ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5401/2020

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr. x/2017 din 03.02.2017, reclamanta A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 1118 din data de 24 mai 2016, prin care Autoritatea de Supraveghere Financiara, in continuare "ASF", a dispus sancționarea reclamantei cu amenda contravenționala in cuantum de 6.000 RON pentru activitatea pe care a desfasurat-o in calitate de reprezentant al Compartimentului control intern al B. C. S.A. in perioada 27.02.2013 -16.10.2014;

- anularea Deciziei nr. 1550 din data de 03 august 2016, comunicată reclamantei la data de 05 august 2016, prin care ASF a respins plângerea prealabilă formulată de reclamantă împotriva Deciziei ASF nr. 1118 din data de 24 mai 2016;

- în subsidiar, având in vedere circumstanțele personale si reale ale săvârșirii faptelor contestate, precum și conduita reclamantei, anularea in parte a deciziile contestate in sensul dispunerii înlocuirii sancțiunii amenzii contravenționale, care i-a fost aplicata prin Decizia ASF nr. 1118/24.05.2016, cu sancțiunea avertismentului.

Prin sentința nr. 2340 din data de 14 iunie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis, în parte, acțiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară și a anulat parțial Decizia ASF nr. 1118/24.05.2016 în ceea ce privește contravențiile enumerate la pct. 1 și 8 din decizie.

A menținut, în rest, Decizia ASF nr. 1118/24.05.2016 în ceea ce privește contravențiile enumerate la pct. 2-7 din decizie și aplicarea sancțiunii amenzii contravenționale cumulate în cuantum de 6.000 RON.

Împotriva sentinței nr. 2340 din data de 14 iunie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal au declarat recurs reclamanta A. și de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

3.1. Autoritatea de Supraveghere Financiară, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, art. 483,486, 488 alin. (1) pct. 8 și urm. din C. proc. civ.., solicită

Admiterea recursului și respingerea în totalitate a cererii de chemare în judecată.

Potrivit art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere atunci când " hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material".

Instanța de fond a interpretat în mod greșit textele legale incidente în cauza de fată și a făcut o aplicare greșită a normelor speciale incidente domeniului instrumentelor și investițiilor financiare în ceea ce privește faptele contravenționale reținute Ia pct. 1 și 8 din Decizia nr. 1118/24.05.2016.

Instanța de fond a admis în parte cererea intimatei în sensul anulării parțiale a deciziei contestate, respectiv în ceea ce privește contravențiile reținute la pct. 1 și 8 din actul administrativ.

Deși instanța de fond a apreciat că actul administrativ contestat este temeinic și legal în ceea ce privește contravențiile reținute la pct. 2-7, menținând amenda aplicată, aceasta a considerat că nu pot fi reținute contravențiile de la pct. 1 și 8 din decizie.

In ceea ce privește fapta nr. 1 din Decizia nr. 1118/24.05.2016, instanța de fond a apreciat netemeinic că sunt întemeiate criticile intimatei, motivând că B. C. S.A. a luat măsuri de prevenire a conflictelor de interese, că fapta imputată este reglementată doar de art. 99 din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, că pentru a se reține fapta în sarcina intimatei, recurenta reclamantă trebuia să identifice cu ocazia controlului o situație concretă de conflict de interese sau o situație potențial generatoare de conflict de interese pe care societatea să fi omis a o înregistra. Instanța de fond a apreciat netemeinic că numai într-o astfel de ipoteză se putea reține în sarcina intimatei obligația înregistrării în registrul conflictelor de interese a situațiilor de conflicte de interese sau a situațiilor potențial generatoare de conflicte de interese.

Dispozițiile art. 99 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 privind serviciile de investiții financiare prevăd în mod imperativ obligația unei B. de a păstra și actualiza în mod regulat un registru privind tipurile de servicii sau activități de investiții ori servicii conexe desfășurate sau în curs de desfășurare de către D.. sau în numele D... care au condus sau ar putea, conduce la un conflict de interese implicând un risc material sau un prejudiciu adus intereselor unuia sau mai multor clienți.

De asemenea, dispozițiile art. 96 alin. (1) din regulamentul anterior menționat prevăd, în mod imperativ, obligația unei B. de a lua toate măsurile astfel încât situațiile de conflict de interese sunt identificate, prevenite și gestionate în așa manieră încât să nu fie afectate interesele clienților.

În acest context, în conformitate cu art. 99 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 obligația societății era de a păstra și a actualiza în mod regulat un registru privind tipurile de servicii sau activități de investiții care au condus sau ar putea conduce la un conflict de interese. În consecință, păstrarea și actualizarea acestuia presupune înregistrarea situațiilor care au condus (materializate) sau care ar putea conduce (potențiale) la un conflict de interese.

De asemenea, aprecierea instanței de fond potrivit căreia, pentru a se putea reține în sarcina reclamantei neîndeplinirea obligației de a înregistra în registrul ținut de societate a situațiilor de conflicte de interese sau a situațiilor potențial generatoare de conflicte de interese, pârâta trebuia să identifice, cu ocazia controlului, o astfel de situație, pe care societatea, în cadrul căreia reclamanta îndeplinea funcția de reprezentant al Compartimentului de control intern, să fi omis să o înregistreze", faptul că în cadrul procedurii interne au fost identificate situații potențial generatoare de conflict de interese, întărește constatarea echipei de control că societatea nu a înregistrat aceste situații în cadrul registrului, așa cum prevede art. 99 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, obligație care este în plus față de cea de a fi prevăzute în cadrul procedurii interne.

Sensul instituirii obligației că situațiile care au condus sau care ar putea conduce la un conflict de interese să fie înregistrate în mod special în registrul este aceea că respectivul registru este anume dedicat pentru aceste situații și că acesta să poată fi consultat de către orice angajat implicat în activități care ar putea genera un conflict de interese.

Menționarea situațiilor în cadrul procedurii interne este un element opțional, nefiind o obligație specifică, iar procedura de lucru privind conflictele de interese are rolul de a descrie pașii de urmat pentru gestionarea/evitarea unor conflicte de interese. Așadar, cele două documente se completează reciproc și nu se exclud unul pe celălalt.

Reprezentanții societății (B. C. SA) au precizat, cu ocazia observațiilor la procesul-verbal de control, faptul că raportat la activitățile efectiv desfășurate nu s-au materializat conflicte de interese, motiv pentru care registrul conflictelor de interese nu conține nicio înregistrare. Însă registrul trebuie să conțină și situațiile potențial generatoare de conflict de interese nu doar acelea care s-au materializat.

Totodată, în contextul restrângerii serviciilor prestate de societate (prin Autorizația A.S.F. nr. 198/07.08.2014 s-a modificat autorizația de funcționare a societății ca urmare a restrângerii1 obiectului de activitate), cu atât mai mult societatea trebuia să procedeze la actualizarea registrului conflictelor de interese.

Aprecierea instanței de fond conform căreia completarea registrului conflictelor de interese se impune doar în cazul materializării unei situații, este contrară dispozițiilor de drept material anterior menționate, obligația fiind și aceea să fie înregistrate și situațiile care ar putea conduce la un conflict de interese, derivate din tipurile de servicii sau activități de investiții ori servicii conexe desfășurate sau în curs de desfășurare de către D.. sau în numele D..

În ceea ce privește fapta nr. 8 din Decizia nr. 1118/24.05.2016, motivarea instanței de fond este netemeinică având în vedere următoarele aspecte de fapt și de drept:

Sumele evidențiate în contabilitate erau de valoare mai mare decât cele aflate în contul bancar al clienților în condițiile în care sumele evidențiate în contabilitate trebuie să aibă aceeași valoare cu cele aflate în contul bancar.

Conform prevederilor art. 93 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, cu modificările și completările ulterioare, societatea are obligația de a plasa prompt fondurile primite de la clienți într-unul sau mai multe conturi deschise la oricare din următoarele:

a) bancă centrală;

b) instituție de credit autorizată conform legislației comunitare;

c) bancă autorizată într-un stat nemembru;

d) un fond specializat în instrumente ale pieței monetare.

D.. utilizează separat conturi bancare în nume propriu și conturi bancare în numele clienților. Astfel, în contul bancar deschis de societate în numele clienților se află totalul sumelor primite de la clienți. Acest cont are particularitățile unui bun aflat în coproprietare comună. Astfel, în cazul sumelor care nu au fost regăsite în contul de clienți, se poate preciza cu exactitate care este suma lipsă, însă nu se arăta fondurile cărui client au fost folosite (adică nu poate fi individualizată), cum eronat interpretează instanța că ar fi fost necesar.

Una dintre cheile de verificare utilizate de A.S.F. în acțiunile de control la intermediarii autorizați constă în compararea evidențelor interne referitoare la disponibilitățile clienților (contabilitate și back-office) cu soldurile conturilor bancare deschise în conformitate cu prevederile art. 90 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, în care sunt păstrate fondurile clienților.

Clienții creditori (clienți care nu aveau de decontat tranzacții de cumpărare în data decontării) ale căror disponibilități au fost utilizate pentru acoperirea obligațiilor de plată ale clienților debitori, nu pot fi identificați, din cauza faptului că fondurile acestora sunt păstrate împreună în același cont bancar.

Evidența analitică a conturilor și disponibilităților clienților este păstrată în sistemele de evidență internă ale intermediarului (contabilitate și back-office), care nu reflectă astfel de operațiuni.

3.2 Recurenta reclamantă A. solicită admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii în ceea ce privește dezlegarea dată de prima instanță cu privire la faptele contravenționale enumerate la pct. 2-5 și 7 din decizia ASF nr. 1118/24.05.2016 și, rejudecând litigul în fond, admiterea în tot a cererii de chemare în judecată.

Recurenta reclamantă solicitat ASF ca, la stabilirea sancțiunii, sa se țină cont de faptul ca aceasta neregula s-a datorat strict unei erori materiale, neexistand în niciun moment intenția de inducere în eroare a Autorității, aceasta eroare nefiind de natura a prejudicia interesele vreunui client al Societății. De altfel, nici echipa de control ASF nu a reținut producerea vreunui prejudiciu ca urmare a acestei erori, motiv pentru care sancțiunea aplicata este vădit disproporționata în raport cu gravitatea efectiva a faptei și lipsa oricăror consecințe negative ca urmare a săvârșirii acestei erori.

Curtea a motivat faptul ca partea, în calitate de reprezentant al compartimentului de control intern, avea obligația de a monitoriza respectarea reglementarilor în vigoare de către B., ceea ce presupunea sa solicite și sa se asigure ca are acces la toate informațiile relevante referitoare la societate.

Curtea nu a constatat însă faptul că, începând cu data de 17.07.2014, conform atribuțiilor comunicate de conducerea societății (Anexa 9 la cererea de chemare în judecată), o serie de atribuții și responsabilități au fost delegate către celalalt reprezentant al compartimentului control intern din societate. De altfel, stabilirea de responsabilități detaliate pentru fiecare persoană din cadrul compartimentului de control intern în situația în care societatea supune autorizării mai multe persoane cu atribuții de control intern este obligație prevăzută de art. 72 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006.

Între atribuțiile și responsabilitățile stabilite în sarcina celuilalt control intern era și întocmirea de către dna E. - reprezentant control intern al Societății, a hotărârilor AGA și a deciziilor Consiliului de Administrație, precum și ținerea registrelor aferente. Având în vedere faptul că, în conformitate cu preverile art. 30.1 lit. c) din Actul constitutiv al societății, numirea și revocarea administratorilor societății și a auditorului intern era în obligația adunării generale ordinare a acționarilor, desemnarea noului auditor intern - F. nu putea fi realizată decât prin hotărâre a adunării generale a acționarilor și prin menționarea noului auditor în Actul Constitutiv al societății.

Actul constitutiv al societății actualizat la data de 29.09.2014 precizează la art. 53 că auditorul intern al societății este tot G., adică vechiul auditor intern. Menționează că Actul constitutiv actualizat la data de 29.09.2014 a fost trimis ASF prin adresa societății înregistrată la ASF sub nr. x/30.09.2014 .

Or, împrejurarea că în Actul constitutiv actualizat la data de 29.09.2014 este precizat tot vechiul auditor intern G., este de natură, în mod evident, să pună sub semnul întrebării realitatea contractului din data de 11.09.2014 încheiat de Societate cu noul auditor -F., contract care ar fi trebuit să facă obiectul notificării de la fapta nr. 3.

Având în vedere atribuțiile și responsabilitățile comunicate de societate reclamantei, precum și prevederile art. 72 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, notificarea ASF cu privire la înlocuirea persoanei desemnate pentru funcția de audit intern revenea dnei. E. -reprezentant control intern al Societății, care a avut ca atribuție întocmirea hotărârii AGA de numire a auditorului intern (prevăzută de art. 30.1 lit. c) din Actul constitutiv al societății).

A.S.F. și Curtea au reținut în mod neîntemeiat faptul ca reclamanta ar fi încălcat prevederile art. 3 alin. (2) din Regulamentul A.S.F. nr. 14/2015, întrucât partea a acționat ca și control intern în B. C. INVESTS.A până la data de 16.10.2014, dată la care Regulamentul A.S.F. nr. 14/2015 nu exista (Regulamentul A.S.F. nr. 14/2015 a fost publicat în Monitorul Oficial cu numărul 975 din data de 29 decembrie 2015).

Procedând astfel, instanța de fond nu a ținut cont de faptul că, în conformitate cu art. 30.1 lit. c) din Actul Constitutiv al Societății, numirea și revocarea administratorilor societății și a auditorului intern era în obligația adunării generale ordinare a acționarilor, iar în toate Actele Constitutive actualizate ale Societății, întocmite succesiv la datele de 21.05.2014, 25.06.2014, 01.08.2014, 29.09.2014 cu ocazia numirii/revocării administratorilor sau cu ocazia restrângerii obiectului de activitate al societății, la art. 53 este menționat ca:,.la data prezentului act constitutiv, auditorul intern al Societății este G., legal reprezentat de H.

Actele Constitutive menționate mai sus au fost semnate olograf de acționarii societății, au fost depuse la ASF cu ocazia cererilor de autorizare a modificărilor în modul de organizare și funcționare al Societății si au fost ridicate, în copie, si de echipa de control A.S.F. cu ocazia controlului de fond efectuat la Societate.

Curtea de Apel a susținut faptul ca nu are relevanta daca tranzacțiile s-au făcut prin intermediul aplicației on-line sau prin metoda alternativa prevăzută pentru situația în care comunicația prin internet nu era posibila, motivând ca și în aceasta situație trebuiau respectate prevederile care interziceau primirea unor ordine de tranzacționare în lipsa unor fonduri suficiente pentru executarea tranzacției.

Contrar celor afirmate de prima instanța, interdicția de a primi ordine de tranzacționare în lipsa fondurilor suficiente pentru executarea tranzacției este prevăzută numai pentru tranzacționarea prin internet, articolele invocate făcând parte din Capitolul II -Tranzacționarea prin internet din Regulamentul CNVM nr. 32/2006.

Totodată, art. 183 alin. (1) lit. c) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 se refera la obligația societății de a informa clienții cu privire la faptul ca nicio nu poate fi inițiata pana când nu sunt primite "fondurile sau instrumentele financiare în contul investitorului deschis la D..", obligație de informare care a fost realizata de societate prin contractul de intermediere încheiat cu clientul.

Art. 184 alin. (1) din același act normativ se refera la faptul ca B. "trebuie să aibă un sistem de verificare a contului în mod automat. în situația în care fondurile sau marjele sunt insuficiente, sistemul trebuie să blocheze intrarea ordinului. Clientul va fi informat pe ecran cu privire Ia motivele blocării ordinului si ise va solicita să remedieze situația."

Deci, in baza articolelor invocate, în special din faptul că motivul blocării ordinului de tranzacționare este afișat pe ecran, rezultă în mod evident că numai în cazul ordinelor de tranzacționare primite prin on-line este tehnic posibil informarea clientului "pe ecran cu privire la motivele blocării ordinului", iar în cazul ordinelor de tranzacționare care nu sunt introduse prin sistemul de tranzacționare on-line (adică în cazul procedurii alternative de transmitere a ordinelor), această obligație nu poate fi realizată.

Curtea de Apel a reținut ca explicațiile prezentate de reclamantă în cuprinsul cererii de chemare în judecată dovedesc doar proveniența diferențelor constatate de ASF, dar nu sunt de natură a dovedi respectarea prevederilor art. 91 alin. (1) lit. b) și c) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, care se referă tocmai la lipsa unor evidențe clare și necorelarea acestora cu ale unor terțe părți.

Curtea de Apel a reținut în mod greșit faptul că apărarea reclamantei conform căreia diferențele constatate de ASF au apărut numai în cazul clienților de CFD, nu și în cazul clienților de pe piața reglementata BVB/ATS (care era în atribuțiile de supraveghere și control ale reclamantei conform fișei postului), nu se susține întrucât activitatea societății cu instrumente financiare de tip CFD încetase în urma Deciziei ASF nr. 47/20.02.2014, și că nu există elemente pe baza cărora Curtea să poată reține că evidențele Societății erau distincte în funcție de tipul de tranzacții desfășurate de clienți și că diferențele respective se referă la conturile unor clienți de CFD.

Astfel, față de cele reținute de Curtea de Apel, arată următoarele:

Conform prevederilor Regulamentului CNVM nr. 32/2006, art. 72 alin. [2) "în situația în care D.. va supune autorizării mai multe persoane cu atribuții de control intern, cererea de autorizare va fi însoțita de responsabilitățile detaliate ale fiecărei persoane din cadrul compartimentului de control intern.", societatea a îndeplinit această obligație, aria de responsabilitate a reclamantei fiind cea de reprezentant compartiment control intern piețe reglementate/ATS (Bursa de Valori București).

Chiar dacă activitatea de tranzacționare cu instrumente financiare de tip CFD a încetat în urma Deciziei ASF nr. 47/20.02.2014, iar contractele cu procesatorii de plăți au fost reziliate de societate, efectele acestor contracte s-au manifestat în continuare, în sensul că banii păstrați la procesatorii de plăți au fost blocați de aceștia până la momentul în care a expirat perioada de refund în care clienții de CFD puteau să-și ceară banii înapoi de la aceștia (ceea ce a durat între 6 și 12 luni, în funcție de fiecare dintre operatorii de carduri implicați).

Contractele cu procesatorii de plăți/carduri au fost încheiate în anul 2013 și nu a avut niciun moment cunoștință despre conținutul acestor contracte și modul de lucru în relația cu procesatorii de plăți, relația cu aceștia fiind strict în legătură cu tranzacționarea de intrumente financiare CFD pe platforma de tranzacționare I. a Societății.

Relația de lucru cu procesatorii de plați s-a desfășurat cu mare dificultate, in special după apariția Deciziei ASF nr. 47/20.02.2014 referitoare la incetarea activității de tranzacționare cu instrumente financiare de tip CFD, întrucât Societatea a procedat la rambursarea masiva a sumelor către clienții de CFD, urmare a denunțării contractelor de intermediere încheiate cu acești clienți. Ulterior, contractele incheiate de Societate cu procesatorii de carduri au fost reziliate, intrucat aceste contracte erau strict in relația cu clienții de CFD.

Pentru a demostra faptul ca societatea păstra evidente distincte în funcție de tipul de tranzacții desfășurate de clienți (pe piața reglementată/ATS, respectiv pe CFD-uri), prezintă extras din raportul întocmit de auditorul intern privind activele aflate în evidența B. C. S.A la data de 30.04.2014, raport depus la ASF prin adresa societății nr. x/13.05.2014.

Raportul auditorului intern certifica faptul ca Societatea păstra evidente distincte, funcție de tipul de operațiuni efectuate de clienți ("Clienți BVB", respectiv "Clienți-CFD"), faptul ca societatea păstra evidente distincte in funcție de tipul de tranzacții desfășurate de clienți (pe piața reglementata/ATS, respectiv pe CFD-uri) se susține și prin simbolizarea conturilor analitice utilizate în contabilitate și din denumirile conturilor, asa cum reiese și din balanțele contabile.

Autoritatea de Supraveghere Financiară și intimata reclamantă au depus întâmpinări, solicitând respingerea recursului celeilalte părți, ca nefondat.

În perioada 18.01.2016 - 27.01.2016, în baza Deciziei A.S.F. nr. 3787/23.12.2015, la sediul D.. Swiss Capital S.A. s-a efectuat un control periodic în baza Planului de Control aferent anului 2016 - Trimestrul I, obiectivul controlului fiind verificarea respectării de către D.. C. S.A. a dispozițiilor legale în vigoare în sectorul instrumente și investiții financiare.

Prin Decizia A.S.F. nr. 1118/24.05.2016, recurenta, în calitate de Reprezentant al Compartimentului de control intern al D.. C. S.A. (Decizia C.N.V.M. nr. 197/27.02.2013, până la data de 16.10.2014 - data încetării raporturilor de muncă), a fost sancționată cu amendă în cuantum de 6.000 RON, pentru faptul că nu și-a îndeplinit în mod corespunzător atribuțiile și obligațiile aferente funcției deținute, reținându-se în sarcina sa 8 fapte contravenționale astfel:

În baza prevederilor art. 67 alin. (1), art. 68 alin. (1) lit. a) și art. 76, art. 227, art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, alin. (2) și alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), art. 274 alin. (1) și art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, pentru această faptă se stabilește măsura sancțiunii cu amendă în cuantum de 1.000 RON.

Fapta constituie contravenție conform prevederilor art. 228 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 și art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.

În baza prevederilor art. 67 alin. (1), art. 68 alin. (1) lit. a) și art. 76, art. 227, art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, alin. (2) și alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), art. 274 alin. (1) și art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, pentru această faptă se stabilește măsura sancțiunii cu amendă în cuantum de 1.000 RON.

În baza prevederilor art. 67 alin. (1), art. 68 alin. (1) lit. a) și art. 76, art. 227, art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, alin. (2) și alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3 și pct. 6, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), art. 274 alin. (1) și art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, pentru această faptă se stabilește măsura sancțiunii cu amendă în cuantum de 2.000 RON.

Articolul încălcat face parte din Titlul III - Cerințe organizatorice și reguli de conduită, reținându-se totodată și nerespectarea prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare. Fapta constituie contravenție conform prevederilor art. 228 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 și art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.

În baza prevederilor art. 67 alin. (1), art. 68 alin. (1) lit. a) și art. 76, art. 227, art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, alin. (2) și alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), art. 274 alin. (1) și art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, pentru această faptă se stabilește măsura sancțiunii cu amendă în cuantum de 5.000 RON.

În baza prevederilor art. 67 alin. (1), art. 68 alin. (1) lit. a) și art. 76, art. 227, art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, alin. (2) și alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), art. 274 alin. (1) și art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, pentru această faptă se stabilește măsura sancțiunii cu amendă în cuantum de 3.000 RON.

În baza prevederilor art. 67 alin. (1), art. 68 alin. (1) lit. a) și art. 76, art. 227, art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 1, alin. (2) și alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), art. 274 alin. (1) și art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, pentru această faptă se stabilește măsura sancțiunii cu avertisment.

În baza prevederilor art. 67 alin. (1), art. 68 alin. (1) lit. a) și art. 76, art. 227, art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, alin. (2) și alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), art. 274 alin. (1) și art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, pentru această faptă se stabilește măsura sancțiunii cu amendă în cuantum de 5.000 RON.

În baza prevederilor art. 67 alin. (1), art. 68 alin. (1) lit. a) și art. 76 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), art. 274 alin. (1) și art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, pentru această faptă se stabilește măsura sancțiunii cu amendă în cuantum de 5.000 RON.

În baza prevederilor art. 67 alin. (1), art. 68 alin. (1) lit. a) și art. 76, art. 227, art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, alin. (2) și alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, art. 16 din Regulamentul A.S.F. nr. 14/2015, art. 6 din Dispunerea de Măsuri a C.N.V.M. nr. 5/2009, art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3 și pct. 6, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), art. 274 alin. (1) și art. 275 alin. (1) și alin. (3) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, în ședința din data de 18.05.2016 s-a hotărât sancționarea recurentei.

Prin adresa înregistrată la A.S.F. sub nr. x/30.06.2016, recurenta a formulat plângere prealabilă împotriva Deciziei A.S.F. nr. 1118/24.05.2016, solicitând, în principal, revocarea acesteia, iar în subsidiar, înlocuirea sancțiunii amenzii aplicate cu sancțiunea avertismentului.

Prin Decizia nr. 1550/03.08.2016 subscrisa am respins plângerea prealabilă formulată de recurentă împotriva Deciziei A.S.F. nr. 1118/24.05.2016.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurentele să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluționată de instanța de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Din perspectiva situației de fapt se reține că limitele învestirii instanței, așa cum au fost stabilite la fond, vizează criticile de nelegalitate Deciziei nr. 1550/03.08.2016 prin care ASF a respins plângerea prealabilă formulată de recurentă împotriva Deciziei nr. 1118/24.05.2016.

Cu prioritate, se impune a se menționa că recurenta reclamantă a solicitat casarea în parte a sentinței în ceea ce privește faptele 2-5 și 7 din Decizia 1118/24.05.2016, nerecurând dezlegarea dată de prima instanță în ceea ce privește fapta nr. 6 din decizia contestată, statuările acesteia intrând în puterea lucrului judecat.

În ceea ce privește fapta nr. 1, prin decizia ASF contestată se reține că registrul conflictelor de interese nu conține tipurile de servicii sau activități de investiții ori servicii conexe desfășurate sau în curs de desfășurare de către D.. sau în numele D.. care ar putea conduce la un conflict de interese implicând un risc material sau un prejudiciu adus intereselor unuia sau mai multor clienți, constatându-se nerespectarea prevederilor art. 99 coroborate cu prevederile art. 96 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, fapta constituind contravenție conform prevederilor art. 228 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 și art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Instanța de fond a reținut că B. C. S.A. a luat astfel de măsuri privind prevenirea conflictelor de interese, existând proceduri interne în care sunt indicate regulile ce trebuie respectate pentru prevenirea unor astfel de conflicte de interese. Pentru a se putea reține în sarcina reclamantei neîndeplinirea obligației de a înregistra în registrul ținut de societate a situațiilor de conflicte de interese sau a situațiilor potențial generatoare de conflicte de interese, pârâta trebuia să identifice, cu ocazia controlului, o astfel de situație, pe care societatea, în cadrul căreia reclamanta îndeplinea funcția de reprezentant al Compartimentului de control intern, să fi omis să o înregistreze.

Întrucât pârâta nu a precizat vreo astfel de situație, chiar și numai potențial generatoare de conflict de interese, pe care a identificat-o cu ocazia controlului și pe care B. controlată să o fi omis a o înregistra, judecătorul fondului a apreciat că în mod neîntemeiat s-a reținut în sarcina reclamantei fapta contravențională menționată la pct. 1 din decizia contestată.

Înalta Curte validează aceste considerente, apreciind, la rândul ei, că societatea verificată nu a idetificat și înregistrat în cadrul acestui registru niciun fel de mențiuni în perioada supusă controlului deoarece nu au existat situații care să necesite o astfel de operațiune, făcând astfel o corectă aplicare a dispozițiilor art. 99 din Regulamentul CNVM nr. 32/2006.

O a doua faptă reținută în sarcina reclamantei se referă la faptul că D.. C. S.A. a transmis la A.S.F., prin raportul privind situația reclamațiilor clienților aferentă semestrului I 2014, informații incorecte în legătură cu numărul de reclamații primite de la clienți, încălcându-se astfel prevederile art. 127 teza nr. 1 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, fapta constituind contravenție conform prevederilor art. 228 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 și art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Instanța de fond a reținut că fapta a fost recunoscută de reclamantă, care însă a invocat faptul că, dintr-o eroare materială (lipirea unor pagini din registrul de reclamații) au fost raportate 7 reclamații în loc de 10 reclamații.

S-a apreciat că această eroare nu este de natură a înlătura răspunderea reclamantei care trebuia să manifeste diligență tocmai pentru a nu apărea astfel de erori și că nu are relevanță faptul că reclamațiile respective nu vizau activitatea B. pe piețe reglementate/ATS, ce intra în responsabilitatea reclamantei, întrucât nu se întocmeau registre distincte de reclamații pe categorii de activități prestate de B..

Recurenta reclamantă nu critică motivarea instanței de fond fiind nemulțumită doar de cuantumul sancțiunii aplicate.

În fapt, societatea verificată a primit un număr de 10 reclamații însă la A.S.F. au fost raportate numai 7 reclamații, fără a proceda la o rectificare ulterioară a raportului, în momentul în care a realizat eroarea comisă.

In ceea ce privește cuantumul amenzii aplicate pentru această faptă, potrivit art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, pentru contravenția reținută în sarcina recurentei la pct. 2 din decizia contestată se aplică sancțiunea avertismentului sau amendă de la 1.000 RON la 50.000 RON., în speță fiind aplicată amenda minimă prevăzută de lege în cuantum de 1.000 RON.

Fapta nr. 3 constă în aceea că D.. C. S.A. nu a notificat la A.S.F. înlocuirea persoanei desemnate pentru funcția de audit intern, realizată în data de 11.09.2014, încălcându-se astfel prevederile art. 83 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, prevederi preluate de art. 3 alin. (2) din Regulamentul A.S.F. nr. 14/2015, fapta constituind contravenție conform prevederilor art. 228 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 și art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3 și respectiv pct. 6 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Fapta nr. 4 se referă la nemenținerea, în perioada 23.05.2014 - 10.09.2014, de către D.. C., a unei funcții de audit intern, încălcându-se astfel prevederile art. 82 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, fapta constituind conform prevederilor art. 228 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 și art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Cu privire la aceaste fapte, judecătorul fondului a reținut că, potrivit art. 83 din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, aplicabil în perioada în care reclamanta a îndeplinit funcția de reprezentant al compartimentului de control intern al B. C. S.A. "D.. are obligația de a notifica C.N.V.M. înlocuirea persoanei desemnate pentru funcția de audit intern, în termen de maximum trei zile de la data încetării activității acesteia, împreună cu CV-ul persoanei nou desemnate".

S-a apreciat că explicația reclamantei, că nu a avut posibilitatea în mod rezonabil și efectiv să ia cunoștință de înlocuirea la data de 11.09.2014 a persoanei desemnate pentru funcția de audit intern, nu poate fi primită, întrucât reclamanta ca reprezentant al compartimentului de control intern, avea responsabilitatea de a monitoriza respectarea reglementărilor în vigoare de către B., ceea ce presupunea să solicite și să se asigure că are acces la toate informațiile relevante referitoare la societate.

Pentru motivele de mai sus, Curtea de Apel a considerat ca fiind neîntemeiate și susținerile reclamantei referitoare la fapta de la pct. 4 întrucât reclamanta trebuia să verifice dacă auditorului anterior i-a fost prelungit contractul, iar în situația în care constata că nu a avut loc o astfel de prelungire, trebuia să sesizeze persoanele competente din cadrul societății pentru numirea unui nou auditor intern.

Trebuie menționat că fapta de la punctul nr. 3 a fost recunoscută de către reprezentanții societății în cadrul explicațiilor furnizate prin Chestionarul întocmit cu ocazia controlului, iar prin observațiile la procesul-verbal de control nu au formulat obiecțiuni cu privire la cele două fapte.

În fapt, în perioada supusă controlului, în cadrul societății și-au desfășurat activitatea 2 auditori interni, astfel:

- G. - 21.12.2011-22.05.2014;

Prin actul adițional încheiat în data de 15.05.2013 la contractul de prestări servicii audit intern încheiat cu G. a fost prelungită durata prestării serviciilor de către acesta până la data aprobării situațiilor financiare pentru anul 2013, care se transmit/depun în maxim 150 de zile de la încheierea exercițiului financiar.

- F. - 11.09.2014- 05.05.2015.

Recurenta reclamantă a arătat că "în data de 17.07.2014, conducerea societății mi-a comunicat că, începând cu data respectivă, hotărârile AGA și deciziile Consiliului de Administrație sunt întocmite de dna E., dânsa ținând și registrul AGA și a deciziilor CA, astfel încât, se poate trage concluzia că, pană la acea dată recurenta a avut acces la aceste registre și la deciziile organelor de conducere și ar fi trebuit să prevină situațiile de încălcare a legilor și reglementărilor în vigoare, incidente pieței de capital.

Cu privire la fapta nr. 5, s-a reținut că D.. C. S.A. a permis unor clienți cu cont online (în datele de 26.03.2014, 16.04.2014, 02.05.2014, 04.09.2014, 08.09.2014 și 22.09.2014) introducerea ordinelor de cumpărare și executarea acestora deși fondurile erau insuficiente, încălcându-se astfel prevederile art. 183 alin. (1) lit. c) coroborat cu art. 184 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, fapta constituind constituie contravenție conform prevederilor art. 228 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 și art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Instanța de fond a constatat că că echipa de control a identificat cazuri concrete, pe baza situației conturilor, în care pentru doi clienți online (K. și L.), la momentul depunerii ordinelor de cumpărare, nu existau fonduri bănești suficiente.

Susținerile reclamantei privind faptul că modul de funcționare a aplicației informatice nu permitea introducerea de ordine de tranzacționare în situația insuficienței fondurilor necesare executării tranzacției, nu sunt de natură a dovedi netemeinicia constatărilor ASF pentru situația tranzacțiilor concrete invocate în procesul-verbal de control, în cazul cărora ordinele de tranzacționare nu au fost blocate, deși aceștia nu aveau fonduri suficiente.

De asemenea, nu are relevanță dacă respectivele tranzacții s-au făcut efectiv prin intermediul aplicației on-line, sau prin metoda alternativă prevăzută pentru situația în care comunicația prin internet nu era posibilă, întrucât și în această din urmă situație trebuiau respectate prevederile care interziceau primirea unor ordine de tranzacționare în lipsa unor fonduri suficiente pentru executarea tranzacției.

În ceea ce privește apărarea reclamantei că, la data decontării au existat fonduri suficiente, Curtea de Apel a apreciat-o, de asemenea, ca nerelevantă, întrucât interdicția prev. de art. 184 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 se referă la existența fondurilor suficiente la momentul intrării ordinului, ci nu al decontării acestuia.

Înalta Curte constată că, potrivit art. 183 alin. (1) lit. c) din Regulamentul nr. 32/2006, D.. va informa clar investitorii că nicio tranzacție nu poate fi inițiată până când nu vor fi primite fondurile sau instrumentele financiare în contul investitorului deschis la D..

De asemenea, art. 184 alin. (1) din același act normativ statuează în sensul că "în situația în care D.. deține fondurile bănești și instrumentele financiare ale investitorilor, trebuie să aibă un sistem de verificare a contului în mod automat. În situația în care fondurile sau marjele sunt insuficiente, sistemul trebuie să blocheze intrarea ordinului. Clientul va fi informat pe ecran cu privire la motivele blocării ordinului și i se va solicita să remedieze situația".

În fapt, clienții cu cont online cărora D.. C. S.A. le-a permis introducerea ordinelor de cumpărare și executarea acestora deși fondurile erau insuficiente au fost: K. (în datele de 16.04.2014, 02.05.2014 și 22.09.2014) și L. (în datele de 26.03.2014, 04.09.2014 și 08.09.2014).

Cu ocazia controlului au fost cerute explicații pentru debitele înregistrate la momentul tranzacției pentru clienții on-line, răspunsul societății fiind în sensul că "Sistemul de tranzacționare on-line folosit de C. S.A. verifică permanent fondurile bănești și instrumentele financiare disponibile, blocând automat intrarea ordinelor în sistemul de tranzacționare în situația în care fondurile sau instrumentele financiare disponibile nu sunt suficiente, conform prevederilor art. 184 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 . . . . . . . . . .Pentru unele ordine de cumpărare, în situații punctuale, pentru anumiți clienți cu istoric vechi de tranzacționare în relația cu C. S.A., sau pentru o parte din clienții persoane relevante, agentul clientului, după discuții cu clientul, poate permite intrarea ordinului în sistemul de tranzacționare. Situațiile punctuale prin care ordinul clientului a fost deblocat de agentul clientului au fost permanent monitorizate de agentul clientului și conducerea societății. Nu s-au înregistrat niciun fel de incidente la decontare, fondurile necesare decontării și plății comisioanelor de tranzacționare fiind achitate întotdeauna de clientul în cauză cel târziu la data decontării tranzacției respective".

Cu alte cuvinte, B. a recunoscut faptul că a fost permisă introducerea ordinelor fără a exista fonduri suficiente la momentul inițierii operațiunii.

Judicios arată intimata pârâtă că obligația instituită prin prevederile art. 183 alin. (1) lit. c) coroborat cu art. 184 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, de a deține în cont fondurile/instrumentele financiare aferente ordinelor de vânzare/cumpărarea emise, se răsfrânge asupra tuturor clienților care au încheiat un contract on-line. Pentru acești clienți, modalitatea de tranzacționare on-line este cea principală, metodele alternative de transmitere a ordinelor fiind prevăzute pentru situațiile în care comunicația prin internet nu este posibilă. Metoda descrisă de către reprezentanții societății este una prin care se evită obligația regulamentară. În plus, metoda utilizată nu este prevăzută în nicio procedură internă a societății și nici nu a fost probată prin documente justificative, dincolo de explicațiile scrise furnizate.

Fapta nr. 7 a constat în aceea că, din analiza datelor: 31.03.2014 și 30.09.2014, s-a constatat faptul că în perioada controlată D.. C. S.A. nu a menținut evidențe și înregistrări astfel încât să se asigure acuratețea acestora și, în mod distinct, corespondența acestora cu fondurile deținute în numele clienților și nu a verificat în mod regulat concordanța dintre evidențele, înregistrările și registrele proprii și cele al terțelor părți (procesatorii de plăți), în ceea ce pr