ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2842/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal sub nr. 2534/2/2012, reclamanta Compania Națională de Transport al Energiei Electrice "Transelectrica" S.A. a formulat contestație împotriva încheierii nr. 25 din 02 martie 2012 emisă de pârâta Curtea de Conturi a României, solicitând următoarele: anularea în parte a încheierii nr. 25 din 02 martie 2012 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor - Departamentul IV al Curții de Conturi în privința respingerii în parte a pct. 1 și a respingerii integrale a pct. 2,3,4 și 5 din Contestația nr. 1526 din 13 ianuarie 2012 formulată de CNTEE Transelectrica S.A. împotriva Deciziei nr. 14 din 29 decembrie 2011 emisă de Curtea de Conturi, Departamentul IV; anularea în parte a Deciziei nr. 14 din 29 decembrie 2011 emisă de Curtea de Conturi - Departamentul IV, în privința constatărilor de la punctele 5, 7.1., 7.2., 8.1., 8.2., 9 și 10, inclusiv a măsurilor dispuse la punctele II.7., II.9., II.10., II.11. și II.12., constatând nulitatea absolută parțială a acesteia pentru lipsa temeiului juridic în privința constatărilor și a măsurilor anterior enumerate; anularea în parte a Raportului de control nr. x din 30 noiembrie 2011 emis de Curtea de Conturi - Departamentul IV, Direcția 2, în privința constatărilor de la punctele 3.1., 3.3.2., 3.4.1., 3.4.2., 3.4.3. și 3.5; suspendarea executării masurilor dispuse la punctele I.5, II.9., II.10., II.11. și II.12. din Decizia nr. 14 din 29 decembrie 2011 emisă de Curtea de Conturi, Departamentul IV, în temeiul dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată pe care le va face cu acest proces.

Prin sentința civilă nr. 1304 din 10 aprilie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Transport al Energiei Electrice "Transelectrica" S.A. în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca nefondată.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța a reținut că în perioada 29.08.2011 - 30.11.2011, pârâta Curtea de Conturi a României a efectuat "controlul privind situația, evoluția și modul de administrare a patrimoniului public și privat al statului" la reclamanta Compania Națională de Transport al Energiei Electrice Transelectrica S.A., constatările auditorilor publici externi fiind consemnate în cuprinsul Raportului de control din 30.11.2011.

În baza constatărilor din Raportul de control din 30.11.2011, Curtea de Conturi a României a emis Decizia nr. 14 din 29.12.2011 prin care s-a dispus în sarcina reclamantei CNTEE Transelectrica S.A. o serie de măsuri menționate la pct. I.1-6 și II.7-12.

Printre aceste măsuri sunt și cele contestate de reclamantă și anume:

- Pct. II.7 - Conducerea companiei va dispune măsuri pentru analiza prețului chiriei stabilită prin contractul nr. x/2009 încheiat cu S.C. A. S.R.L. și a majorării prețului chiriei de la 16,5 euro/mp la 17,82 euro/mp, ca urmare a indexării cu indicii prețurilor de consum, convenită prin actul adițional nr. 3 din 01 iunie 2011, față de prețul zonei pentru închirierea de spații de birouri. În acest context se vor dispune măsuri pentru stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a decontării chiriei pentru suprafața de 7054,71 mp la prețuri majorate, inclusiv prin indexarea cu indicele prețurilor de consum, înregistrate în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condițiile legii, precum și corectarea rezultatelor contabile înregistrate.

- Pct. II.9 - Conducerea companiei va dispune măsuri și va urmări intrarea în legalitate privind "efectuarea cheltuielilor pentru formarea profesională a salariaților", în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (1) lit. a), b), c), art. 190 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 53/2003 privind Codul muncii precum și a prev. art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată se vor dispune măsuri pentru:

- analiza cheltuielilor efectuate în perioada 2007 - 2010 cu plata unor studii postuniversitare (master și taxe de doctorat) care nu constituie forme de formare profesională, în vederea stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăților efectuate pentru acestea, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condițiile legii, precum și corectarea rezultatelor contabile înregistrate,

- analiza cheltuielilor efectuate în baza Contractelor de prestări servicii din 25 septembrie 2006, din 12 iulie 2007, din 15 septembrie 2008 și din 28 decembrie 2010, încheiate cu B. S.R.L., în vederea identificării cheltuielilor care nu au avut ca scop pregătirea profesională continuă a salariaților, a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăților efectuate pentru astfel de cheltuieli, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condițiile legii, precum și corectarea rezultatelor contabile înregistrate.

- Pct. II.10 - conducerea companiei va dispune măsuri și va urmări intrarea în legalitate privind "utilizarea eficientă a fondurilor prin estimarea valorii contractelor de achiziții (transformatoare și servicii de reparații la transformatoare) în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (2) lit. f), art. 25 alin. (1), art. 27 alin. (4) lit. a), art. 28 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 și pct. 46 din Ordinul M.F.P. nr. 3.055 din 29 octombrie 2009.

Totodată se vor dispune măsuri pentru:

- elaborarea unei proceduri privind determinarea valorii estimate a contractelor de achiziții (atât pentru bunuri cât și pentru servicii), astfel încât, atribuirea contractelor de achiziții să se facă cu respectarea strictă a documentației de atribuire în care valoarea estimată să fie calculată pe baza valorii tuturor contractelor de furnizare similare, atribuite în ultimele 12 luni, ajustată cu modificările previzibile, precum și să se asigure utilizarea eficientă a fondurilor, în conformitate cu obiectivele și scopul pentru care s-a constituit societatea,

- extinderea verificării calculului valorii estimate pentru toate contractele de achiziții (bunuri și servicii), în vederea determinării eventualelor diferențe privind valoarea estimată a acestora, respectiv între valoarea estimată a fiecărui contract de achiziție publicată și valoarea tuturor contractelor de furnizare similară, atribuite în ultimele 12 luni, ajustată cu modificările previzibile, a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a achiziționării în același timp și de la același furnizor, de bunuri și servicii (inclusiv subansamble și componente ale transformatoarelor), la prețuri diferite, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condițiile legii, precum și corectarea rezultatelor contabile înregistrate.

Pct. II.11 - Conducerea companiei va dispune măsuri pentru analiza serviciilor de pază și intervenție decontate către S.C. C. S.R.L. în baza contractului de servicii nr. 138 din 09 aprilie 2010, în vederea identificării serviciilor de pază și intervenție la obiectivele aparținând sucursalelor (Bacău, București, Constanța, Cluj, Craiova și Pitești) efectuate în subcontractare, a stabilirii întinderii prejudiciului produs, ca urmare a subcontractării acestor servicii în alte condiții decât cele stabilite în contractul încheiat cu C.N. Transelectrica S.A., respectiv la prețuri mai mici, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condițiile legii, precum și corectarea rezultatelor contabile înregistrate.

Pct. II.12 - Conducerea companiei va urmări intrarea în legalitate privind "acceptarea la plată a devizelor de lucrări" întocmite în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 863 din 02 iulie 2008 pentru aprobarea instrucțiunilor de aplicare a unor prevederi din H.G. nr. 28/2008 - formularul F3 "Lista cu cantități de lucrări pe categorie de lucrări".

Totodată se vor dispune măsuri (atât la nivel central, precum și la nivelul sucursalelor), pentru analiza devizelor de lucrări executate, acceptate la plată, încheiate în baza contractelor de prestări servicii și execuție a lucrărilor, în vederea identificării cheltuielilor cu transportul muncitorilor incluse în mod nejustificat în categoria cheltuielilor directe, a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăților efectuate prin acceptarea la plată a devizelor de lucrări întocmite cu nerespectarea prevederilor Ordinului nr. 863/2008, în sensul acceptării la plată a cheltuielilor cu transportul muncitorilor, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condițiile legii, precum și corectarea rezultatelor contabile înregistrate.

Împotriva Deciziei nr. 14 din 29.12.2011, reclamanta a formulat contestație ce a fost soluționată prin încheierea nr. 25 din 02 martie 2012, fiind admisă doar parțial, cu privire la măsura de la pct. II.7, care a fost anulată parțial doar în ceea ce privește stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a decontării chiriei pentru suprafața de 7.054,71 mp la prețuri majorate inclusiv prin indexarea cu indicele prețurilor de consum, înregistrate în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condițiile legii, precum și corectarea rezultatelor contabile înregistrate. În schimb, a fost respinsă contestația reclamantei referitoare la măsura de la pct. II.7 în ce privește analiza prețului chiriei stabilită prin contractul nr. x/2009 încheiat cu S.C. A. S.R.L. și a majorării prețului chiriei de la 16,5 euro/mp la 17,82 euro/mp, ca urmare a indexării cu indicii prețurilor de consum, convenită prin actul adițional nr. 3 din 01 iunie 2011, față de prețul zonei pentru închirierea de spații de birouri, precum și toate celelalte aspecte ale contestației.

Verificând legalitatea și temeinicia constatărilor și măsurilor dispuse de pârâta Curtea de Conturi prin actele administrative contestate, instanța de fond a constatat că acțiunea reclamantei este neîntemeiată pentru următoarele considerente:(…)

Referitor la măsura dispusă la pct. II.11 din Decizia nr. 14/2011, a reținut următoarele:

În motivarea luării acestei măsuri pârâta a reținut că reclamanta a încheiat contractul de servicii de pază și intervenție cu S.C. C. S.R.L. pentru 6 sucursale iar din verificarea situației de la Sucursala Craiova s-a constatat că serviciile au fost prestate de subcontractantul S.C. D., pentru aceste servicii S.C. C. S.R.L. plătind subcontractantului suma de 870.510 RON, în timp ce reclamanta i-a achitat pentru aceleași servicii suma de 1.334.084 RON, rezultând o diferență de 463.574 RON.

Temeiul invocat de pârâtă pentru reținerea acestei abateri îl reprezintă principiul prevalenței economicului asupra juridicului prev. de art. 46 din Ordinul MFP nr. 3055/2009.

În cuprinsul acțiunii, reclamanta susține că prețurile din cele două contracte nu sunt comparabile, întrucât contractul dintre Transelectrica și C. avea ca obiect un număr de 7 servicii (pază, procurare și montare gherete, asigurare echipament protecție, asigurare documente tipizate, asigurare transport personal propriu, monitorizare și intervenție, procurare și instalare echipamente securitate), în timp ce prin contractul dintre C. și D. s-a subcontractat un singur serviciu și anume cel de pază.

Susținerile reclamantei sunt nefondate întrucât, pe de o parte, serviciul de pază era serviciul principal al contractului, celelalte servicii fiind accesorii și fără a putea explica diferența de preț de 35%, iar pe de altă parte, reclamanta nu a depus înscrisuri care să dovedească efectuarea celor 6 servicii de către S.C. C. S.R.L.

A mai invocat reclamanta, că din art. 25 din Directiva nr. 2004/18/CE, art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 ar rezulta că este permisă subcontractarea, că nu este obligatoriu ca autoritatea contractantă să solicite ofertanților să precizeze părțile din contract pe care le subcontractează iar autoritatea contractantă nu are un mijloc legal pentru a respinge o ofertă pentru procentul mai mare sau mai mic ce se subcontractează.

Art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că "1. Fără a i se diminua răspunderea în ceea ce privește modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziție publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv; 2 În cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși.

Art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 prevede că "autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți, dar resursele materiale și umane ale subcontractanților declarați se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens".

De asemenea, potrivit art. 213 din O.U.G. nr. 34/2006 raportul procedurii va cuprinde și partea din contract pe care ofertantul câștigător a declarat că o subcontractează, împreună cu denumirea și numele subcontractanților.

Rezultă din articolele de mai sus că, deși era permisă subcontractarea, aceasta trebuia precizată în ofertă iar autoritatea contractantă avea posibilitatea de a solicita ofertanților să precizeze partea din contract pe care urma să o subcontracteze și datele de recunoaștere a subcontractanților propuși.

Reclamanta nu a procedat potrivit dispozițiilor de mai sus, permițând câștigarea contractului de către un ofertant la un preț mult mai mare decât cel pe care acesta l-a plătit ulterior subcontractantului care a prestat în fapt serviciul, ceea ce denotă o nerespectare de către reclamantă a principiilor economicității, eficienței și eficacității, fiind fără relevanță referirea la art. 46 din OMFP din 3055/2009.

Referitor la măsura dispusă la pct. II.12 din Decizia nr. 14/2011, a reținut următoarele:

Măsura a fost dispusă în urma constatării de către echipa de control că în derularea contractelor de prestări servicii nr. 43/2005, 52/2008 și 237/2010 încheiate de reclamantă cu S.C. E. S.A. având ca obiect servicii/lucrări de mentenanță au fost acceptate la plată în cadrul cheltuielilor directe, cheltuieli cu transportul muncitorilor de la sediu la locul de desfășurare al lucrărilor de reparații și retur, calculate prin aplicarea unei cote de 60% la manopera directă, în condițiile în care potrivit legii se admit numai cheltuieli de transport aferente cantităților de materiale puse în operă și a utilajelor de la punctul de lucru și retur.

S-a considerat că nu au fost respectate dispozițiile din Ordinul nr. 863 din 02 iulie 2008 pentru aprobarea "Instrucțiunilor de aplicare a unor prevederi din H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții" referitoare la Formularul F 3 - Lista cu cantități de lucrări pe categorii de lucrări în care se precizează că "cheltuielile directe sunt constituite din următoarele: cheltuieli aferente consumurilor privind transporturile, în care se cuprind:

a) valoarea transporturilor auto, CF, navale ale materialelor, prefabricatelor, confecțiilor etc. de la producător sau furnizor la depozitul intermediar, precum și de la depozitul intermediar la locul de punere în operă în raza de acțiune a mijloacelor de ridicat, inclusiv taxele aferente acestor transporturi;

b) valoarea transporturilor cu utilajele de construcții de la baza de utilaje la punctul de lucru și retur;

c) valoarea transporturilor tehnologice, în măsura în care acestea nu sunt cuprinse în articole distincte (transport de pământ, beton, mortar, moloz rezultat din demolări)" iar "cheltuielile indirecte reprezintă, în principal, cheltuieli proprii ale executantului, necesare pentru executarea lucrărilor de investiții/intervenții".

O primă critică adusă de reclamantă referitoare la această constatare a echipei de control, se referă la faptul că suportarea de către reclamantă a cheltuielilor cu transportul personalului prin aplicarea unui coeficient de 60% la manopera directă aferentă executării lucrării contractele a fost prevăzută în contractele încheiate cu S.C. E. S.A.

Critica reclamantei este nefondată întrucât reclamanta avea obligația de a stabili clauzele contractuale cu respectarea dispozițiilor legale în vigoare la momentul realizării procedurii de atribuire a contractului, inclusiv a celor care prevedeau că cheltuielile cu transportul personalului nu sunt cheltuieli directe, ci cheltuieli indirecte proprii executantului.

O astfel de reglementare este cuprinsă nu numai în Ordinul 863 din 02 iulie 2008 ce nu era în vigoare la data atribuirii contractelor 43/2005 și 52/2008, ci și în Ordinul 1014/2001 al MFP și MLPTL privind aprobarea structurii, conținutului și modului de utilizare a Documentației standard pentru elaborarea și prezentarea ofertei pentru achiziția publică de lucrări, care, în anexă, prevede aceeași structură a cheltuielilor directe în care nu se includ cheltuielile cu transportul personalului, astfel de cheltuieli fiind ale executantului.

Reclamanta a mai susținut că nu erau aplicabile dispozițiile H.G. nr. 28/2008 și, implicit, ale Ordinului MDLPL nr. 863/2008, întrucât lucrările executate de S.C. E. S.A. nu s-ar încadra în prevederile art. 4 din H.G. nr. 28/2008 potrivit cărora "prevederile prezentei hotărâri se aplică pentru realizarea obiectivelor de investiții noi, precum și lucrărilor de intervenții la construcții existente, finanțate, total sau parțial, din bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice, cu modificările ulterioare, și la art. 1 alin. (2) din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, cu modificările și completările ulterioare".

Susținerea reclamantei este neîntemeiată întrucât lucrările respective se efectuează la construcții existente ce fac parte din domeniul public al statului, contractele în baza cărora s-au realizat fiind atribuite potrivit procedurii achizițiilor publice, astfel că lucrările respective sunt lucrări de investiții publice cărora le sunt aplicabile prevederile H.G. 28/2008 și implicit ale Ordinului MDLPL nr. 863/2008. Mai mult, susținerea reclamantei ar fi valabilă doar în cazul contractului nr. x/2010, întrucât contractele x/2005 și x/2008 au fost atribuite potrivit O.U.G. nr. 60/2001 privind achizițiile publice, fiindu-le aplicabile prevederile Ordinului nr. 1014/2001 al MFP și MLPTL privind aprobarea structurii, conținutului și modului de utilizare a Documentației standard pentru elaborarea și prezentarea ofertei pentru achiziția publică de lucrări, care conțin dispoziții similare Ordinului MDLPL nr. 863/2008 referitoare la structura cheltuielilor directe.

Curtea mai reține că lucrările de mentenanță ce au făcut obiectul contractelor încheiate de reclamantă cu S.C. E. S.A. se încadrează în lucrările de intervenții prevăzute de art. 3 lit. d) din H.G. 28/2008 întrucât sunt lucrări efectuate pentru prevenirea sau înlăturarea efectelor produse de acțiuni accidentale și calamități naturale, efectuate în scopul asigurării cerințelor esențiale de calitate și funcționale ale construcțiilor, potrivit destinației lor. Faptul că astfel de lucrări au un anumit specific, și există reglementări speciale care le definesc, nu duce la concluzia inaplicabilității H.G. nr. 28/2008, atâta timp cât se încadrează în prevederile acesteia.

În ceea ce privește susținerea reclamantei potrivit căreia Sucursala Timișoara nu ar avea capacitate de folosință, se reține că nu are relevanță atâta timp cât măsura a fost dispusă în sarcina CN Transelectrica S.A., iar nu în sarcina sucursalei.

Reclamanta a mai invocat art. 96 din Regulamentul Curții de Conturi, potrivit căruia "constatările din raportul de control întocmit la entități care reprezintă sucursale, filiale sau subunități fără personalitate juridică prevăzute la pct. 94 și 95 vor fi valorificate la nivelul camerei de conturi care a efectuat controlul sau la nivelul departamentului coordonator al acțiunii, potrivit competențelor fiecărei structuri de specialitate a Curții de Conturi, precum și ținând cont de competențele decizionale ale acestor entități verificate".

Din cuprinsul acestuia nu se poate trage concluzia că verificarea sucursalelor se face numai la nivelul camerelor de conturi, întrucât art. 169 din Regulament reglementează expres că "în cazul în care s-au constatat deficiențe la sucursalele, filialele sau alte subunități fără personalitate juridică ale unor operatori economici (regii autonome, companii naționale, societăți naționale și societăți comerciale la care statul, unitățile administrativ-teritoriale, instituțiile publice sau regiile autonome dețin, singure sau împreună, integral ori mai mult de jumătate din capitalul social), la care s-au efectuat acțiuni de control, iar aceste deficiențe s-au produs din vina entității ierarhic superioare sau a altor entități, nota de constatare întocmită la nivelul camerelor de conturi se va transmite departamentului coordonator al acțiunii, conform prevederilor pct. 95, iar constatările din raportul de control întocmit la aceste subunități se valorifică potrivit prevederilor pct. 96".

Prin urmare, Curtea a apreciat că și măsura impusă prin pct. II.12 al Deciziei nr. 14/2011, este legală și temeinică, argumentele reclamantei fiind neîntemeiate.(…)

Reclamanta a formulat recurs împotriva sentinței nr. 1304 din 10 aprilie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, iar prin decizia nr. 3125 din 13.10.2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție recursul a fost respins, ca nefondat.

Împotriva deciziei civile nr. 3125 din 13 octombrie 2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, a formulat contestație în anulare recurenta-reclamantă Transelectrica S.A., în temeiul art. 318 alin. (1) din C. proc. civ.

Prin decizia civilă nr. 1424 din 11.05.2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, a fost admisă contestația în anulare, a fost anulată în parte decizia civilă nr. 3125 din 13 octombrie 2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, în ceea ce privește soluția de respingere a recursului pentru motivele de recurs referitoare la măsurile prevăzute la pct. II.11 și II.12 din Decizia nr. 14 din 29 decembrie 2011 a Curții de Conturi a României - Departamentul IV, măsuri care se regăsesc totodată în încheierea nr. 25 din 02 martie 2012 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor și în Raportul de control nr. x din 30 noiembrie 2011 și a fost stabilit termen pentru rejudecarea recursului în limitele anulării dispuse.

Cât privește măsura dispusă la pct. II.11 din Decizia nr. 14/2011, prin care Curtea de Conturi a instituit în sarcina recurentei-reclamante obligația de a analiza serviciile de pază și intervenție decontate către C. S.R.L., în baza contractului nr. x din 9 aprilie 2010, pentru obiectivele aparținând sucursalelor Bacău, București, Constanța, Cluj, Craiova și Pitești, servicii efectuate prin subcontractare și stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a subcontractării acestor servicii în alte condiții decât cele stabilite în contractul încheiat cu C., se arată următoarele:

Într-adevăr, C. S.R.L. a subcontractat cu D. S.R.L., prin contractul nr. x/2010, prestarea unei părți din serviciile de pază la obiectivul ST Craiova, pentru valoarea de 870.510 RON, însă a fost subcontractat un singur serviciu din cele șapte agreate prin contractul nr. x/2010, și anume serviciul de pază. Celelalte servicii: de procurare și montare gherete, asigurare echipament protecție, asigurare documente tipizate, asigurare transport personal propriu, servicii de monitorizare și intervenție, servicii de procurare, instalare echipamente de securitate au fost prestate de contractorul principal. Prin urmare, activitățile care au făcut obiectul subcontractării reprezintă numai 65 % din cele contractate de C. cu Transelectrica, acest fiind motivul pentru care valoarea la care s-a subcontractat este inferioară celei din contractul principal.

Prima instanță a stabilit în mod arbitrar că serviciile care fac obiectul contractului principal și care nu au fost subcontractate nu pot justifica diferența de preț. Valorile celor două contracte (cel de achiziție și cel de subcontractare) nu sunt comparabile deoarece contractul de achiziție cuprinde elemente de cost suplimentare evidențiate distinct (pct. 2-7 din anexa 2 la contract), față de contractul dintre C. și D. Singurul element de cost comparabil este costul serviciilor de pază, iar diferența unitară de cost este de 2.123,98 RON/post, motivul putându-l constitui costul constituirii de către C. a garanției de bună execuție a contractului precum și cel al realizării unor activități conexe prevăzute în caietul de sarcini (ex. cele pentru realizarea dispeceratului), care nu au fost bugetate distinct, ci incluse în costul total al ofertei.

Mai arată recurenta că în cadrul probei cu înscrisuri în recurs va depune dovezi cu privire la prestarea de către C. a serviciilor accesorii celui de pază.

Concluzia instanței de fond referitoare la nerespectarea principiului economicității, eficienței și eficacității se bazează pe interpretarea eronată a dispozițiilor art. 45 și art. 213 din O.U.G. nr. 34/2006. Legislația nu prevede obligația autorității contractante de a impune prin caietul de sarcini al licitației ca potențialii ofertanți să se refere la subcontractarea serviciilor care fac obiectul achiziției publice. Autoritatea contractantă nu are niciun mijloc legal de a respinge o ofertă pe motiv că un procent mai mare sau mai mic din servicii urmează a fi executate de subcontractanți. Dacă ofertantul în timpul procedurii de achiziție nu a precizat că intenționează să subcontracteze o parte din servicii, autoritatea contractantă, ulterior atribuirii contractului, nu mai are la îndemână un instrument de constrângere a beneficiarului contractului de a preciza ce părți din contract a subcontractat. Soluția adoptată de prima instanță este greșită și pentru motivul că O.U.G. nr. 34/2006 nu cuprinde nicio referire la prețul la care ofertantul declarat câștigător va subcontracta una sau mai multe părți ale contractului.

În concluzie, Transelectrica nu a încălcat nicio prevedere legală din materia achizițiilor publice și nu are nicio culpă în derularea procedurii de achiziție a serviciilor de pază și intervenție soldate cu încheierea contractului nr. x/2010 și nici în legătură cu executarea acestui contract.

Cât privește măsura dispusă la pct. II.2 din Decizia nr. 14/2011, prin care Curtea de Conturi a stabilit obligația ca Transelectrica să analizeze devizele de lucrări executate, acceptate la plată, încheiate în baza contractelor de prestări servicii și execuție a lucrărilor nr. x/2005, x/2008 și x/2010, încheiate cu E. S.A., în vederea identificării cheltuielilor cu transportul muncitorilor incluse în mod nejustificat în categoria cheltuielilor directe și stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăților efectuate prin acceptarea la plată a devizelor de lucrări întocmite cu nerespectarea prevederilor legale, arată următoarele:

Prima instanță a reținut în mod greșit ca fiind aplicabile dispozițiile Ordinului nr. 1014/2001 al MFP și MLPTL, precum și O.U.G. nr. 60/2001 privind achizițiile publice, întrucât constatarea Curții de Conturi s-a bazat exclusiv pe Ordinul nr. 863/2008 pentru aprobarea instrucțiunilor de aplicare a unor prevederi din H.G. nr. 28/2008. Curtea de Conturi a invocat pentru prima dată prevederile Ordinului nr. 1014/2001 și ale O.U.G. nr. 60/2001 prin întâmpinarea depusă în fața primei instanțe. Instanța de judecată a procedat în mod nelegal reținând încălcarea unor prevederi care nu au făcut obiectul constatărilor Curții de Conturi și nici al contestației administrative. A fost încălcat astfel dreptul la apărare al reclamantei, prin lipsa de previzibilitate a temeiului legal reținut.

Prima instanță a reținut că Ordinul nr. 863/2008 nu era în vigoare la data încheierii contractelor de mentenanță nr. 43/2005 și 52/2008. Cu toate acestea, acestor contracte le-au fost aplicate dispozițiile ordinului, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, dar și a prevederilor exprese ale art. 4 și 6 din H.G. nr. 28/2008. Faptul că au existat prevederi similare în Ordinul nr. 1014/2001 nu are relevanță, câtă vreme Curtea de Conturi nu a reținut încălcarea acestui ordin prin Decizia nr. 14/2011.

Contractele nr. x/2008 și y/2010 nu au fost atribuite potrivit O.U.G. nr. 60/2001, nefiindu-le aplicabile dispozițiile Ordinului nr. 1014/2001.

H.G. nr. 28/2008 și Ordinul nr. 863/2008 nu sunt aplicabile, ca reglementare secundară, contractelor de mentenanță încheiate între Transelectrica și E. S.A. întrucât H.G. nr. 28/2008 nu se referă și la serviciile sau lucrările de mentenanță. Conform art. 4 din actul normativ citat, acesta se aplică numai lucrărilor de intervenție la construcții existente, finanțate total sau parțial din bugetele prevăzute în Legea nr. 500/2008 și în Legea nr. 273/2006. Art. 1 alin. (2) din Legea nr. 500/2008 enumeră limitativ o serie de bugete în care nu este inclus bugetul Transelectrica. În plus, lucrările de intervenții definite la art. 3 lit. d) din H.G. nr. 28/2008 nu includ și lucrările de mentenanță, care sunt acelea privind asigurarea calității în funcționarea sistemului electroenergetic național la parametrii normali. Aceste lucrări de mentenanță la rețelele de transport a energiei electrice sunt reglementate de acte normative speciale (Ordinul nr. 34/2002 al Președintelui ANRE, Legea nr. 13/2007 și Ordinul ANRE nr. 8/2005). Lucrările de intervenții la care se referă H.G. nr. 28/2008 sunt cele privitoare la obiective de construcții de amploare, realizate pe baza unor studii de prefezabilitate și fezabilitate, pentru care transportul personalului poate fi disociat de cel materialelor.

Motivarea primei instanțe în sensul încadrării lucrărilor de mentenanță în categoria lucrărilor de intervenții este eronată și contradictorie întrucât, deși reține că acestea au un specific anumit și cad sub incidența unor reglementări speciale, constată în mod greșit că sunt aplicabile și prevederile H.G. nr. 28/2008.

De asemenea, deși a reținut că este valabilă susținerea reclamantei în ceea ce privește neincluderea contractului nr. x/2010 în prevederile H.G. nr. 28/2008 și, implicit, ale Ordinului nr. 863/2008, a constatat că măsura dispusă de Curtea de Conturi este legală și temeinică, ceea ce este contradictoriu și nefondat.

În altă ordine de idei, arată că Ordinul nr. 863/2008 nu prevede nicio sancțiune în situația includerii cheltuielilor cu transportul personalului în categoria cheltuielilor directe. Potrivit acestui ordin, cheltuielile cu transportul personalului nu sunt excluse de plano din categoria cheltuielilor directe. În cazul lucrărilor de mentenanță, transportul persoanelor nu se face separat de transportul tehnologic. Potrivit OMF nr. 1826/2003 cheltuielile directe reprezintă acele cheltuieli care se identifică pe un anumit obiect de calculație, cum ar fi comanda, încă din momentul efectuării lor și, ca atare, se includ direct în costul obiectelor respective. Potrivit contractului nr. x/2005 lucrările s-au realizat pe bază de comandă.

De asemenea, menționează că în devizele de lucrări executate, capitolul "Materiale" are valoarea zero întrucât nu a fost necesară punerea în operă a acestora, deși transportul lor a fost efectuat simultan cu transportul personalului direct productiv.

Sub un alt aspect, potrivit anexei nr. 1 pct. m) din Ordinul nr. 863/2008, cheltuielile cu transportul muncitorilor pot intra în categoria cheltuielilor aferente consumurilor cu mâna de lucru, putând fi incluse în contractul încheiat între beneficiar și executant. O asemenea clauză contractuală nu încalcă dispozițiile legale, întrucât cheltuielile indirecte nu sunt cuantificabile și aplicarea unui procent de 60% la manopera directă reprezintă singura metodă de stabilire a cheltuielilor menționate.

Motivele de recurs se întemeiază pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și 304<SUP>1</SUP> C. proc. civ.

II. Decizia instanței de recurs

Înalta Curte de Casație și Justiție sesizată cu soluționarea recursului declarat, în măsura admiterii contestației în anulare, analizând motivele de recurs referitoare la măsurile prevăzute la pct. II.11 și II.12 din Decizia nr. 14 din 29 decembrie 2011 a Curții de Conturi a României - Departamentul IV, măsuri care se regăsesc totodată în încheierea nr. 25 din 02 martie 2012 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor și în Raportul de control nr. x din 30 noiembrie 2011, constată că acestea sunt nefondate pentru următoarele motive.

Cât privește măsura de la pct. II.11 din Decizia nr. 14 din 29 decembrie 2011 a Curții de Conturi a României, recurenta continuă să susțină că la ST Craiova, prin contractul nr. x/2010, s-a subcontractat de către C. S.R.L. cu D. S.R.L. numai unul din cele șapte servicii care trebuiau executate în baza contractului nr. x/2010, încheiat de Transelectrica cu C. S.R.L. Această susținere este infirmată de prevederile celor două contracte de prestări servicii menționate. Astfel, în ambele contracte obiectul a fost prestarea serviciilor specializate de pază și intervenție în condițiile caietului de sarcini și a ofertei tehnice făcute de C. S.R.L., declarată câștigătoare în procedura de achiziție publică. Singura diferență o reprezintă subcontractarea în baza contractului nr. x/2010 a serviciilor menționate numai pentru o parte dintre obiectivele avute în vedere prin contractul principal nr. 138/2010, respectiv cele de la ST Craiova. De altfel, celelalte pretinse șase servicii, enumerate de recurentă (procurare și montare gherete, asigurare echipament protecție, asigurare documente tipizate, asigurare transport personal, monitorizare și intervenție, procurare și instalare echipamente de securitate) nu constituie servicii propriu-zise ci părți integrante ale serviciilor prestate, care sunt cele de pază și intervenție.

Deși recurenta a invocat atât în faza administrativă a litigiului cât și în faza judiciară că celelalte pretinse servicii au fost executate de C., nu a făcut nicio probă în acest sens, chiar dacă nedovedirea acestor susțineri i-a fost opusă atât prin încheierea nr. 25 din 02 martie 2012 a Curții de Conturi, cât și prin sentința pronunțată în fond.

În condițiile în care subcontractarea a avut ca obiect aceleași "servicii specializate de pază și intervenție" menționate în caietul de sarcini și în oferta tehnică, corespunzător planurilor de pază pentru fiecare obiectiv, este artificială și nerelevantă împărțirea costurilor pe elementele serviciului, inseparabile de acesta.

Prima instanță a interpretat corect prevederile O.U.G. nr. 34/2006 incidente în cauză. Reclamanta recunoaște prin motivele de recurs realitatea celor reținute de Curtea de Conturi, în sensul că subcontractorul D. S.R.L. nu a fost menționat în oferta declarată câștigătoare, iar la atribuirea contractului nu a fost adusă la cunoștința reclamantei, în calitate de autoritate contractantă, această subcontractare. Art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 permitea ofertantului C. S.R.L. să includă în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contract, însă, din prevederile coroborate ale art. 45 alin. (2), art. 188 alin. (2) lit. f) și art. 213 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că, la data emiterii raportului procedurii de atribuire, oferta declarată câștigătoare, menționată în anunțul de atribuire, trebuia să cuprindă partea din contract pe care ofertantul a declarat că o subcontractează, precum și denumirile subcontractanților.

Din actele Curții de Conturi rezultă situația de fapt necontestată, potrivit căreia C. a indicat că va subcontracta serviciile pentru sucursalele Bacău, București, Constanța, Cluj, Craiova și Pitești, dar D. nu se număra printre subcontractanți. Conform art. 96 din H.G. nr. 925/2006, Transelectrica S.A., în calitatea de autoritate contractantă, avea obligația de a solicita, la încheierea contractului de achiziție publică, prezentarea contractelor între viitorul contractant și subcontractanți, cei nominalizați neputând fi înlocuiți fără acceptul autorității contractante.

Rezultă că recurenta nu a îndeplinit întocmai obligațiile sale conform cadrului normativ invocat, de vreme ce subcontractarea serviciilor prestate pentru ST Craiova a avut loc fără ca D. S.R.L. să fie desemnată subcontractor în cadrul procedurii și fără să fi fost prezentat contractul nr. x din 13 aprilie 2010 la încheierea contractului nr. x din 03 aprilie 2010. Recurenta afirmă fără temei că, după încheierea contractului nr. x din 03 aprilie 2010, nu mai putea să controleze condițiile subcontractării.

Chiar dacă O.U.G. nr. 34/2006 nu cuprinde nicio referire la prețul la care ofertantul declarat câștigător poate subcontracta una sau mai multe părți ale contractului, rațiunea prezentării subcontractelor este aceea ca autoritatea contractantă să poată verifica toate datele subcontractării, concordanța acesteia cu oferta, respectiv corespondența cu caietul de sarcini, dar și prețul subcontractării.

În acest context, al unei evidente nereguli, constând în încălcarea de către recurentă a prevederilor legale în materia achizițiilor publice, Curtea de Conturi a constatat, iar prima instanță a confirmat, întemeiat, nerespectarea principiului eficientei utilizări a fondurilor publice, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care costul real al serviciilor prestate la ST Craiova a fost de 870.510 RON (plătit de C. subcontractorului D.), iar prețul plătit pentru aceste servicii de Transelectrica către C. a fost de 1.334.084 RON.

Pe cale de consecință, Curtea de Conturi a dispus legal măsura II.11, prin care a impus entității auditate să verifice toate serviciile de pază și intervenție executate prin subcontractare în baza contractului de servicii nr. 138/2010 și stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a subcontractării acestor servicii la un preț mai mic decât cel stabilit în contractul încheiat de Transelectrica S.A. cu ofertantul declarat câștigător.

Cât privește măsura II.12 din Decizia nr. 14 din 29 decembrie 2011 a Curții de Conturi, recurenta afirmă fără temei că prevederile Ordinului nr. 1014/2001 nu au fost invocate în faza administrativă a litigiului, respectiv că nu au stat la baza măsurilor amintite. În contestația administrativă, recurenta-reclamantă a invocat că achiziționarea serviciilor de mentenanță conform contractului de prestări servicii nr. 43/2005 încheiat cu E. S.A. s-a realizat prin aplicarea unei proceduri de licitație deschisă, cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 60/2001 și că oferta prezentată de E. S.A. a fost întocmită conform Ordinului nr. 1014/2001. Organul de soluționare a contestației administrative a răspuns acestui motiv de contestație arătând că, și potrivit Ordinului nr. 1014/2001 al MFP și MLPTL, cheltuielile de transport al muncitorilor nu constituie cheltuieli directe, ci sunt cheltuieli indirecte, puse în sarcina executantului lucrărilor. Rezultă, astfel, că încheierea de soluționare a contestației administrative a evocat aplicabilitatea Ordinului nr. 1014/2001, fiind nefondat motivul de recurs referitor la lipsa de previzibilitate a temeiului legal reținut de prima instanță pentru respingerea cererii referitoare la măsura II.12.

Atât sub imperiul prevederilor Ordinului nr. 1014/2001 cât și al reglementării ulterioare din Ordinul nr. 863/2008, cheltuielile cu transportul personalului de la sediu către locul de desfășurare a lucrărilor de intervenții se încadrează în categoria cheltuielilor indirecte, care sunt în sarcina executantului lucrărilor, iar nu în categoria cheltuielilor directe, pe care le suportă beneficiarul lucrărilor.

Prin urmare, în privința contractului nr. x/2005, cheltuielile menționate au fost încadrate greșit și decontate de Transelectrica cu încălcarea prevederilor Ordinului nr. 1014/2001.

Pe de altă parte, prima instanță a reținut corect că lucrările de mentenanță (care au făcut obiectul contractelor nr. x/2008 și y/2010 încheiate cu E. SA) sunt lucrări de intervenții la construcții existente, încadrându-se în definiția legală cuprinsă în art. 3 lit. d) din H.G. nr. 28/2008. Nu este relevant că, pentru contractarea și executarea lucrărilor de mentenanță, trebuie avut în vedere și cadrul normativ special suplimentar, constituit din prevederile Ordinului Președintelui ANRE nr. 34/2002 și ale Ordinului ANRE nr. 8/2005, întrucât acestea nu se referă la structura devizului general pentru lucrările care se execută. Nu există nicio rațiune pentru excluderea acestui tip de lucrări de intervenții din aria de aplicare a H.G. nr. 28/2008 și, respectiv, a Ordinului nr. 863/2008. Mai mult, părțile contractante au utilizat metodologia de elaborare a devizului general reglementată de H.G. nr. 28/2008 și de instrucțiunile de aplicare cuprinse în Ordinul nr. 863/2008, devizul de lucrări fiind întocmit de E. S.A. după modelul stabilit în formularul F3 - Lista cu cantități de lucrări pe categorii de lucrări (anexa 1 la Ordinul nr. 863/2008), dar într-o altă structură, cu includerea nejustificată a cheltuielilor cu transportul personalului în categoria cheltuielilor directe.

Reiterează recurenta și argumentul că lucrările de mentenanță nu se încadrează în prevederile H.G. nr. 28/2008 pentru că acestea nu sunt finanțate din bugetul public, așa cum prevede art. 4 din actul normativ citat. Și înlăturarea acestor susțineri este fondată, întrucât Compania Națională Transelectrica S.A., înființată conform H.G. nr. 627/2000, este o companie de stat care, în calitatea sa de operator de transport al sistemului național de transport a energiei electrice și de operator de sistem al sistemului energetic național, are în administrare bunuri din domeniul public al statului, iar lucrările de investiții și intervenție efectuate la astfel de bunuri sunt finanțate din fonduri publice.

A mai invocat recurenta că prevederile H.G. nr. 28/2008 nu stabilesc nicio sancțiune pentru nerespectarea reglementărilor referitoare la împărțirea cheltuielilor pe cele două tipuri, directe și indirecte. Măsura dispusă de către Curtea de Conturi a fost aceea de a fi analizate devizele de lucrări executate, acceptate la plată în baza contractelor de prestări servicii anterior menționate, în vederea identificării cheltuielilor cu transportul muncitorilor incluse în mod nejustificat în categoria cheltuielilor directe și stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăților efectuate pe baza devizelor de lucrări întocmite cu nerespectarea prevederilor legale. Pentru a dispune aceste măsuri nu era necesar ca autoritatea de audit public extern să se raporteze la sancțiuni care să fie prevăzute în H.G. nr. 28/2008, câtă vreme, pe această cale de control financiar, s-a constatat suportarea din bugetul Transelectrica a unor cheltuieli care ar fi trebuit să fie suportate de către executantul lucrărilor. Rezultă, astfel, o pagubă produsă în patrimoniul Transelectrica.

Mai mult, deși aceste cheltuieli au fost decontate de Transelectrica ca beneficiar al lucrărilor, incluse fiind greșit în categoria cheltuielilor directe, ele au fost determinate totuși pe o bază procentuală specifică cheltuielilor indirecte, ca reprezentând 60% din valoarea manoperei. De asemenea, așa cum s-a reținut și prin încheierea nr. 25/2005 a Curții de Conturi, nu are nicio relevanță că aceste cheltuieli au avut la bază comenzi ale beneficiarului privitoare la lucrările de mentenanță, câtă vreme, ca și cheltuieli indirecte, ele trebuie suportate de executantul lucrărilor.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 312 alin. (1) din C. proc. civ., găsind nefondate motivele de recurs subsumate prevederilor art. 304 pc. 9 și 304<SUP>1</SUP> C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Națională de Transport al Energiei Electrice Transelectrica S.A., împotriva sentinței civile nr. 1304 din 10 aprilie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 octombrie 2016.