ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6373/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 11.12.2017, sub nr. x/2017, reclamanta A. a chemat-o în judecată pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (în continuare "A.S.F.,,), solicitând:

Prin sentința nr. 4114 din 16 octombrie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a dispus următoarele:

- a admis acțiunea, în parte, formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară;

- a anulat Decizia de sancționare nr. 541/14.04.2017 emisă de pârâtă, actele care au stat la baza emiterii sale, precum și toate actele subsecvente, inclusiv Decizia nr. 1090/04.08.2017 de soluționare a plângerii prealabile;

- a obligat pârâta să plătească reclamantei suma de 1.000 de Euro (în RON, la cursul BNR din data efectuării plății), cu titlu de daune morale;

- a respins petitul având ca obiect restituirea amenzii contravenționale, ca fiind formulat împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă;

Împotriva sentinței nr. 4114 din 16 octombrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, au formulat recurs pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară și recurs incident reclamanta A..

3.1 Pârâta AUTORITATEA DE SUPRAVEGHERE FINANCIARA (A.S.F.) a formulat recurs invocând prevederile art. 488 alin. (6) și (8) C. proc. civ.

Apreciază că în ceea ce privește soluționarea capătului de cerere principal privind anularea Deciziei de sancționare nr. 541/2017, a actelor care au stat la baza emiterii Deciziei, precum si a deciziilor subsecvente, inclusiv a Deciziei nr. 1090/04.08.2017 privind răspunsul la plângerea prealabila, sunt incidente motivele de recurs prevăzute de Art. 488 pct. 8 NCPciv.

In speță, instanța de fond și-a întemeiat analiza în ceea ce priveste temeinicia Deciziei de sancționare nr. 541/2017, pornind de la interpretarea, respectiv aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv ale art. 117 din Lg. 411/2004, incidente raportat la Decizie.

În opinia recurentei, art. 117 din Lg. nr. 411/2004 contine doua teze distincte cu privire la interdictiile aplicate Administratorului, urmand a face referire exclusiv la administrator, raportat la conținutul Deciziei de Sanctionare, astfel:

Prima teza - interdictii absolute - cuprinsa in Aliniatul 1) face referire la o varietate de fapte supuse interdicției, fapte ce pot fi materializate prin mai multe modalitati distinct explicitate de legiuitor, si al caror scop este precizat expres si limitativ pentru fiecare situatie în parte, astfel: Litera a), incidenta în speță, interzice Administratorului să transmită informații false, înșelătoare sau care pot crea o impresie falsă despre fondul de pensii și administratorul acestuia. Legiuitorul NU a prevazut ca modalitate expresa de transmitere a informatiilor false, inselatoare sau care pot crea o impresie falsa despre fondul de pensii si administratorul acestuia, "materialele publicitare".

Interdicția specifica cu privire la "materiale publicitare" se regăsește exclusiv în a doua teza a Art. 117 din lege, in continutul Aliniatului 2), care face referire expresa la "materiale publicitare susceptibile sa induca in eroare".

În ceea ce priveste interdicția prevazuta la Aliniatul 1) lit. a), apreciază că, prin utilizarea sintagmei "transmiterea de informatii", legiuitorul nu a intenționat sa faca distincție nici intre diferitele canale de comunicare, tipuri de limbaj si forme/mijloace de comunicare posibil a fi utilizate, nici intre diversele categorii de informații, interdicția fiind general valabila pentru toate situațiile potențiale a se produce în practică. Astfel, într-o acceptiune de notorietate, transmiterea de informații reprezinta o componenta a comunicării, o actiune prin care emitatorul comunica/transmite receptorului un mesaj prin intermediul unui limbaj comun ambelor parti.

Canalul de comunicare, respectiv modalitatea de transmitere a informatiei, poate imbraca oricare dintre tipurile de "limbaj" înțelese de ambele parti si la care au acces atat emitatorul, cat si receptorul": verbal sau non verbal, auditiv sau/și vizual, senzorial. Raportat la mijloacele tehnologice actuale, canalele de transmitere a informatiilor includ toate mijloacele de comunicare, de la cea directa, verbala si non verbala intre interlocutori aflați fata in fata, pana la comunicarea la distanta: scrisori, telegrame, telefon, fax, e-mail, comunicarea prin mijloacele media: presa scrisa, radio, televiziune si online, comunicarea realizandu-se prin cuvinte, semne, gesturi, texte scrise, semne grafice, imagini statice sau in miscare etc. La randul lor, tot in acceptiune de notorietate "materialele publicitare" reprezinta un "limbaj" ultraspecializat de transmitere al unui mesaj al carui scop unic si clar delimitat este de a face cunoscute receptorului informatii despre emitator. Potrivit uzantelor acceptate tot cu titlu de notorietate, "materialele publicitare" pot imbraca orice forma si pot fi transmise prin varii canale de comunicare: tiparituri (in format de tipar clasic, sau in tipar digital), cu continut text sau/si grafic, ca de exmplu carti, brosuri, afise, pliante, mape, carti de vizita, cataloage, flyere, coli cu antet, etichete, autocolante etc; productie multimedia: spoturi, stiri/reportaje/prezentari audio si video difuzate in presa audio/video sau web; firme luminoase, bannere, panouri publicitare indoor sau outdoor, signalistica, standuri de produse, decorari de autovehicule, amenajari de spatii comerciale/, standuri expozitionale; obiecte promotionale personalizate ca de exemplu agende, calendare, felicitari, cadouri corporate, materiale pentru diverse evenimente etc., si lista poate continua.

Prin conținutul distinct al reglementarii prevazute în teza a doua cuprinsa in aliniatul 2) Art. 117 din Lg. nr. 411/2004 legiuitorul NU a inteles sa limiteze posibilitatea administratorului de a crea si distribui catre receptor "materiale publicitare", indiferent de forma acestora si indiferent de canalul pe care sunt transmise, emițătorul, in speță Administratorul fondului de pensii private, având deplină libertate in a comunica receptorilor orice fel de informații despre sine, insa sub doua condiții: - Prima, ca informațiile cuprinse in materialele publicitare, sa nu fie "susceptibile" sa "induca in eroare". Prin formularea aleasa, legiuitorul a lăsat o larga marja de apreciere atât asupra condițiilor ce trebuie îndeplinite si implicit asupra limitelor acestora pentru a se constata "susceptibilitatea", precum si asupra naturii si categoriilor de informații asupra carora receptorul ar putea sa fie "indus in eroare".

În mod evident, legiuitorul a avut in vedere situatii de viata concrete, raportându-se, pe de o parte, la o imposibilitate obiectiva, potrivit celor de mai sus, de a enumera limitativ, - in condițiile in care, la data introducerii in circuitul legislativ a Lg. 411, era evident că industria publicitara se diversifica exponențial, - tipurile de "materialele publicitare" și modalitățile de aducere a acestora la cunoștința receptorilor. Cea de a doua condiție se referta la insasi situatia de infiintare a interdicției în sine, condiție aflata la latitudinea unui tert - Comisia - respectiv acesta este cea care poate infiinta interdictia asupra Administratorului de a aduce la cunostinta receptorului un "material publicitar" care indeplineste prima conditie, aceea ce a fi "susceptibil de a induce in eroare".

Termenii utilizati, "publicare sau distribuire", vizeaza, sui-generis, principalele modalitati prin care un material publicitar - care poate imbraca oricare din formele expsuse mai sus, poate fi adus la cunoștința receptorului. Astfel, ca exemplu aleator, un material publicitar sub forma unei broșuri poate fi atat publicat, cat si distribuit, un spot publicitar audio poate fi distribuit prin difuzare la radio sau prin mijloace de sonorizare fixe sau mobile amplasate in spatii publice, un panou publicitar poate fi publicat prin afișare tot într-un spatiu public, în timp ce un material publicitar sub forma unor agende, calendare, tricouri, șepci, pot fi distribuite prin înmânarea către receptori, transmiterea prin posta catre acestia etc.

De esenta in formularea Aliniatului 2) este ca legiuitorul NU a făcut referire expresa la fapte sau acte strict definite si limitativ enumerate, asa cum a inteles sa reglementeze distinct in cele patru situații concret enuntate in Aliniatul 1), toate cele patru ipoteze ale tezei întâi din Art. 117 vizând împiedicarea producerii unor situatii punctuale de pericol la adresa sustenabilității și stabilității fondurilor de pensii private, prin instituirea unei interdicții absolute. În schimb, reglementarea expresa din Aliniatul 2) pornește de la premisa obligațiilor de diligenta și precauție pe care Administratorul, in calitatea sa de organizator si supraveghetor al agentilor de marketing si persoanelor afilitate acestora, este ținut sa le respecte.

Astfel, potrivit Art. 7 din Norma nr. 3/07.03.2013 privind activitatea de marketing a fondului de pensii administrat privat: "Administratorul desfășoară activitatea de marketing a fondului de pensii administrat privat numai prin intermediul agentului de marketing persoană juridică și/sau agentului de marketing persoană fizică, autorizat/avizat de către Comisie." Tocmai de aceea, teza a doua a Art. 117, conținută in aliniatul 2), NU instituie o interdicție absoluta, ci reglementează posibilitatea apariției interdicției, "Comisia poate interzice", termenul de instituire a interdicției și modalitățile concrete de manifestare a controlului exercitat de Comisie, "obliga la publicarea rectificării in termen de 7 zile lucrătoare de la notificare".

La randul sau, Norma nr. 8/2007 privind informațiile conținute în materiale publicitare referitoare la fondurile de pensii administrate privat și administratorii acestora, definește si delimitează in mod explicit activitatea de marketing, făcând distincție intre actele si formele de marketing, si orice alta forma de comunicare care vizează transmiterea de informații, altele decât cele care au drept scop marketing-ul, asa cum l-a definit simplist instanța de fond drept "arta si stiinta de a vinde". Scopul este, in fapt, cel care diferențiază situațiile distincte delimitate de Aliniatul 1) în care operează interdicția absoluta conținută de prima teza a Art. 117.

Litera c) Aliniatul 1) interzice fapta de a oferi beneficii colaterale in scopul de a convinge o persoana sa adere la un fond de pensii sau sa rămână participant la acesta. - Litera d) Aliniatul 1) interzice Administratorului sa acorde foloase pentru facilitarea aderării potențialilor participanți. Ca urmare, pentru fiecare dintre situatiile reglementate in Aliniatul 1), scopul este diferit: - Litera a): Legiuitorul nu a instituit Administratorului interdicția de "a transmite informații false, înșelătoare sau care pot crea o impresie falsa despre fondul de pensii si administratorul acestuia", condiționat de existenta unui anumit scop, interdicția servind scopului general de asigurare a stabilității și sustenabilității sistemului de pensii private. Acesta înseamnă ca este suficient, pentru ca interdicția absoluta sa opereze, sa fie îndeplinită condiția ca informația transmisa sa fie falsa, inselatoare, sau de natura sa creeze o impresie falsa. - Litera b) - scopul intrinsec al interdicției este de asemenea cel general, de menținere a sustenabilității si stabilității sistemului de pensii private. - Litera c) - scopul este delimitat segmențial, respectiv interzicerea absoluta operează strict asupra faptei de oferi beneficii colaterale pentru a convinge o persoana sa adere sau sa ramana participant la un fond de pensii. - Litera d) - scopul care califica fapta ilicita este limitativ definit drept "facilitarea aderarii" potențialilor participati. In ceea ce priveste interdictia sub condiție prevazuta de aliniatul 2), legiuitorul NU a conditionat existenta faptei ilicite de un scop calificat. Nu face diferenta, asadar, daca materialele publicitare, "susceptibile de a induce in eroare" au fost concepute cu scopul de a convinge receptorii sa adere sau sa ramana participanți la un fond, cu scopul de a facilita aderarea potențialilor participanti, sau cu oricare alt scop. Este posibila, așadar, ca interdictia sub conditie sa fie instituita si în situatia in care materialele publicitare "susceptibile de a induce in eroare" sa fie concepute astfel din eroare, neglijenta, etc., fapta ilicita existand independent de existenta unui scop.

Raportat la cele de mai sus, recurenta apreciază îndeplinite motivele de recurs prevazute de Art. 488 pct. 8 NCPCiv, întrucât instanța de fond a lipsit cauza de o corecta interpretare si, implicit, aplicare a dreptului material. Interpretarea legii civile are rolul de a determina situatiile concrete la care norma civila face referire, a explica voința legiuitorului in sensul pe care acesta l-a intentionat, in scopul asigurarii corecte a reglementarii supuse analizei si aplicarii.

Se mai susține că ca teza întâi cuprinsă in Art. 117 alin. (1) Lg. 411/2004 nu face nicio referire la realizarea doar prin materiale publicitare a faptelor circumscrise interdicției absolute. Pe cale de consecinta, Aliniatul 1) lit. a) Art. 117 retinut ca temei de drept pentru sanctionarea paratei-reclamante, este aplicabil pentru toate categoriile de informații transmise. "Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus", este principiul general de la care instanța de fond ar fi trebuit sa pornească in interpretarea normei incidente, cu reținerea concluziei ca interdicția prevăzută la Art. 117 alin. (1) se referă la transmiterea oricăror informații, sub orice forma, nefiind precizat momentul, tipul materialelor în care sunt conținute aceste informații sau oricare alte limitări. Potrivit acestei reguli de interpretare, unei formulari generale a textului de lege ii corespondente o aplicare generala, fara a se putea face distinctii pe care norma nu le prevede explicit.

Per a contrario, însușindu-și, fara a proceda la o interpretare sistematica a textului de lege, sustinerile paratei-reclamante, potrivit cărora prevederile Art. 117 alin. (1) din Legea nr. 411/2004 se referă doar la fapte săvârșite prin intermediul "materialelor publicitare", iar mesajul transmis de către NN Pensii SAFPAP, în data de 11.04.2017, nu poate fi reținut drept faptă ilicita in sarcina paratei-reclamante întrucât Decizia de sancționare nu a calificat Comunicatul transmis ca fiind "material publicitar", instanța de fond nu a făcut o aplicare corectă a dispoziției legale cuprinsă în art. 117 alin. (1) lit.) din Legea nr. 411/2004.

Asa cum a arătat si in prima faza a parcursului procesual, instanța de fond ar fi trebuit sa constate ca in situația în care Comunicatul NN Pensii SAFPAP din 11.04.2017 ar fi fost astfel calificat drept "material publicitar", ar fi fost reținute ca fiind încălcate prevederi legale distincte față de cele specificate în Decizia contestată, respectiv aliniatul 2) din Art. 117 din Lege și normele prevăzute în legislația secundară, respectiv Norma nr. 8/2007 privind informațiile conținute în materiale publicitare referitoare la fondurile de pensii administrate privat și administratorii acestora, cu modificările și completările ulterioare.

Asa cum se poate observa din considerentele instanței de fond, sunt confundate si amestecate noțiunile expuse si reglementate distinct de legiuitor in cuprinsul Art. 117 din Lg. nr. 411/2004, întrucât instanța extinde, contrar intenției de legiferare, că scopul general, aplicabil fiecărei prevederi individuale cuprinse in norma interpretata, ar fi acela de "marketing". În concret, in aprecierea eronata a Curții de Apel Bucuresti, scopul constă in cooptarea de clienți sau convingerea acestora de a nu schimba fondul de pensii, cand, in realitate, acest scop califica exclusiv ca ilicita fapta prevăzută doar la lit. c) a Art. 117.

In egala măsură, instanta a înlăturat, pe aceleași considerente de interpretare eronata, apararile corecte ale recurentei prin care s-a arătat ca interdicția de a transmite informatii false, inselatoare sau care pot crea o impresie falsa despre fondul de pensii sau administratorul acestuia ar fi aplicabila exclusiv in situația transmiterii acestor informații prin modalitățile si sub forma pe care o pot lua "materialele publicitare".

Se mai precizează că, în mod greșit, instanța a reținut că Decizia nu se referă la fondul de pensii Administrat Privat NN și administratorul său, doar pentru că Decizia se referă chiar la mai mult de atât, raportându-se la toate fondurile de pensii din România. Cu privire la reținerea instanței de fond potrivit căreia, "Astfel, elementul material al laturii obiective al contravenției este reprezentat de transmiterea de informații false, înșelătoare. Analizând conținutul comunicatului, Curtea constată că informațiile transmise nu au fost false sau înșelătoare." (pag. 12 din hotarare), menționează că aceasta este din nou în eroare, având în vedere că, dintr-o simplă lecturare a textului de lege care descrie contravenția în cauză, reiese în mod evident că latura obiectivă este reprezentată nu numai de transmiterea de informații false, înșelătoare, ci și de transmiterea de informații care pot crea o impresie falsă, astfel:

"Administratorului, agenților de marketing și persoanelor afiliate acestora le este interzis:

a) să transmită informații false, înșelătoare sau care pot crea o impresie falsă despre fondul de pensii și administratorul acestuia.", or, această latură obiectivă nu a fost analizată deloc de către instanța de fond.

Din cuprinsul Deciziei de sancționare reiese foarte clar că Reclamanta a fost sancționată în primul rând pentru transmiterea de informații care pot crea o impresie falsă. Având în vedere că, într-adevăr, Reclamanta nu a avut la bază niciun document sau informație oficială cu privire la această posibilă naționalizare a sistemului de pensii private și s-a bazat strict pe discuții în mass-media și zvonuri neconfirmate ulterior ci dimpotrivă, dezmințite, aceasta în mod indubitabil a transmis astfel informații care au creat o impresie falsă. În concluzie, chiar dacă informațiile transmise, astfel cum au fost formulate, nu s-au dovedit a fi false sau înșelătoare, în mod cert acestea au fost însă de natură să creeze o impresie falsă despre sistemul de pensii private în general și implicit despre fondul de pensii și administratorul acestuia, fiind întrunite astfel toate elemntele constitutive ale contravenției.

Se mai menționează că instanța de fond reține în mod nejustificat faptul că împrejurările prezentate de către autoritate pentru a accentua starea de pericol nu sunt întemeiate, motivând că mesajul în discuție nu a creat starea de pericol invocată, nefiind de natură să prejudicieze stabilitatea și sustenabilitatea sistemului fondurilor de pensii administrate privat, având în vedere că aderarea la fondurile de pensii din Pilonul II este obligatorie pentru persoanele până la 35 de ani, iar aceștia odată aderați nu se mai pot retrage potrivit legii.

Cu privire la acest aspect, se subliniază că persoanele care devin participanți în sistemul de pensii private potrivit dispozițiilor Legii nr. 411/2004 devin proprietari de pensie private conform dispozițiilor2 art. 48, având potrivit art. 12 un drept exclusiv de proprietate asupra sumei acumulate în cont: art. 12 lit. g) dreptul exclusiv de proprietate al participanților la schema de pensii private asupra sumei existente în conturile individuale. Or, o naționalizare a sistemului de pensii private le-ar afecta un drept absolut, garantat de Constituție și CEDO, respectiv dreptul de proprietate, dezbaterile ulterioare fiind astfel în mod clar de natură să creeze panică în rândul participanților, astfel cum a reținut autoritatea în decizia de sancționare. Potrivit dispozițiilor articolului 30 din Legea nr. 411/2014 invocat chiar de către instanță, reiese că, pe lângă persoanele de până la 35 de ani prevăzute la alin. (1), care sunt obligate să adere la Pilonul II de pensii, mai există o categorie, cea prevăzută la alineatul b), respectiv persoanele între 35 și 45 de ani pentru care aderarea este opțională. Acestea pot fi ori persoanele care nu au fost angajate până la vârsta de 35 de ani, ori cele care au obținut până la acea vârstă venituri din activități independente, devenind după 35 de ani asigurați în sistemul public de pensii. Este lesne de înțeles că pentru această categorie de persoane, pentru care aderarea la Pilonul II este opțională, existența unor informații în spațiul public privind o posibilă naționalizare a sistemului de pensii private, confirmate de către un administrator de pensii private, în speță NN, poate influența în mod decisiv aderarea lor la acest sistem.

De altfel, inclusiv Reclamanta s-a bazat pe reacții din partea participanților în urma transmiterii comunicatului în speță, în caz contrar, dacă nu ar fi fost apt să producă efecte în rândul participanților și a societății cum consideră instanța, nu se poate justifica motivul transmiterii acestui comunicat, din textul transmis fiind evident faptul că Reclamanta se aștepta ca participanții cărora li se adresează vor încerca să își protejeze aceste drepturi.

Recurenta arată că intimata nu a fost sancționată și pentru că nu a solicitat, în calitate de reprezentant al NN Pensii SAFPAP S.A., un punct de vedere al ASF cu privire la mesajul pe care urma să-l transmită participanților la FPAP NN, cu încălcarea prevederilor art. 117 alin. (1) din Legea nr. 411/2004. Nesolicitarea unui punct de vedere oficial al autorității de supraveghere a sistemului de pensii private, a fost menționată în conținutul deciziei pentru a evidenția faptul că prudența este un atribut necesar în modul de administrare a fondurilor de pensii private, iar deciziile care presupun un potențial risc trebuie luate cu consultarea prealabilă a Autorității.

Naționalizarea activelor fondurilor de pensii este considerată a fi un risc necontrolabil pentru toți administratorii de astfel de fonduri, drept pentru care aceștia au implementat proceduri în care stabilesc modul de acțiune în astfel de situații. Prin transmiterea mesajului, NN Pensii SAFPAP S.A. nu a acționat conform unor astfel de proceduri.

Tot în cadrul aceluiași recurs au fost invocate motive de casare cu privire la soluția dispusă în legătură cu capătul de cerere privind acordarea de daune morale in cuantum de 1.000 Euro, în legătură cu care se susține că sunt incidente motivele de nelegalitate întemeiate pe art. 488 pct. 6 și 8 NCPCiv.

Recurenta arată că, într-o manieră simplistă, instanța de fond a înlăturat argumentele sale din prisma mesajelor de susținere primite de reclamantă și că aceasta din urmă nu a probat că a fost i-a fost respins accesul pe o funcție similară. Or, tocmai aceste argumente vin să contureze lipsa prejudiciului moral. Presupusul prejudiciul este nenăscut si speculativ, reclamanta neprobând în vreun fel ca ar fi parcurs o procedura de ocupare a unui loc de munca similar ca atribuții cu acela de administrator al NN Pensii, si ca s-ar fi aflat in imposibilitate de a-l obține motivat de sanctiunea complementara a retragerii dreptului de administrare al NN Pensii SAFPAP S.A. aplicat prin Decizia ASF nr. 541/14.04.2017.

Așa cum a arătat și cum a susținut și reclamanta, aceasta are un loc de munca chiar in cadrul NN Pensii SAFPAP S.A., fiind consultant strategic, detașată la Haga. Așa cum rezultă din Anexele 24 și 28 ale acțiunii introductive, sancțiunile aplicate i-au crescut popularitatea si a fost perceputa cu simpatie in spațiul public, dovada fiind mesajele de sustinere primite. Din perspectiva reputației reclamantei, aceasta a înțeles să se asigure că reputația este una buna, dovadă fiind și faptul că la fiecare termen de judecată din fondul cauzei (mai puțin la ultimul) aceasta și apărătorul ales au oferit declarații de presă prin care au oferit detalii despre cele discutate în sala de judecată. La fiecare termen de judecată presa a fost în sală, iar discuțiile purtate la termene, împreună cu declarațiile date de către reclamantă și apărătorul acesteia, au ajuns în mod voit în spațiul public. Reclamanta a înțeles să mediatizeze cât mai mult cazul acesteia în favoarea acesteia și în detrimentul recurentei, accentul pus în presă fiind pe neîndeplinirea condițiilor referitoare la modalitatea de convocare a Consiliului ASF și cvorumului de ședință cu care a fost aprobată decizia de sancționare, condiții de legalitate pe care instanța de fond a constata că le-a îndeplinit.

Nu în ultimul rând, în ceea ce privește efectele sancțiunii complementare, subliniază faptul că unul din rolurile principale ale A.S.F. este acela de a proteja sistemul de pensii private și participanții/beneficiarii la acesta având în vedere tocmai dispozițiile reținute de către instanța de fond, iar pentru îndeplinirea acestuia este necesară luarea în considerare a faptelor și nu a efectelor pe care o anumită sancțiune o poate avea asupra carierei persoanei implicate.

Persoanele care îndeplinesc funcții de conducere își asumă răspunderea pentru modul în care gestionează activitatea societății, prudența fiind, conform legislației în vigoare un atribut necesar în modul de administrare a fondurilor de pensii private.

Sub aspectul incidentei Art. 488 pct. 6, in ceea ce priveste solutia pronunțată pe capatul de cerere privind obligarea la plata sumei de 1.000 Eur echivalent RON la data plății cu titlu de daune morale, instanta de fond a incalcat dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) NCPCiv, care impune prezentarea considerentelor pentru care anumite cereri ale partilor au fost respinse sau partial admise, motivele de fapt si de drept pe care se întemeiază solutia, lipsa motivarii sau o motivare insuficienta echivaland cu o nesolutionare pe fond a acestora.

Ca urmare, arată ca face o distinctie clara intre modalitatea in care Curtea de Apel București a apreciat probatoriul administrat pe acest capăt de cerere, respectiv aprecierea depozitiei martorului in corelatie cu prezumția judiciara a instantei, neintelegand sa invoce aspecte de netemeinicie ale hotararii sub acest aspect, ci are in vedere exclusiv incalcarea normelor de drept material, care prevad, potrivit Art. 264 NCPCiv, ca "instanța va examina probele administrate, pe fiecare în parte și pe toate în ansamblul lor.

Or, in speta, instanța a dat curs solutionarii capatului de cerere exclusiv pe baza examinării probei testimoniale, raportat la propriile convingeri întemeiate pe prezumția judiciara, desi era obligata sa examineze, atât separat, cat si prin coroborare, toate mijloacele de proba adminsitrate, in speta proba cu înscrisuri. Astfel, prin încălcarea dispozițiilor Art. 264 NCPCiv., in cauza este incident motivul de recurs prevazut de Art. 488 pct. 6, intrucat examinarea in parte și in tot a probatoriului era o obligatie a instanței de cercetare a fondului, pentru a clarifica daca si in ce mod a existat o vătămare a paratei- reclamante, afirmatiile acesteia fiind susținute doar de o proba indirecta, cea a prezumției simple, coroborata doar cu enunțurile teoretice, fara aplicabilitate directa la situația concreta a reclamantei, făcute de martorul audiat in cauza, afirmațiile acestuia cu privire la posibilele prejudicii suferite de reclamanta nefiind suficiente, ele însele, in lipsa coroborării cu alt material probator, ca de exemplu înscrisuri, in dovedirea susținerilor paratei-reclamante.

Pentru a stabili existenta prejudiciului, parata-reclamanta ar fi trebuit sa demonstreze in concret modalitatea prin care i-a fost afectata imaginea publica si prestigiul profesional, sarcina probei revenind paratei-reclamante.

În ceea ce privește prezumția simpla, judiciara, conturata de instanța in considerentele motivării capătului de cerere accesoriu privind acordarea de daune morale paratei-reclamante, apreciază ca aceasta nu este suficient de bine caracterizata și conturata astfel încât sa contureze existenta prejudiciului moral suferit prin afectarea imaginii si a prestigiului profesional, mai ales având in vedere ca, in formularea concluziei privind existenta, sau nu, a faptului care trebuia probat - respectiv producerea prejudiciului moral, din probatoriul cu înscrisuri depus la dosarul cauzei, incident in lămurirea cauzei, respectiv CV-ul paratei-reclamante, se desprinde concluzia contrara, respectiv ca ulterior retragerii autorizației ocupării postului de Director General in cadrul NN, aceasta a ocupat un loc de munca corespunzător pregătirii si experienței sale profesionale, nefiind astfel probata limitarea accesului acesteia la o funcție de "varf", limitare care, asa cum chiar parata-reclamanta susține, ar provenit tocmai ca urmare a pretinsei afectări a imaginii si reputației profesionale.

Mai mult, nu toate funcțiile de conducere, "manageriale" de pe piața reglementata in cadrul căreia ASF "deține un rol", așa cum concluzionează instanța, impun obținerea unei autorizări din partea sa, ca urmare raporturile de răspundere administrativa dintre părți nu sunt in măsură sa genereze, de facto, o afectare a prestigiului si imaginii profesionale a paratei-reclamante de natura sa îi restricționeze acesteia accesul vizat pe piața muncii in zona corespunzătoare calificarilor sale. Potrivit legii, instanța este ținută sa se întemeieze pe prezumții simple doar daca acestea "au greutate si posibilitatea de a naște probabilitatea", trebuind sa fie îndeplinită astfel si verificarea îndeplinirii probabilității convingătoare a producerii evenimentului, respectiv al prejudiciului moral, si nu doar posibilitatea producerii acestuia.

3.2 Reclamanta A. a formulat recurs incident împotriva considerentelor sentinței de fond, invocând prevederile art. art. 491 noul C. proc. civ. raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ.

În mod nelegal a reținut prima instanță că nelegala convocare a Consiliului ASF nu poate conduce la anularea Deciziei de Sancționare și că oricum convocarea a fost făcută în mod legal.

Pentru a ajunge la această concluzie, prima instanță a plecat de la două premise false, respectiv premisa că O.G. nr. 2/2001 este dreptul comun contravențional aplicabil și în speță, în lipsa unor norme contrare prevăzute de Legea nr. 411/2004, ignorând astfel cu desăvârșire caracteristicile de drept administrativ ale sancțiunii aplicate. Dar și faptul că Deciziile nr. 13/2018 și XXII/2007 pronunțate de ICCJ în recursurile în interesul legii sunt aplicabile în prezenta speță, însă în opinia intimatei acestea nu pot fi aplicate oricum în prezenta speță din moment ce aceste au tranșat strict motivele de nulitate relativă/absolută determinate de descrierea insuficientă a faptei, respectiv neincluderea în procesul-verbal de constatare a contravenției a dreptului de a formula obiecțiuni împotriva actului de constatare, situații neincidente în speță.

Se susține că încălcarea normelor cu privire la convocarea ședințelor Consiliului ASF nu poate atrage decât nulitatea absolută, necondiționată de vreo vătămare a Deciziei de Sancționare adoptată în ședința pentru care nu au fost respectate normele privind convocarea, din moment ce, pe de-o parte, nulitatea este de drept substanțial, nu procedural, context în care se poate vorbi despre vătămare procesuală, iar pe de altă parte, toate normele care reglementează modalitatea de funcționare a ASF sunt de ordine publică, ocrotind un interes de ordine publică.

Așadar, în mod nelegal a reținut prima instanță că nelegala convocare a Consiliului ASF nu poate conduce la anularea Deciziei de Sancționare decât în măsura în care se dovedește o vătămare, în realitate, nelegale convocare a ședinței Consiliului ASF în care a fost adoptată Decizia de Sancționare atrage nulitatea absolută a acesteia.

S-a mai susținut că pentru ședința Consiliului ASF din data de 13.04.2017 în care a fost adoptată Decizia de Sancționare nu a existat o convocare care să respecte prevederile art. 13 alin. (1)-(4) din Regulamentul de organizare și funcționare al Consiliului ASF.

Astfel, textele de lege permit în cazuri urgente convocarea de către Președintele ASF a unei ședințe extraordinare, cu o zi înainte, iar în cazuri și de urgență maximă, în aceeași zi. Or, în situația din speță, pe de o parte, e-mail-ul prin care a fost convocată ședința extraordinară din 13.04.2017 nu a fost transmis de Președintele ASF, iar pe de altă parte nu există urgența care să justifice convocarea unei ședințe extraordinare în aceeași zi.

În concluzie, Consiliul ASF nu s-a întrunit în mod legal în data de 13.04.2017, când a fost adoptată Decizia de Sancționare, ceea ce atrage nulitatea acesteia, sentința primei instanțe care a reținut contrariul fiind nelegală.

A mai precizat recurenta că, în mod nelegal, a reținut prima instanță că a existat cvorumul prevăzut de lege pentru adoptarea Deciziei de Sancționare. Interpretarea că întrunirea condiției de cvorum depinde de numărul de membri ai Consiliului care ocupă în mod efectiv postul, fără luarea în considerare a membrilor al căror post este vacant este nelegală

Se apreciază că greșit a interpretat prima instanță normele art. 8 alin. (1) din O.U.G. nr. 93/2012 coroborat cu art. 2 alin. (3) din Procedura Operațională privind organizarea și funcționarea ședințelor Consiliului ASF, în sensul că acest cvorum este aplicabil doar în ipoteza în care toți cei 9 membri ai Consiliului ASF sunt numiți/activi, fără ca vreun post să fie vacant, ajungând la concluzia că din moment ce un post era vacant, cvorumul necesar era de 5 membri (jumătate plus 1 din 8 membri activi).

În realitate, prevederile legale nu creează o astfel de distincție între cvorumul necesar atunci când toți membrii sunt efectiv numiți și cvorumul necesar când unul sau mai multe posturi sunt vacante, astfel că ubi lexnon distinguit, necnos distinguere debemus. Pe de altă parte, interpretarea conform căreia cvorumul necesar era de 5 membri din moment ce un post era vacant, fiind doar 8 membri activi ai Consiliului, tinde la modificarea, la lipsirea de efecte a Procedurii Operaționale privind organizarea și funcționarea ședințelor Consiliului ASF care prevede în mod limpede necesitatea unui cvorum de 6 membri.

Un alt moiv de casare invocat se referă la faptul că, în mod nelegal, a reținut prima instanță că Decizia de Sancționare a fost aplicată în urma efectuării unui control permanent prealabil și că dispozițiile art. 27 din Regulamentul nr. 11/2016 în materia audierii, nu sunt aplicabile în speță.

Interpretarea pe care prima instanță o dă noțiunii de "control permanent că monitorizarea continuă este suficientă pentru a echivala cu un control practic de conținut această formă de control. Concluzia instanței echivalează cu ideea că un control se poate rezuma (în lipsa oricărui act) la urmărirea dezbaterilor publice sau la valorificarea oricărei informații publice, fără o interacțiune cu entitatea controlată, concluzie care în mod evident nu poate fi acceptată.

În realitate, ASF a încercat să speculeze actualul vid legislativ în materia controlului permanent pentru a încerca să susțină că acesta a fost tipul de control exercitat.

Procesul-verbal de audiere care însă nu echivalează cu desfășurarea unui control) nu există niciun astfel de document care să arate că ar fi fost efectuat vreun control premergător sancționării intimatei. Nu există niciun document care să probeze sau să justifice cele reținute de ASF prin Decizia de Sancționare cu privire la caracterul înșelător al informațiilor transmise, impactul negativ al E-mailului din 11.04, prejudicierea sustenabilității sistemului de pensii.

Așadar, în ipoteza de față, ASF a sancționat intimata fără efectuarea vreunui control prealabil. ASF a anunțat public sancționarea sa chiar înainte de emiterea deciziei propriu-zise, la aproximativ 1 oră după așa zisa "audiere" timp de aproximativ 30 - 45 de minute. De altfel, audierea a avut loc cu călcarea dispozițiilor art. 27 alin. (1) din Regulamentul nr. 11/2016 și cu încălcarea dreptului său la apărare.

În concluzie, în mod nelegal a concluzionat prima instanță că în speță ar fi fost exercitat un control permanent. în realitate, normele procedurale care prevăd obligativitatea efectuării unui control anterior aplicării unei sancțiuni au fost încălcate, motiv pentru care se impune anularea deciziei de sancționare.

Intimata a mai invocat faptul că prima instanță nu a analizat criticile sale cu privire la nerespectarea art. 27 din II Regulamentul nr. 11/2016, reținând că dispozițiile nu sunt pertinente din moment ce cadrul normativ vizează doar formele de control periodic și inopinat.

Or, intimata nu a fost convocată pentru audiere. în după-amiaza zilei de 12.04.2017, a fost invitată prin fax și email la o întâlnire (și nu la o audiere) la sediul ASF, care urma a avea loc în data de 13.04.2017, ora 12:30, fără a i se comunica măcar tema acestei întâlniri. La momentul la care a fost convocată pentru întâlnire nu exista nici măcar nota privind propunerea convocării la audiere, atât aceasta, cât și Decizia de audiere nr. 522/13.04.2017 (ambele atașate de ASF întâmpinării) fiind întocmite la o zi după ce a fost convocată, la data de 13.04.2017, adică în chiar ziua stabilită de ASF pentru audiere. I s-a adus la cunoștință că urmează a avea loc o audiere chiar la începutul acesteia, adică pe 13.04.2017, la ora 12:30, când i s-a înmânat personal și decizia de audiere care conținea tema audierii.

În mod evident, procedând de o asemenea manieră, ASF a încălcat prevederile art. 27 din Regulamentul nr. 11/2016 potrivit cărora convocarea la audiere nu poate fi efectuată decât în baza unei decizii de audiere, care trebuie comunicată prin poștă, fax sau email pentru a permite persoanelor chemate la audieri să se apere. Reiese implicit, dar fără putință de tăgadă că decizia de audiere trebuie comunicată persoanei care urmează a fi audiată cu o perioadă de timp înainte, pentru a permite acesteia să își formuleze apărări.

Prin încălcarea prevederilor art. 27 din Regulamentul nr. 11/2016, intimatei i-a fost încălcat în mod inerent și dreptul la apărare. Toate aceste neregularități nu pot fi acoperite prin simplul fapt că a semnat Procesul-verbal de audiere fără obiecțiuni întrucât semnarea procesului-verbal confirmă exclusiv împrejurarea că respectivul document reprezintă o reflectare fidelă a celor discutate cu ocazia audierii și nu o confirmare a legalității procedurii de audiere.

Sub un ultim aspect, se arată că, în mod nelegal, a reținut prima instanță că Decizia de Sancționare a fost motivată.

În ceea ce privește motivele de fapt, așa-zisa motivare a ASF se reduce la împrejurările că (i) NN ar fi transmis informații prin care a creat impresia falsă despre o posibilă naționalizare a activelor fondurilor de pensii private, (ii) aceste informații înșelătoare și neprobate prin documente publice au fost de natură să prejudicieze stabilitatea și sustenabilitatea sistemului de pensii private și că (iii) aceste informații au avut un impact negativ semnificativ asupra acestui sistem.

În ceea ce privește motivele de drept, Decizia de Sancționare precizează că fapta pentru care a fost sancționată se încadrează la art. 117 alin. (1) din Legea nr. 411/2004, fără a preciza care din cele 4 lit. a) fost încălcată în viziunea ASF.

4.1 Intimata reclamantă a formulat întâmpinare împotriva recursului principal declarat în cauză, solicitând respingerea acestuia ca nefondat.

Interpretarea ASF cu privire la scopul diferit al fiecărei lit. a) art. 117 alin. (1) din Legea nr. 411/2004 ignoră atât principiile de interpretare consacrate, cât și însuși scopul normei. în mod legal și temeinic a reținut prima instanță că art. 117 interzice anumite conduite adoptate în scop de marketing.

În cadrul recursului formulat, ASF expune o teorie bazată pe ideea că fiecare literă a art. 117 alin. (1) din Legea nr. 411/2004 vizează un scop diferit. În acest context, ASF susține însă că art. 117 alin. (1) se aplică oricăror informații transmise de un fond de pensii din moment ce legea nu precizează în mod expres în cuprinsul acestui alineat că alineatul în discuție se aplică doar materialelor emise în cadrul unui demers de marketing.

În mod evident, o astfel de interpretare nu poate fi acceptată. În realitate, astfel cum în mod legal a reținut și prima instanță, dispozițiile art. 117 din Legea nr. 411/2004 nu se referă la orice informații comunicate de un fond de pensii, ci exclusiv la informații comunicate în scop de marketing, concluzie care se desprinde fără doar și poate din următoarele argumente:

(i) principiul interpretării sistematice a normelor legale, având în vedere amplasarea art. 117 în cadrul capitolului XV din Legea nr. 411/2004 intitulat Marketingul fondurilor de pensii;

(ii) însăși logica art. 117 alin. (1), ale cărui dispoziții urmăresc reglementarea unor interdicții care trebuie respectate de fondurile de pensii în cooptarea de clienți în convingerea unor participanți să nu schimbe fondul de pensii; de altfel, tocmai de aceea "agenții de marketing" sunt enumerați printre persoanele susceptibile de a săvârși faptele ilicite menționate la lit. a)-d) din alin. (1);

(iii) împrejurarea că interpretarea art. 117 și a Capitolului XV trebuie făcută în ansamblu, alin. (2) al art. 117, precum și restul articolelor din acest capitol făcând referire expresă la materialele publicitare.

Prevederea de la art. 117 alin. (2) conform căreia "în situația în care materialele publicitare sunt susceptibile să inducă în eroare, Comisia poate interzice publicarea și distribuirea acestora și obligă la publicarea rectificării în termen de 7 zile lucrătoare de la notificare" instituie un tip de sancțiune complementară, specifică, pentru ipoteza în care materialele sunt susceptibile să inducă în eroare, menită să întrerupă efectul acestor materiale.

Contrar susținerilor ASF, prevederile de la art. 117 alin. (2) nu reprezintă un alt caz, cu totul distinct, ci se referă tocmai la materialele publicitare/de marketing avute în vedere de alin. (1), lit. a)-d) ale art. 117.

Or, după cum a recunoscut și ASF încă din întâmpinarea depusă în primă instanță, e-mailul transmis de NN nu reprezintă un material publicitar, transmis în cadrul unui demers de marketing menit să promoveze fondul de pensii NN. Prin urmare, de plano, art. 117 alin. (1) din Legea nr. 411/2004 nu este aplicabil, astfel că nu putem analiza o eventuală încălcare a acestui articol.

Așadar, reiese fără putință de tăgadă că interpretarea ASF cu privire la art. 117 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 411/2004 este una artificială, scoasă din context și vădit neîntemeiată, interpretarea corectă a acestui articol fiind cea dată de prima instanță, respectiv aceea în care articolul privește informațiile transmise în scop de marketing, astfel că se impune respingerea recursului ASF referitor la capătul de cerere privind anularea deciziei de sancționare.

Contrar susținerilor ASF, condițiile prevăzute de art. 117 alin. (1) din Legea nr. 411/2004 nu sunt întrunite.

Astfel cum se poate observa, în contextul în care participanților la pilonul II le este permis să aleagă sau să schimbe oricând fondul de pensii la care sunt înscriși, fiecare literă reglementează anumite interdicții care trebuie respectate de fondurile de pensii în cooptarea de clienți în convingerea unor participanți să nu schimbe fondul de pensii:

(i) lit. a) interzice administratorilor și persoanelor responsabile cu marketingul să creeze o diferențiere în ceea ce privește fondul de pensii promovat prin transmiterea (de informații false, înșelătoare sau care pot crea o impresie falsă; sintagma "despre fondul de pensii și administratorul acestuia" este aplicabilă indiferent de ipoteza în care se încadrează informațiile transmise, respectiv false, înșelătoare sau care pot crea o impresie falsă;

(ii) lit. b) interzice crearea unei inegalități de tratament între fondurile de pensii prin adoptarea unei maniere și forme de prezentare a afirmațiilor/previziunilor despre evoluția fondului de pensii diferite de cele reglementate;

(iii) lit. c) interzice crearea unei inegalități de tratament între fondurile de pensii prin oferirea de beneficii colaterale;

(iv) lit. d) interzice oferirea unor foloase directe în schimbul aderării la fondul de pensii.

În acest context, în mod legal și temeinic a reținut prima instanță că fapta reținută nu are nicio legătură cu fondul de pensii și administratorul acestuia.

Potrivit Deciziei de Sancționare, ASF a sancționat intimata întrucât (i) E-mailul transmis conținea informații prin care a creat impresia falsă despre o posibilă naționalizare a activelor fondurilor de pensii private, (ii) aceste informații cu privire la o posibilă naționalizare au fost de natură să prejudicieze stabilitatea și sustenabilitatea sistemului de pensii private și au avut un impact negativ semnificativ asupra acestui sistem.

Or, în opinia intimatei, niciuna din aceste fapte imputate nu are legătură cu fondul de pensii NN și administratorul acestuia. În mod evident, o "informație despre discuțiile din spațiul public cu privire la o eventuală decizie de naționalizare a pilonului II" reprezintă doar o "informație despre discuțiile din spațiul public" și în niciun caz o "informație despre fondul de pensii NN și administratorul său". Faptul că informația are legătură cu pilonul II și implicit cu actorii implicați în pilonul II, inclusiv toate fondurile de pensii și deci și NN nu înseamnă că informația este despre fondul NN și administratorul său. Nu se poate pune semnul echivalenței între o informație care are legătură cu pilonul II și o informație despre fondul de pensii NN și administratorul acestuia, așa cum încearcă să facă ASF.

Prin urmare, din moment ce informațiile transmise nu sunt despre fondul NN sau administratorul acestuia, astfel cum în mod legal și temeinic a reținut și prima instanță, nu este îndeplinită condiția pentru ca art. 117 alin. (1) din Legea nr. 411/2004 să fie incident, iar critica ASF trebuie respinsă.

Contrar susținerilor ASF, E-mailul transmis de IMN nu cuprinde nicio informație falsă, înșelătoare sau care poate crea o impresie falsă. E-mailul nu a avut un impact negativ asupra stabilității sistemului privat de pensii.

În ceea ce privește paragraful 3 al Deciziei de Sancționare privind fapta de a transmite informații prin care intimata a creat impresia falsă despre o posibilă naționalizare a activelor fondurilor de pensii private, informațiile transmise prin E-mailul din 11.04.2017 reflectă întocmai realitatea că au existat discuții în spațiul public cu privire la o eventuală decizie de naționalizare a pilonului II (Anexele 3-8 la acțiune, filele 35-J56;), fără a fi adăugată nicio informație nediscutată în spațiul public, astfel cum în mod legal și temeinic a reținut și prima instanță.

Mai mult, în ciuda susținerilor ASF, prima instanță a analizat și teza referitoare la "informații care pot crea o impresie falsă" și în mod legal și temeinic a reținut că E-mailul nu conține nici informații care pot crea o impresie falsă.

În ceea ce privește paragraful 4 al Deciziei de Sancționare privind împrejurarea că aceste informații ar fi fost de natură să prejudicieze stabilitatea și sustenabilitatea sistemului de pensii private și au avut un impact negativ semnificativ asupra acestui sistem, dincolo de absența completă a unei motivări cu privire la modul în care ar fi putut fi afectată stabilitatea, sau în ce a constat impactul negativ și de inexistența oricărui document care să justifice susținerile ASF, în realitate, E-mail-ul nu poate avea un impact negativ asupra stabilității sistemului de pensii private având în vedere obligativitatea aderării la pilonul II, ceea ce face ca, în esență, doar modificările legislative de reducere a contribuției sau înlăturare a caracterului obligatoriu să poată avea un impact negativ (a se vedea para. 103, 108 din acțiune și 53-56 din răspunsul la întâmpinare)

Contrar susținerilor ASF, împrejurarea că pentru un segment limitat de persoane (între 35 și 45 de ani) aderarea este opționala reprezintă un fals argument, care nu poate afecta concluzia că e-mailul nu poate avea un impact negativ asupra stabilității sistemului de pensii, în contextul în care caracterul opțional al aderării la pilonul II a fost aplicabil încă de la intrarea în vigoare a Legii nr. 411/2004, astfel că la momentul transmiterii E-mailului, la peste 10 ani distanța, persoanele care la acel moment aveau între 35 și 45 de ani au ales deja dacă să adere sau nu la pilonul II, iar persoanele care în prezent au 35 de ani, au fost în realitate deja înscrise la pilonul II în mod auto