.2011 au fost efectuate ilegal.

Societatea nu a prezentat, până la momentul transmiterii raportului de control, documente din care să rezulte înscrierea specimenelor de semnătură conform hotărârii Consilului de Administrație din data de 2.04.2012 și invalidarea dreptului de semnătură al unor persoane ce nu au împuternicire acordată în acest sens de Consilul de Administrație.

Pentru conturile deschise de societate la H., specimenele de semnătură au fost modificate în conformitate cu hotărârea Consilului de Administrație din data de 2.04.2012, începând cu data de 11.04.2012.

Pentru conturile deschise de societate la I., J. și K., solicitările de modificare a specimenelor de semnătură au fost depuse în data de 17.10.2012, în timpul desfășurării controlului tematic.

Trebuie subliniat și faptul că recurenta reclamantă B. a fost sancționată nu pentru că nu a comunicat personal, către bănci, modificarea specimenelor de semnătură, ci pentru omisiunea verificării și luării măsurilor necesare pentru realizarea la timp a acestei operațiuni.

Aprecierea că nu există pericolul social al faptei nu poate fi reținută, întrucât starea de pericol creată a constat în posibilitatea pe care o aveau persoanele al căror drept de semnătură a fost retras, de a accesa conturile societății, neavând relevanță din punct de vedere al existenței contravenției faptul că persoanele nu au uzat de această posibilitate.

Nefondată este și susținerea că aparține clientului culpa în cazul nerestituirii către acesta a fondurilor care îi aparțin, pentru că nu a semnat cererea, întrucât, așa cum în mod corect a reținut prima instanță, este vorba despre două cereri diferite, cu numere de înregistrare diferite, formulate de către client la date diferite. Mai mult, societatea dispunea de mijloacele de comunicare necesare pentru a contacta clientul în vederea complinirii lipsurilor cererii, iar din discuția avută de reprezentantul societății cu clientul, a rezultat că acesta își însușește cererea.

În ceea ce privește critica vizând caracterul excesiv și nemotivarea în fapt și în drept a sancțiunilor aplicate recurentei reclamante B., Înalta Curte reține că autoritatea publică a motivat aplicarea sancțiunilor, iar la individualizarea acestora a ținut cont de circumstanțele reale și personale ale săvârșirii faptei, de conduita făptuitorului, dar și de gradul de vinovăție, raportat la responsabilitățile ce-i reveneau, atât sub aspectul individualizării sancțiunilor principale, cât și sub aspectul celor complementare.

Astfel, s-a avut în vedere reținerea în sarcina recurentei a încălcării mai multor dispoziții legale, deci multitudinea abaterilor constatate care au evidențiat faptul că procedurile interne aplicate în cadrul societății nu au avut aptitudinea de a asigura prevenirea apariției acestor nereguli, ceea ce demonstrează că nu a fost implementat un mecanism adecvat de semnalizare a acestora.

În cazul recurentei - persoană fizică s-a ținut seama de calitatea acesteia de reprezentant legal al societății care, exercitând funcții de conducere sau cu titlu profesional activități reglementate de Legea nr. 297/2004 și de regulamentele în vigoare specifice pieței de capital, nu a respectat regulile de conduită prevăzute de Legea nr. 297/2004.

Nu este lipsită de relevanță nici împrejurarea că prin Ordonanța CNVM nr. 217 din 4 mai 2011, recurenta reclamantă B. a fost sancționată cu amendă în cuantum de 20.000 RON, în calitate de conducător al SSIF A. S.A., în temeiul art. 271, art. 272 lit. a) și c), art. 273 alin. (1) lit. b), art. 275 alin. (1), art. 276 lit. b), art. 277 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, art. 227, art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2 și art. 228 alin. (2) și (3) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 și art. 23 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 5/2008.

Se constată, așadar, o anumită persistență în activitatea contravențională care constituie un element de care se poate ține cont la momentul individualizării sancțiunii contravenționale.

În privința recurentei - persoană juridică s-au avut în vedere disp. art. 65 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 care stabilesc că SSIF este responsabilă pentru conduita și activitatea persoanelor angajate, în legătură cu realizarea obiectului de activitate.

Celelalte susțineri vizând nerespectarea principiului proporționalității, respectiv cele referitoare la greșita încadrare a faptelor reținute, greșita apreciere a situației de fapt și nemotivarea sancțiunilor raportat la descrierea confuză și într-un mod abstract a faptelor considerate contravenții au un caracter nefondat, așa cum s-a arătat, instanța de fond reținând în mod corect situația de fapt în raport de care faptele reținute în sarcina recurentelor reclamante întrunesc elementele constitutive ale contravențiilor pentru săvârșirea cărora au fost aplicate sancțiunile contestate.

Față de toate aceste considerente, constatând că sentința este legală, nefiind incidente motivele de casare invocate de recurente, Înalta Curte, în temeiul art. 496 noul C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A., prin lichidator F., și de reclamanta B. împotriva sentinței nr. 3909 din 9 decembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 noiembrie 2016.