ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 673/2024

Ședința publică din data de 7 februarie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 23 mai 2018, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2018, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF), a solicitat: (i) anularea deciziei nr. 482 din 19.04.2018, astfel cum a fost rectificată prin decizia nr. 597 din 10.05.2018 și, în consecință, înlăturarea obligației de plată a amenzilor stabilite în sarcina sa prin decizia contestată; (ii) în subsidiar, reindividualizarea răspunderii și să se dispună înlocuirea sancțiunii amenzii cu avertisment pentru faptele comise a căror existență se va constata și care-i sunt imputabile reclamantei; (iii) obligarea pârâtei la suportarea cheltuielilor de judecată.

1.2. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 23 mai 2018, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2018, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, a solicitat: (i) anularea deciziei nr. 487 din 19.04.2018, astfel cum a fost rectificată prin decizia nr. 598 din 10.05.2018 și, în consecință, înlăturarea obligației de plată a amenzilor stabilite în sarcina sa prin decizia contestată; (ii) în subsidiar, reindividualizarea răspunderii și să se dispună înlocuirea sancțiunii amenzii contravenționale cu avertisment; (iii) obligarea pârâtei la suportarea cheltuielilor de judecată.

1.3. Prin încheierea din 29 ianuarie 2019, pronunțată în dosarul nr. x/2018, a fost admisă excepția de conexitate și s-a dispus conexarea acestui dosar la dosarul nr. x/2018, al aceleiași instanțe.

1.4. Prin sentința civilă nr. 1581 din 24 aprilie 2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca nefondate, acțiunea principală și cea conexă, formulate de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară; totodată, a dispus sesizarea Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015 privind autorizarea și supravegherea activității de asigurare și reasigurare prin raportare la dispozițiile art. 1 alin. (5) și art. 21 alin. (3) din Constituția României.

1.5. Prin decizia nr. 1967 din 31 martie 2022, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinței civile nr. 1581 din 24 aprilie 2019 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

1.6. Cauza a fost înregistrată în rejudecare la data de 19 august 2022, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub dosar nr. x/2018.

Prin sentința civilă nr. 14 din 27 ianuarie 2023, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererile conexe formulate de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară și a anulat decizia nr. 482/19.04.2018, rectificată prin decizia nr. 597/10.05.2018, precum și decizia nr. 487/19.04.2018, rectificată prin decizia nr. 598/10.05.2018, emise de pârâtă.

Împotriva sentinței civile nr. 14 din 27 ianuarie 2023, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a declarat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată.

În motivare, partea recurentă a susținut că prin sentința atacată instanța de fond a interpretat și aplicat greșit art. 163 alin. (1) lit. a) și b) și alin. (12) din Legea nr. 237/2015 privind autorizarea și supravegherea asigurărilor, cu modificările și completările ulterioare, dispozițiile Regulamentului Delegat al Comisiei 2015/35 din 10.10.214 de completare a Directivei 2009/138/CE a Parlamentul European și al Consiliului privind accesul la activitate și desfășurarea activității de asigurare și reasigurare (Solvabilitate II), precum și prevederile art. 26 din Legea nr. 237/2015 în raport de situația de fapt reținută în deciziile contestate. Recurenta-pârâtă a mai susținut că nu poate fi realizată combaterea aspectelor reținute de către instanța de fond fără o atentă observare a situației de fapt care a stat la baza sancționării intimatei-reclamante.

Astfel, în baza prerogativelor legale deținute, s-a dispus efectuarea unui control periodic la societatea B. și Reasigurare S.A., perioada verificată fiind 31.12.2015 - 31.12.2016, fiind astfel și perioada în care au fost săvârșite faptele sancționate. Finalizarea acțiunii de control s-a realizat prin încheierea procesului-verbal de control înregistrat la A.S.F cu nr. x/09.11.2017 și la B. cu nr. x/09.11.2017 și dispunerea de măsuri/sancțiuni de către Consiliul A.S.F. prin deciziile contestate. În mod semnificativ, în răspunsul societății transmis A.S.F. în data de 28.11.2017, cu referire la deficiențele de natura calitativă constatate de autoritate, se precizează că acestea au fost recunoscute de consiliul de administrație, care se va asigura că toate recomandările A.S.F. sunt puse în aplicare pe deplin.

Sinteza informațiilor rezultate din răspunsul transmis de conducerea societății la constatările A.S.F. sunt consemnate în procesul-verbal de control pentru fiecare obiectiv al tematicii de control, precum deficiențele cantitative constatate și care au determinat diminuarea nivelului indicatorilor prudențiali sub limita admisă, astfel încât, la data de 31.12.2016, a rezultat că societatea nu deținea suficiente fonduri proprii eligibile pentru acoperirea cerinței de capital de solvabilitate și a cerinței minime de capital, așa cum se prevede la art. 72 alin. (1) și art. 95 alin. (1) din Legea nr. 237/2015.

În urma analizării rezultatului controlului și având în vedere calitatea intimatei-reclamante de director general adjunct și de vicepreședinte al consiliului de administrație al societății, Consiliul A.S.F. a decis sancționarea acesteia cu amendă în cuantum de 152.500 RON, în calitatea sa de vicepreședinte al consiliului de administrație (fiind emisă decizia A.S.F. nr. 482/19.04.2018) și în cuantum de 120.000 RON, în calitatea sa de director general adjunct (fiind emisă decizia A.S.F. nr. 487/19.04.2018).

În continuare, partea recurentă a procedat la detalierea deficiențelor și constatărilor consemnate în actele litigioase, susținând că toate faptele reținute, atât în sarcina societății, cât și a conducerii acesteia, se regăsesc în actele contestate și în procesul-verbal de control nr. A.S.F. SA-DSC 6205/09.11.2017, înregistrat la B. cu nr. x/09.11.2017.

Referitor la cauzele de pretinsă nelegalitate a actelor contestate și la normele de drept substanțial încălcate de instanța de fond, partea recurentă precizează faptul că, așa cum rezultă din înscrisurile care au stat la baza emiterii deciziilor contestate, sancțiunile aplicate intimatei-reclamante au avut în vedere abaterile săvârșite în perioada în care acesta și-a desfășurat activitatea în cadrul societății, respectiv în perioada 31.12.2015-10.10.2016.

Instanța de fond a apreciat ca fiind întemeiate criticile privind descriere insuficientă a faptelor contravenționale. Însă, raportat la art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015, A.S.F. a descris faptele săvârșite de intimata-reclamantă și care constituie contravenție, temeiurile de drept avute în vedere, mențiunea cu referire la dreptul de contestare, termenul în care se poate depune contestația, precum și instanța căreia i se poate adresa, cu respectarea prevederilor legale incidente în materie. Astfel, din cuprinsul actului administrativ contestat rezultă rațiunea de drept ce a fost aplicată situației de fapt reținute, care este esența raționamentului aplicat. Prezentarea faptelor imputate intimatei-reclamante este făcută într-o manieră clară și univocă, rezultând în mod evident raționamentul urmat de Consiliul A.S.F. la momentul dispunerii măsurilor în cauză.

Deficiențele din procesul-verbal de control și care au condus la sancționarea conducerii societății au fost recunoscute de consiliul de administrație.

În esență, sistemul de guvernanță al societății nu era instituit și nu funcționa în deplină concordanță cu prevederile Regulamentului delegat al Comisiei 2015/35 de completare a Directivei 2009/138/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind accesul la activitate și desfășurarea activități de asigurare și de reasigurare (Solvabilitate II), precum și cu prevederile art. 26 din Legea nr. 237/2015 care, în mod imperativ, impun societăților de asigurare-reasigurare ca politicile scrise să fie revizuite cel puțin anual, să fie adaptate în funcție de modificările semnificative survenite în sistemul de guvernantă, să fie supuse aprobării conducerii având la bază o fundamentare și o documentare corespunzătoare cu cadrul legal aplicabil, luând în considerare eventualele riscuri asociate (de exemplu R.O.F. neactualizat, proceduri neactualizate la cadrul legal, necorelări modificări ale Organigramei cu R.O.F., lipsa unor responsabilități atribuite unor structuri nou înființate/lipsa unei structuri organizatorice transparentă cu o alocare clară și o separare corespunzătoare a responsabilităților, prevenirea intervenirii conflictului de interese, măsuri pentru remedierea și înlăturarea acestuia). În acest sens se indică și art. 26-29 din Legea nr. 237/2015.

Or, s-a constatat că, la nivelul societății, existau deficiențe în modul de constituire a rezervelor tehnice de daună, care nu este unul adecvat, societatea înregistrând în permanență o subadecvare semnificativă a acestor rezerve, cu impact direct, cel puțin în rata daunei și a coeficientul de lichiditate. De asemenea, societatea nu deținea politici/proceduri privind modul de constituire și eliberare pentru fiecare tip de rezervă tehnică, de prime, de daune avizate și neavizate, și alte rezerve tehnice, fapt pentru care echipa de control s-a aflat în imposibilitatea de a reconcilia consistența valorilor constituite lunar sau concordanța sumelor eliberate cu plățile directe de daune efectuate.

Societatea nu a prezentat la data de 31.12.2016, respectiv la data de 31.12.2015 o situație a soldului rezervelor tehnice, pe fiecare categorie de rezervă, de prime, de daune avizate și daune neavizate și alte rezerve tehnice cu modificările de valoare corespunzătoare (constituiri și eliberări provenite din plăți, respingeri/prescrieri) avizată de departamentul daune și certificată de actuarul societății, din perspectiva caracterului corespunzător, complet și exact al datelor utilizate în calculul rezervelor tehnice, potrivit cerințelor prevăzute la art. 264 pct. 1 lit. a) din Regulamentul Delegat. Se indică art. 3 alin. (1) din Norma A.S.F. nr. 41/2015 și în baza art. 31 din Legea contabilității nr. 82/1991, pct. 56 din Reglementările contabile aprobate prin Norma A.S.F nr. 41/2015.

Pentru anul 2016 (inclusiv în perioada 01.01.2016-10.10.2016, în care intimata-recurentă deținea funcțiile în virtutea cărora s-a constatat că nu și-a îndeplinit obligațiile legale), societatea nu a deținut un Regulament de organizare și funcționare actualizat, în conformitate cu cerințele legale aplicabile societăților de asigurare-reasigurare și adaptat la condițiile specifice activității desfășurate care să prezinte asigurări că o bună funcționalitate poate fi transpusă în orice moment în practică, să asigure o separare clară și transparentă a atribuțiilor fiecărui departament (structură), să fie evitată concentrarea excesivă a responsabilităților alocate unor persoane semnificative/sau unor funcții cheie/funcții critice/structuri/departamente operaționale, cu scopul de a asigura condițiile necesare unei bune guvernante, așa cum este prevăzut la art. 26 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 237/2015. Modificările efectuate asupra structurii organizatorice interne din anul 2016 nu au avut drept efect menținerea unei separări adecvate a atribuțiilor unor funcții existente, o concentrare excesivă a atribuțiilor distribuită unor persoane semnificative/funcții critice ca urmare a deciziilor interne și nu oferă elementele necesare privind asigurarea și menținerea unui sistem de control intern adecvat și eficient necesar aplicării și existenței, în cadrul societății, a unui sistem de guvernantă funcțional și eficient.

Recurenta contestă concluzia sentinței vizând descrierea generică a faptei.

Contravenția nr. 1 se referă la constatarea unor abateri de la cerințele generale de guvernanță prevăzute la art. 258 pct. 5 din Regulamentul delegat. Fapta constituie contravenție potrivit prevederilor art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015 și se sancționează cu amenda în cuantum de 12.500 RON, conform art. 163 alin. (4) din Lege. În concret, cu privire la această contravenție reținută în decizia de sancționare, echipa de control a constatat că, în componența sa stabilită de consiliul de administrație, comitetul de management a riscului includea și persoane care dețineau funcții cheie (precum și președintele comitetului de audit) care prin natura specifică a activității aveau ca sarcină concretă evaluarea și monitorizarea activității de management a riscului, implicit a deciziilor emise de acest comitet, fiind generate, astfel, premisele identificării unui conflict de interese determinat de participare, în calitate de membru a președintelui comitetului de udit. Astfel, au fost reținute abateri de la cerințele generale de guvernanță prevăzute la art. 258 pct. 5 amintit anterior. Indicându-se actul constitutiv al societății se arată atribuțiile consiliul de administrație, constatându-se deficiențe în realizarea acestora. În conformitate cu prevederile Regulamentului de Organizare și Funcționare al societății, conducerea administrativă este responsabilă pentru stabilirea și menținerea unui sistem de control intern adecvat și eficient, precum și în ceea ce privește managementul riscului. Se indică art. 25 alin. (1) din Legea nr. 237/2015 și Norma A.S.F. nr. 35/2015. În considerarea dispozițiilor invocate, deciziile de sancționare îndeplinesc cerințele de motivare impuse de art. 163 alin. (12) din Lege.

Cu privire la indicarea datei săvârșirii faptei, prin raportare la contravenția nr. 1, așa cum rezultă din descrierea abaterii constatate obligația intimatei-reclamante, în calitate de vicepreședinte al consiliului de administrație de a asigura respectarea prevederilor art. 258 pct. 5 din Regulamentul delegat este o obligație continuă, ea putând fi adusă la îndeplinire oricând, pe perioada supusă controlului, până pe data de 10.10.2016.

Referitor la contravenția nr. 2 s-a constat încălcarea dispozițiilor Anexei 1 - Cerințe generale de guvernanță, Orientarea 1 - Organul administrativ, de conducere sau de control, pct. 1.24 la Norma A.S.F. nr. 35/2015.

Din verificări nu a rezultat faptul că structura de control intern și funcția de audit intern a raportat către managementul riscului efectiv riscurile identificate în urma controalelor, iar auditorul intern al societății ar fi evaluat activitatea de management a riscului și că măsuri concrete au rezultat ca urmare a dezbaterilor din cadrul întâlnirilor comitetului de management al riscurilor și că, ulterior, au fost aduse la cunoștința consiliului de administrație. Cu toate acestea, conducătorul departamentului de audit intern a participat în data de 23 februarie 2016, în calitate de invitat, la ședința comitetului de management al riscurilor, fără să rezulte din cuprinsul minutei încheiate la acea dată intervenția directă sau prezentarea de către responsabilul cu funcția de audit a riscurilor identificate în cadrul misiunilor de audit desfășurate asupra activității structurilor auditate. De asemenea, nu au rezultat nici măsurile concrete care să fi fost efectiv dispuse de persoanele semnificative din cadrul societății și aplicate în mod corespunzător pentru a contribui la diminuarea riscurilor operaționale și/sau de subscriere identificate/cuantificate în cadrul activităților respective sau în cadrul controalelor interne (de ex. subscrierea riscurilor de asigurare cu C. - Meeting 6 septembrie 2016) și nici existența în cadrul dezbaterilor comitetului a vreunei interacțiuni cu celelalte funcții, de exemplu, cu funcția de audit intern sau cu funcția de control intern, fapt pentru care se poate concluziona că nu a fost asigurat și menținut un sistem corespunzător de gestionare a riscurilor, așa cum este prevăzut la art. 259 pct. 2 din Regulamentul delegat al Comisiei 2015/35. Totodată, din informațiile puse la dispoziție de societate nu a rezultat dacă organul de conducere administrativ a interacționat cu comitetul de management a riscului, precum și cu conducerea superioară și persoanele având alte funcții cheie în cadrul întreprinderii, solicitându-le în mod proactiv informații și verificând aceste informații atunci când este necesar, așa cum este prevăzut în Anexa 1, Secțiunea 1 Cerințe generale de guvernanță, Orientarea 1, pct. 1.24 la Norma nr. 35/2015.

Astfel, această obligație este una continuă, ea trebuind să fie adusă la îndeplinire oricând, pe perioada supusă controlului, până pe data de 10.10.2016.

Contravenția nr. 5 constă în încălcarea, prin afectarea independenței funcției actuariale, a prevederilor Secțiunii 2 din Regulamentul delegat nr. 35/2015 privind Funcțiile, art. 268. Regulamentul de organizare și funcționare al societății, precum și organigrama prevăd că departamentul actuariat se subordonează directorului general, spre deosebire de alte funcții cheie, care au o dublă subordonare, atât directorului general, cât și consiliului de administrație.

Situația afectează independența funcției actuariale, având în vedere faptul că aceasta nu ar fi trebuit subordonată conducerii executive (directorului general), ci celei administrative (consiliului de administrație sau unui comitet subordonat acestuia), tocmai pentru a asigura o relativă independență a judecății. Astfel cum rezultă atât din descrierea faptei, cât și din susținerile directorului general, nici măcar în perioada controlului situația nu a fost remediată.

Astfel, obligația este una continuă, ea putând fi adusă la îndeplinire oricând, pe perioada supusă controlului, până pe data de 10.10.2016.

Referitor la contravenția nr. 6, în cadrul întâlnirilor pentru dezbateri ale conducerii administrative nu au fost regăsite informări/aprobări ale unor analize cu privire la acuratețea și adecvarea calculării rezervelor tehnice, tarifarea primelor și nici exprimarea unui punct de vedere în ceea ce privește politica generală de subscriere și adecvarea contractelor de reasigurare. Față de cele de mai sus, se poate concluziona că nu sunt întrunite cerințele prevăzute la art. 259 alin. (2) și punctul 94 (preambul) din Regulamentul Delegat al Comisiei 2015/35. De asemenea, din informațiile puse la dispoziția echipei de control nu a rezultat dacă organul de conducere administrativ a interacționat cu persoanele ce dețin funcții cheie în cadrul societății, solicitându-le în mod proactiv informații și verificând aceste informații atunci când este necesar, nefiind întrunită astfel cerința prevăzută în Anexa 1, Secțiunea 1 - Cerințe generale de guvernanță, Orientarea 1, pct. 1.24 la Norma 35/2015.

Cu referire la contravenția nr. 7, în Hotărârea consiliului de administrație nr. 4/04.04.2014 privind externalizarea activității de instrumentare și lichidare a daunelor aferente contractelor de asigurare încheiate de societate prin intermediul sucursalei din Bulgaria către societățile D. S.R.L. - pentru clasele 6 și 12 și E. S.R.L. - pentru celelalte clase de asigurări, nu au identificate eventualele planuri alternative și costurile necesare în situația schimbării furnizorilor externi sau în situația încetării contractelor cu aceștia, precum și procesele și procedurile de raportare relevante care trebuie aplicate. De asemenea, în contractele încheiate nu a fost identificată o perioadă de preaviz pentru rezilierea contractului de către furnizorul de servicii care să fie suficient de lungă pentru a permite societății să găsească o soluție alternativă, stabilită în contract în situația externalizării activităților în conformitate cu prevederile art. 274 pct. 4 lit. d) din Regulamentul delegat.

În vederea încheierii contractelor de asigurări privind riscurile de garanții, societatea mai colabora pentru analizele de risc cu societatea F. neregăsită în lista contractelor aprobate pentru activități de analiza de risc externalizate.

În ceea ce privește riscurile identificate în cadrul sistemului de control intern al societății cu privire la activitatea externalizată, în rapoartele de control intern prezentate echipei de control a A.S.F au fost identificate constatări ale unor deficiențe, fiind exemplificate unele situații punctuale.

Totodată, în cadrul întâlnirilor conducerii administrative din anul 2016, nu au fost regăsite informări/aprobări ale unor analize detaliate cu privire la externalizarea tuturor activităților (daune/subscriere/juridic), precum și riscurile asociate acestora. La nivelul societății nu a fost identificată o politică de externalizare în care să se regăsească descrierea activităților externalizate, criteriile de selecție a furnizorilor de servicii externe, măsuri responsabilități și raportări către autoritate în legătură cu activitățile externalizate. Nu a rezultat nicio analiză detaliată a tuturor activităților exernalizate, a disfuncționalităților rezultate din furnizarea serviciilor oferite de către toți contractanții sau a constatărilor care au rezultat în cadrai controalelor interne.

Mai mult, în cuprinsul informațiilor puse la dispoziția echipei de control a A.S.F. au fost regăsite inclusiv mențiuni despre colaborarea privind activitățile externalizate cu firma G. - contract care nu a fost inclus în lista contractelor privind activitățile externalizate, solicitată de echipa de control a A.S.F., ceea ce conduce la concluzia că nu există o monitorizare permanentă a activităților externalizate.

De asemenea, conducerea administrativă nu a dispus nici măsuri concrete de îmbunătățire a activităților cu acești contractanți (actualizări/modificări ale clauzelor contractelor încheiate inițial), elemente ce pot conduce la identificarea și cuantificarea unui risc operațional, determinat și de incapacitatea societății de a monitoriza modul în care acești contractanți își respectă cu strictețe obligațiile prevăzute în contract, cu consecințe de deteriorare semnificativă a calității sistemului de guvernanță, fapt pentru care se poate concluziona cerința prevăzută la art. 274 pct. 5 lit. b) din Regulamentul delegat, potrivit căruia atunci când sunt externalizate activități esențiale sau importante asigurătorul trebuie să țină seama în mod adecvat de activitățile externalizate în sistemele sale de gestionare a riscurilor și de control intern, pentru a asigura inclusiv respectarea art. 49 alin. (2) literele (a) și (b) din Directiva 2009/13 8/CE.

Momentul săvârșirii contravenției este clar determinat, în anul 2016, deci în cadrul perioadei suspuse controlului, respectiv până la data de 10.10.2016.

Cu referire la contravenția nr. 8, consiliul de administrație nu a aprobat în anul 2016 o strategie de gestionare a riscurilor care să fie în concordanță cu strategia generală de afaceri a societății și în conformitate cu cerințele prevăzute la art. 259 pct. 1 lit. a) din Regulamentul Delegat 35/2015, cu obiectivele și principiile de bază ale strategiei, limitele aprobate de toleranță la risc și atribuirea responsabilităților în toate activitățile desfășurate.

Se poate observa care este momentul săvârșirii abaterii, respectiv în cursul anului 2016, până la data de 10.10.2016.

Contravenția nr. 9 privește procesul de autoevaluare a riscurilor și a solvabilității, inclusiv obligația instituită structurilor organizatorice implicate în acest proces, care sunt formale, iar un control al testărilor/evaluărilor măsurilor propuse în cadrul rapoartelor ORSA nu a fost realizat în mod concret de către conducerea administrativă.

Având în vedere inclusiv faptul că nu a fost identificată nici prezentarea de către auditorul intern a unei opinii sau recomandări formulate de comitetul de audit cu privire la derularea procesului, nici dovezi clare că rezultatele și concluziile privind evaluarea prospectivă a riscurilor proprii, realizate pe parcursul anului 2016/2017, imediat ce procesul și rezultatele au fost aprobate, au fost comunicate întregului personal implicat, așa cum este prevăzut la pct. 1.18 din Ghidul EIOPA-BoS-14/259 RO, nu a fost respectat nici criteriul stabilit la pct. 1.6 din Ghidul EIOPA-BoS-14/259 RO, pus în aplicare prin Norma A.S.F. nr. 35/2015 privind cerințele calitative stabilite de către Autoritatea Europeană de Supraveghere pentru Asigurări și Pensii Ocupaționale.

Față de cele de mai sus, această obligație este una continuă, ea putând fi adusă la îndeplinire oricând, pe perioada supusă controlului, până la 10.10.2016.

Contravenția nr. 10 are în vedere procedurile (politicile) contabile puse la dispoziția echipei de control, acestea au fost prezentate sub forma unui document word denumit "Proceduri contabile", nesemnat, în cadrul căruia se prezintă sub formă teoretică operațiunile de înregistrare a primelor brute subscrise și a primelor anulate încasate și a veniturilor în avans. Acestea nu conțin, spre exemplu, cel puțin un plan de conturi adaptat la specificul activității de asigurare desfășurată de B., inclusiv descrieri ale operațiunilor derulate la sucursala din Bulgaria/sau reprezentanța din Turcia, tratamentele contabile utilizate, modalitatea de evidențiere și tratamentul contabil aferent garanțiilor colaterale pentru asigurările de garanții care dețin o pondere semnificativă în volumul total al subscrierilor, modalitatea de transfer a informațiilor din programele informatice tehnice utilizate (de ex. H.).

Societatea nu deținea nici un manual dedicat politicilor contabile pentru toate operațiunile derulate, aprobate în mod corespunzător de administratorii societății, care să includă tratamentele contabile prevăzute în Norma ASF nr. 41/2015, adaptate la specificul activității de subscriere a riscurilor și de încasare a primelor de asigurare, a plăților de despăgubiri, a constituirii rezervelor tehnice, regreselor, precum și a celorlalte operațiuni derulate, cu prezentarea detaliată a documentelor justificative utilizate care reprezintă suport pentru evidențierea și controlul financiar contabil al operațiunilor în contabilitatea societății.

Această obligație este una continuă, ea putând fi adusă la îndeplinire oricând, pe perioada supusă controlului, până pe data de 10.10.2016.

Referitor la contravenția nr. 11, în data de 09.08.2017 actuarul societății a pus la dispoziția echipei de control o situație privind impactul brut în rezerva de daune avizate și impactul net (de reasigurare) în rezultatul financiar aferent unor dosare de daună. Față de cele de mai sus, au fost solicitate note explicative conducătorului direcției juridice, care a inițiat și avizat modificările normei interne și conducătorilor departamentelor de daune și actuariat, care au avizat modificările, răspunsurile fiind înaintate prin adresele înregistrate la societate cu nr. x/14.07.2017, nr. x/24.07.2017 și nr. x/24.07.2017. Astfel, impactul net al diferențelor nerecunoscute din rezervele RBNS directe și cedate asupra activului net de la data de 31.12.2016, în cazul celor trei dosare menționate, determinat de societate, este în sumă de 2.206.700,66 RON, echivalentul a 512.792,66 USD, iar impactul brut este în valoare de 33.062.563,33 RON, echivalentul a 7.170.279,24 USD.

Cu privire la pretinsa încălcare a principiului ne bis in idem, aceasta nu poate fi reținută având în vedere faptul că intimata-reclamantă A. a fost sancționată pentru nerespectarea obligațiilor ce îi reveneau acesteia, în dubla sa calitate, de membru al conducerii executive a societății, director general adjunct (decizia A.S.F. nr. 487/19.04.2018) și respectiv de vicepreședinte al consiliului de administrație al acesteia (decizia A.S.F. nr. 482/19.04.2018).

Faptele săvârșite de către intimata-reclamantă au fost descrise pe larg atât în cuprinsul deciziilor de sancționare, cât și în procesul-verbal de control nr. x/09.11.2017. Abaterile care au fost reținute în sarcina intimatei-reclamante în dubla sa calitate, de vicepreședinte al consiliului de administrație și de director general adjunct sunt diferite.

Cu privire la intervenirea prescripției răspunderii contravenționale, se indică art. 163 alin. (17) din Legea nr. 237/2015. În speță, faptele reținute de echipa de control și care au condus la aplicarea sancțiunii contravenționale au fost săvârșite în interiorul perioadei supuse controlului, respectiv 31.02.2015-21.12.2016, cu excepția taxelor datorate A.S.F. pentru care perioada verificată a fost 01.01.2012-31.03.2017, decizia de sancționare fiind datată 19.04.2018.

Se poate observa că faptele reținute în sarcina contestatoarei au fost săvârșite toate în interiorul termenului de 3 ani prescripție a aplicării sancțiunii.

După cum s-a arătat deja, din descrierea abaterilor reținute în sarcina intimatei-reclamante rezultă cu claritate perioada în care au fost săvârșite.

Din descrierea faptelor reținute în deciziile de sancționare reiese că au fost săvârșite în perioada în care intimata își desfășura activitatea în cadrul societății.

În concluzie, s-a solicitat admiterea recursului și, rejudecând, respingerea cererii de chemare în judecată.

Prin întâmpinarea înregistrată în dosarul instanței de recurs, intimata-reclamantă A. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În apărare, intimata-reclamantă a arătat că faptele pentru care a fost sancționată au fost descrise echivoc, atât din perspectiva autorului/autorilor acestora, a timpul săvârșirii, cât și a unor împrejurări esențiale necesare pentru atragerea răspunderii contravenționale. Concret, în niciuna dintre faptele reținute în sarcina sa nu i se impută în mod direct și explicit o anumită acțiune sau inacțiune, ci se indică încălcarea unor atribuții ale societății sau ale conducerii colective a acesteia și nereguli raportate la atribuțiile acestor organe colective fără o delimitare a responsabilităților individuale.

Sub aspect temporal, instanța de fond a constat în mod corect că există deficiențe de descriere a faptelor care nu permit verificarea împrejurării dacă faptele pentru care am fost sancționată au fost săvârșite sub imperiul unei anumite legi sau în perioada în care și-a desfășurat activitatea în cadrul respectivei companii de asigurări (până în 10.10.2016).

Apărarea recurentei că, așa cum rezultă și din decizia de efectuare a controlului nr. 375/20.03.201, perioada verificată a fost 31.12.2015-31.12.2016, fiind, astfel, și perioada în care au fost săvârșite faptele sancționate nu poate fi primită, deoarece deficiențele de individualizare, în fapt și în drept, a fiecărei fapte contravenționale nu se pot suplini prin examinarea altor acte decât cel de sancționare contravențională, dar și față de împrejurarea că însăși recurenta a reținut în deciziile contestate inclusiv responsabilității și acțiuni ilicite ce ar fi fost săvârșite în anul 2017, în afara perioadei declarate/vizate de control.

Recunoașterea recurentei că faptele pentru care a fost sancționată s-au săvârșit și în ziua de 31.12.2015 probează nelegalitatea sancțiunii aplicate, în condițiile în care contravențiile în discuție au fost încadrate în drept în art. 163 din Legea nr. 237/2015, act normativ care, potrivit art. 182, a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2016, cu excepția art. 166 alin. (1) - (3) care a intrat în vigoare la 3 zile de la data publicării legii în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Mai mult, este indiscutabil că respectivul control a vizat și anul 2017, situație în care este imposibil de stabilit, chiar și indirect, perioada în care au fost săvârșite faptele reținute în deciziile de sancționare, în condițiile în care nu a fost indicat explicit momentul săvârșirii fiecărei contravenții în cele două decizii ASF.

Deficiențele în descrierea faptelor vizează și împrejurări esențiale pentru stabilirea existenței contravenției, anume lipsa indicării atribuțiilor/obligațiilor concrete, specifice, ce îi reveneau în cadrul societății. Această neregularitate este relevantă în condițiile în care faptele reținute în cele două decizii de sancționare au fost descrise prin raportare la atribuții și obligații ale organelor de conducere indicate generic (comitetul de management al riscurilor, comitetul de audit, comitetul de conformitate etc.) și nu la atribuțiile sale.

Recurenta niciodată nu a arătat care erau atribuțiile concrete ale intimatei în cadrul societății, actul prin care au fost stabilite și cum le-ar fi încălcat.

Prin raportare la contravenția nr. 1, critica recurentei este lipsită de temei, fiind imposibil de stabilit dacă ASF a avut în vedere la sancționare perioada 01.01.2016 - 10.10.2016 sau anul 2016 integral ori anii 2016-2017, în condițiile în care controlul a vizat, în fapt, activitatea din această ultimă perioadă și, formal, perioada 31.12.2015 - 31.12.2016; chiar și în cazul unei "obligații continue", pentru a se atrage răspunderea contravențională, este necesar să se indice două momente relevante față de această calificare, anume momentul consumării contravenției și cel al epuizării, doar în funcție de acestea putându-se examina legalitatea sancțiunii, prin stabilirea concretă a faptei și a dreptului aplicabil.

Aceeași apărare este formulată și în raport de contravențiile nr. 2-5.

Cu referire la contravenția nr. 6, în fapt nu se argumentează în niciun fel că respectiva faptă contravențională ar fi fost individualizată în timp prin actul de sancționare. Prin urmare, și această apărare este nefondată.

Cu referire la contravenția nr. 7, modul de descriere a faptei în actul de sancționare contestat nu cuprinde niciun element care să permită o asemenea plasare în timp a faptei, chiar și în mod indirect.

Cu referire la contravenția nr. 8, din descrierea faptei nu rezultă că perioada în care a fost săvârșită fapta ar fi fost cea indicată de recurentă. Este neclară nu doar perioada anului 2016 în care s-ar fi săvârșit fapta reținută în sarcina sa, ci și însăși actul material ce a stat la baza sancționării sale, care a vizat în acest caz și neindicarea măsurilor concrete de diminuare a riscurilor prin strategia aprobată în anul 2017, când intimata nu mai era în relații de muncă cu B.. În acest caz, în mod evident, sancțiunea i-a fost aplicată și pentru această ultimă deficiență plasată în timp în anul 2017, altfel nu s-ar fi justificat vreo referire la această situație de fapt în descrierea faptei respective.

Cu referire la contravențiile nr. 9 și 10, recurenta solicită să se constate că și aceste obligații sunt continue, putând fi aduse la îndeplinire oricând, pe perioada supusă controlului, până pe data de 10.10.2016. Pentru motivele arătate, și aceste critici sunt nefondate.

Cu referire la contravenția nr. 11, aspectele prezentate de recurentă, deși sunt cuprinse în secțiunea ce privește neindicarea datei săvârșirii faptei, în realitate nu cuprind nicio critică. Prin urmare, și această apărare este nefondată.

Cu privire la încălcarea principiului ne bis in idem, în mod corect în sentința recurată s-a arătat că pentru săvârșirea aceleiași fapte nu poate fi atrasă răspunderea reclamantei de două ori, atât în calitatea sa de vicepreședinte al consiliului de administrație, cât și de director general adjunct, pentru că s-ar nesocoti art. 5 alin. (7) din O.G. nr. 2/2001. În jurisprudența Înaltei Curți s-a arătat că la stabilirea oricărei sancțiuni, indiferent de natura acesteia, trebuie respectat principiul aplicării unei singure sancțiuni pentru o singură faptă ilicită.

Deficiențele privind descrierea timpului săvârșirii fiecărei fapte atrag o imposibilitate de verificare a incidenței prescripției răspunderii contravenționale, instanța de fond nereținând intervenirea prescripției acestei răspunderi, ci doar imposibilitatea verificării dacă această cauză de exonerare a operat sau nu.

Intimata a mai arătat că în actul litigios există, în descrierea faptelor, referiri la anul 2017, perioadă în care nu mai funcționa la societatea de asigurări.

În concluzie, s-a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Înalta Curte constată că recursul declarat de recurenta-pârâtă este nefondat, pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 488 alin. (1) C. proc. civ. (Legea nr. 134/2010 privind C. proc. civ., republicată) "Casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: (…) 8. când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material."; totodată, art. 483 C. proc. civ. prevede că "(3) Recursul urmărește să supună Înaltei Curți de Casație și Justiție examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. (4) În cazurile anume prevăzute de lege, recursul se soluționează de către instanța ierarhic superioară celei care a pronunțat hotărârea atacată. Dispozițiile alin. (3) se aplică în mod corespunzător." [s.n.].

Din interpretarea dispozițiilor citate în precedent, Înalta Curte reține că recursul reprezintă acea cale extraordinară de atac prin care hotărârea atacată este supusă controlului judiciar prin prisma conformității sale cu regulile de drept aplicabile, ceea ce implică recunoașterea posibilității părții interesate de a o critica doar pentru motive de nelegalitate, iar nu și de netemeinicie.

Prin memoriul de recurs, partea recurentă-pârâtă a susținut că hotărârea primei instanțe ar fi fost pronunțată în esență cu interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 163 alin. (1) lit. a) și b), alin. (12), respectiv art. 26 din Legea nr. 237/2015 privind autorizarea și supravegherea asigurărilor, a dispozițiilor Regulamentului Delegat al Comisiei 2015/35 de completare a Directivei 2009/38/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind accesul la activitate și desfășurarea activității de asigurare și reasigurare (Solvabilitate II).

Înalta Curte observă că potrivit art. 25 alin. (1) din Legea nr. 237/2015 "conducerii societăților îi revine răspunderea privind respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare", însă o astfel de normă cu caracter general nu poate constitui premisa legalității reținerii acelorași fapte contravenționale în sarcina intimatei-reclamant, atât în calitate de vicepreședinte al consiliului de administrație, cât și în calitate de director general adjunct, după cum nu poate justifica sancționarea pentru mai multe acte materiale ale aceleiași fapte, ca și când ar fi tot atâtea contravenții săvârșite.

Regimul juridic al contravențiilor, reglementat prin Ordonanța Guvernului nr. 2/2001, ce reprezintă legea generală în această materie, impune ca răspunderea contravențională să revină celui care săvârșește cu vinovăție o faptă stabilită și sancționată printr-un cadru normativ legal, fiind necesar, astfel, ca acela sancționat contravențional să poată fi subiect activ al contravenției.

În raport de dispozițiile art. 25 din Legea nr. 237/2015, răspunderea membrilor organelor de conducere din cadrul B. și Reasigurare S.A., ca subiecți activi de drept contravențional, este limitată, potrivit responsabilităților și competențelor acestora. Pe cale de consecință, antrenarea răspunderii contravenționale impune ca faptele imputate să fie descrise concret, astfel încât să rezulte vinovăția acestora, separat de persoana juridică a cărei răspundere contravențională poate fi angajată independent de prepușii săi, iar motivarea actului administrativ de sancționare să fie corespunzătoare.

În acest context, observând dispozițiile art. 163 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 237/2015, text potrivit căruia "Constituie contravenții următoarele fapte: (...) b) nerespectarea de către societăți a prevederilor referitoare la desfășurarea activității prevăzute la ..., precum și de către sucursalele societăților din state terțe stabilite pe teritoriul României a prevederilor ...". Așadar, din lectura atentă a dispozițiilor amintite reiese că poate fi subiect activ al contravenției prevăzute de art. 163 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 237/2015 o societate, respectiv o sucursală a unei societăți, iar nu o persoană fizică.

În aceste condiții, nu poate fi decelată vreo încălcare de către prima instanță a dispozițiilor art. 163 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 237/2015, intimata-reclamantă neavând calitatea cerută de lege pentru a răspunde contravențional referitor la fapta respectivă.

Spre această concluzie, Înalta Curte mai învederează că art. 163 alin. (4) din același act normativ nu sancționează contravențional în cazul conducerii societății sau persoanelor care dețin funcții-cheie sau alte funcții critice în cadrul societății decât faptele stabilite de art. 163 alin. (1) lit. a), c), i), o), p) și r) din Lege.

În continuare, Înalta Curte reține că prin decizia ASF nr. 482/19.04.2018 intimata-reclamantă a fost sancționată în calitate de vicepreședinte al consiliului de administrație prin imputarea contravenției stabilite de art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015 în cazul tuturor celor 11 fapte ce au fost reținute în sarcina sa, aplicându-i-se câte o amendă pentru fiecare faptă în parte, cu mențiunea că în cazul celei de-a opta fapte s-a indicat și art. 163 alin. (1) lit. b) din acel act normativ. Totodată, prin decizia ASF nr. 487/19.04.2018 intimata-reclamantă a fost sancționată în calitate de director general adjunct prin imputarea contravenției stabilite de art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015 în cazul tuturor celor 7 fapte ce au fost reținute în sarcina sa, aplicându-i-se câte o amendă pentru fiecare faptă în parte, cu mențiunea că pentru a cincea, a șasea și a șaptea dintre fapte a fost indicată și încălcarea art. 163 alin. (1) lit. f) din actul normativ amintit.

Potrivit art. 163 alin. (1) lit. f) în discuție, constituie contravenție "nerespectarea de către societăți a prevederilor ..., precum și de către sucursalele societăților din state terțe a prevederilor ...". Cum subiectul activ al contravenției respective este, după caz, o societate sau o sucursală a unei societăți dintr-un stat terț, aspectele deja arătate cu privire la art. 163 alin. (1) lit. b) se aplică și în această ipoteză.

Contravenția de la art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015 constă în nerespectarea de către societăți și de către persoanele care fac parte din conducerea acestora sau de către cele care dețin funcții-cheie ori alte funcții critice a actelor delegate, standardelor tehnice de reglementare și a celor de aplicare emise de Comisia Europeană, precum și a reglementărilor emise de ASF în aplicarea Legii nr. 237/2015. În conținutul constitutiv al contravenției prevăzute la lit. a) pot fi încadrate actele materiale care țin de nerespectarea standardelor tehnice de reglementare și a celor de aplicare emise de Comisia Europeană, precum și a reglementărilor emise de ASF în aplicarea Legii nr. 237/2015. Astfel, contravenția în discuție poate fi săvârșită prin efectuarea mai multor acte materiale, însă sancțiunea ce poate fi aplicată va fi unică.

Prin aplicarea însă a unor sancțiuni diferite prin cele două acte litigioase (decizia ASF nr. 482/2018 și decizia ASF nr. 487/2018) în scopul sancționării intimatei-reclamante, pe de o parte, în calitate de vicepreședinte al consiliului de administrație, iar, pe de altă parte, în calitate de director general adjunct, recurenta-pârâtă a încălcat legea, aspect în mod legal reținut de Curtea de Apel București.

În acest din urmă sens, art. 163 alin. (19) din Legea nr. 237/2015 prevede că "În măsura în care prezenta lege nu dispune altfel, contravențiilor prevăzute la alin. (1) le sunt aplicabile dispozițiile Ordonanței Guvernului nr. 2/2001, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările și completările ulterioare.".

Or, art. 5 alin. (7) din O.G. nr. 2/2001 stabilește că "Pentru una și aceeași contravenție se poate aplica numai o sancțiune contravențională principală ...".

Cum Legea nr. 237/2015 nu prevede că pot fi aplicate mai multe sancțiuni contravenționale pentru o contravenție unică, art. 5 alin. (7) din O.G. nr. 2/2001 se aplică în completarea acelei norme juridice.

În mod corespunzător, sunt legale constatările judecătorului fondului cu privire la nerespectarea principiului ne bis in idem.

Referitor la celelalte critici din conținutul cererii de recurs, instanța de control judiciar observă că art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015 stabilește că deciziile de sancționare emise de A.S.F. trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept. O astfel de obligație legală presupune un nivel suficient al detalierii motivelor amintite, pentru ca în acord cu aspectele avute în vedere de autoritatea publică să poată fi verificată incidența tuturor efectelor juridice specifice, inclusiv problema prescripției aplicării sancțiunii contravenționale.

Cu toate acestea, după cum în mod corect a reținut prima instanță, prezintă un caracter general descrierea faptelor imputate în sarcina intimatei-reclamante ca reprezentând contravenții, fără a reieși că ar fi fost săvârșite de către intimata-reclamantă și momentul la care ar fi fost săvârșite.

Cât despre criticile recurentei-pârâte vizând existența unei reflectări a acelor fapte și în conținutul procesului-verbal de control nr. ASF SA-DSC 6205/09.11.2017, Înalta Curte arată că este invocat un înscris distinct în raport de cele două decizii litigioase și fără a rezulta că acel conținut ar fi fost avut în vedere la motivarea în fapt sau în drept a actelor administrative atacate în anulare.

Nu este pertinentă apărarea părții recurente-pârâte în sensul că deficiențele rezultate în urma activității de control ar fi fost recunoscute de către consiliul de administrație, deoarece acest aspect nu exonerează autoritatea publică de obligația de a conferi actelor administrative emise conținutul impus de lege, mai ales atunci când scopul urmărit este de sancționare prin aplicarea unor amenzi contravenționale având un cuantum semnificativ pentru o persoană fizică.

Punctual, Înalta Curte confirmă concluziile Curții de Apel București cu privire la decizia ASF nr. 482/2018, după cum urmează:

- în esență, referitor la contravenția nr. 1, judecătorul fondului a observat că descrierea faptei este una generică, iar, în lipsa indicării datei săvârșirii faptei, aceasta nu îi poate fi imputată reclamantei, deoarece data indicării faptei nu se determină exclusiv pe baza perioadei supuse verificării, ci este necesară individualizarea fiecărei fapte, în raport cu momentul săvârșirii acesteia.

Lecturând mențiunile corespunzătoare din decizia litigioasă, instanța de recurs constată că prima faptă în discuție a fost descrisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF) de manieră imprecisă și confuză, fără a reieși dacă se impută intimatei-reclamante o acțiune sau o omisiune, anume dacă ar fi participat la decizia consiliului de administrație vizând componența comitetului de management al riscurilor sau ar fi rămas în pasivitate în raport de o asemenea decizie. Or, modul în care a fost descrisă prima faptă sancționată contravențional este atât de neclar încât viciază conținutul actului litigios sub acest aspect.

- cu privire la contravenția nr. 2, prima instanță a dezvoltat considerente tot în sensul consemnării de autoritatea publică pârâtă a unei fapte generice, neindividualizate în persoana reclamantei, observându-se că, deși se face referire la riscurile aferente anului 2016, nu se poate determina dacă fapta imputată reclamantei a fost săvârșită anterior sau ulterior momentului încetării raporturilor dintre reclamantă și societate, anume 10 octombrie 2016.

Deși recurenta-pârâtă a indicat ca referință anul 2016, totuși modul în care a descris fapta în discuție este insuficient în raport de persoana intimatei-reclamante, întrucât aceasta nu a funcționat în calitate de vicepreședinte al consiliului de administrație la B. S.A. pe durata întregului an 2016, pentru a permite determinarea în condiții lămuritoare a relevanței conduitei sale raportat la ansamblul constatării ASF.

- în privința contravenției nr. 3, curtea de apel observă că se impută lipsa monitorizării caracterului adecvat și eficacitatea sistemului de guvernanță, fără a se individualiza în concret fapta cu referire la intimata-reclamantă, raportat la perioada în care și-a desfășurat activitatea în cadrul societății, cu atât mai mult cu cât ASF a făcut refeririri la neluarea măsurilor corespunzătoare și în anul 2017, moment ulterior însă demisiei reclamantei din funcția relevantă pentru sancțiune.

Lectura atentă a mențiunilor autorității publice surprinde generalitatea modului în care s-a recurs la descrierea faptei imputate, prin amalgamarea activității mai multor structuri din cadrul societății verificate și prin caracterul abstract al exprimării, interesat de circumscriere în normele regulamentare, iar nu de o expunere a conduitei omisive sau comisive concrete ce ar fi fost constatată în persoana intimatei-reclamante de natură a determina o necesitate a sancționării sale personale.

- referitor la contravenția nr. 4, judecătorul fondului observă că se conchide în sensul că procedurile de control intern nu au fost supuse certificării/verificării conform procedurilor auditului intern, fără ca această faptă să fie