ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2458/2017

Acțiunea judiciară Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 01.04.2014, sub nr. x/33/2014, reclamanta S.C. A. S.A., în nume propriu, precum și în numele și pe seama S.C. B.  și S.C. C., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, a solicitat: - anularea Notificării emisă de către C.N.A.S. prin Adresa nr. MS/FD/4664 din 31 octombrie 2013, transmisă la aceeași dată, referitoare la valoarea consumului de medicamente suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pentru trimestrul III/2013, prin care au fost comunicate următoarele informații: a) valoarea consumului de medicamente suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul III/2013 pentru S.C. A. S.A., S.C. D. și S.C. C., ca deținători de autorizații de punere pe piață (DAPP), în cuantum de 53.314.590,40 RON, așa cu rezultă din Anexa la Notificare și b) valoarea procentului "p" pentru trimestrul III/2013 de 14,78 %; - obligarea pârâtei la repararea prejudiciului creat prin Notificarea nr. MS/FD/4664 din 31 octombrie 2013; - obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Soluția instanței de fond Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 151 din 12.03.2015, a admis, în parte, acțiunea reclamantei și, în consecință: - a anulat, în parte, Notificarea nr. MS/FD/4664 din 31 octombrie 2013 emisă de CNAS referitoare la valoarea consumului de medicamente suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pentru trimestrul III/2013, în sensul excluderii din baza de impunere a valorii consumului de medicamente expirate în sumă de 21.907,61 RON, a valorii consumului de medicamente necomercializate în cuantum de 229.283,16 RON și a valorii de 6.811.533,68 RON, pentru care S.C. D. este deținător de autorizație de punere pe piață. - a respins petitul privind repararea prejudiciului; - a obligat pârâta să plătească reclamantei suma de 4.350 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Calea de atac exercitată Împotriva sentinței a declarat recurs pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, care a solicitat casarea acesteia și respingerea acțiunii reclamantei în totalitate. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material. În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare. 3.1. Instanța de fond a preluat apărările intimatei, prin raportare la concluziile raportului de expertiză efectuat în cauză, fără a face o analiză temeinică a documentelor justificative care au stat la baza emiterii notificării contestate cât și a aplicării și respectării de către CNAS a dispozițiilor legale în vigoare ce reglementează taxa de clawback. Este eronată susținerea primei instanțe referitoare la faptul că medicamentele în sumă de 21.907,61 RON aveau data de expirare anterioară datei de 01.07.2013, constatată cu ocazia verificării în baza de date a intimatei. Medicamentele din Tabelul nr. 1 la raportul de expertiză judiciară au fost declarate de intimată în Lista medicamentelor pentru care se datorează contribuție trimestrială, conform art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare. Declarația depusă de DAPP/reprezentantul legal creează obligația de plată a contribuției trimestriale cu condiția ca medicamentele consumate (eliberate) să se regăsească printre cele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011. Aceste medicamente au fost listate în CANAMED, deși instanța a reținut că ele aveau data de expirare a ultimei serii de fabricație anterioară datei de 01.07.2013. Ca atare, ele îndeplineau condițiile legale de comercializare pe teritoriul României. 3.2. Este greșită susținerea primei instanțe în legătură cu faptul că, în lista comunicată de recurentă au fost incluse eronat medicamente care nu au fost comercializate de DAPP în concentrația sau în forma de ambalare menționată, conform codurilor de identificare a acestora (CIM-uri prevăzute în Anexa B), în valoare de 229.283,16 RON, prin raportare la concluziile raportului de expertiză judiciară. Argumentația primei instanțe pe această chestiune contravine dispozițiilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, care reglementează în mod imperativ obligația DAPP - persoane juridice române sau persoane juridice străine, prin reprezentanții legali - de a plăti trimestrial pentru medicamentele suportate din bugetul FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății taxa clawback. Instanța de fond s-a raportat la concluziile raportului de expertiză efectuat în cauză în care s-a precizat faptul că "medicamentele au fost comercializate într-o altfel de formă de ambalare, deci identificate cu alte coduri CIM". 3.3. Este eronată susținerea primei instanțe referitoare la nelegala includere în baza de impunere a valorii consumului de 6.811.533,68 RON, pentru care S.C. D. este DAPP. S.C. A. S.A., ca reprezentant legal al S.C. D., are obligația de a aduce la îndeplinire prevederile O.U.G. nr. 77/2011, respectiv de a declara, în numele DAPP pe care îl reprezintă, Lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială și de a o achita, fără a se impune în sarcina acestuia și obligația de a comercializa medicamentele DAPP-ului care nu este persoană juridică română și pe care îl reprezintă. 3.

Cheltuielile de judecată solicitate de intimată sunt nejustificate în raport de obiectul litigiului și complexitatea cauzei. Față de destinația specială, precisă și limitată a bugetului FNUASS, orice grevare a acestuia are drept consecință o serie de aspecte cu impact negativ în ceea ce privește veniturile și procedura de gestionare a acestuia. În concret, întreprinderea oricăror măsuri ce presupun influențe suplimentare negative asupra bugetului aflat în discuție conduce automat la diminuarea atât a pachetului de servicii medicale, medicamente și materiale sanitare pentru persoanele asigurate în sistemul de asigurări sociale de sănătate, cât și a calității serviciilor medicale acordate acestora. 4. Apărările formulate în cauză Intimata S.C. A. S.A. a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. Răspunzând punctual la argumentele prezentate în memoriul de recurs, partea a precizat, în esență, faptul că recurenta a criticat în mod nefondat hotărârea primei instanțe care, pe baza probelor existente la dosar, inclusiv concluziile expertului desemnat în cauză, a constatat că în actul administrativ unilateral cu caracter individual contestat au fost incluse în mod eronat medicamente expirate în valoare de 21.907,61 RON, medicamente ce nu au fost comercializate în valoare de 229.283,16 RON, precum și medicamente ce nu au fost comercializate de S.C. D. în valoare de 6.811.533,68 RON. Cu privire la ultima categorie de medicamente, intimata face trimitere la mențiunea din raportul de expertiză în sensul că, în perioada 01.10.2011 - 30.09.2013, S.C. D. nu a realizat vânzări de medicamente și, totodată, că, în perioada supusă verificărilor, S.C. A. S.A. nu a înregistrat achiziții intracomunitare de medicamente de la S.C. D.

Procedura derulată în recurs Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 29.06.2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ. Prin încheierea de ședință din data de 16.02.2017, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 26.05.2017.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, în limitele și pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Controlul judiciar declanșat de intimata -reclamantă S.C. A. S.A. are ca obiect verificarea legalității Notificării nr. MS/FD/4664 din 31 octombrie 2013, prin care recurenta-pârâtă CNAS a comunicat acesteia: a) valoarea consumului de medicamente suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul III/2013 pentru S.C. A. S.A., S.C. D. și S.C. C., ca deținători de autorizații de punere pe piață (DAPP), în cuantum de 53.314.590,40 RON și b) valoarea procentului "p" pentru trimestrul III 2013, care este de 14,78%. Prima instanță a admis, în parte, acțiunea reclamantei, reținând, în esență, că actul administrativ contestat este nelegal, datorită includerii medicamentelor expirate în sumă de 21.907,61 RON, a valorii consumului de medicamente necomercializate în cuantum de 229.283,16 RON și a valorii de 6.811.533,68 RON, pentru care S.C. D. este deținător de autorizație de punere pe piață. Instanța de control judiciar împărtășește doar parțial soluția instanței de primă jurisdicție (pe aspectele contestate în recurs), respectiv în ceea ce privește excluderea din baza de impunere a valorii consumului de medicamente expirate în sumă de 21.907,61 RON. Reevaluând materialul probator administrat în cauză pentru a răspunde la criticile formulate în cadrul memoriului de recurs, Înalta Curte reține următoarele: 6.1. Critica recurentei prezentată la pct. 3.1 din decizie este nefondată. Dovezile existente la dosar confirmă teza intimatei potrivit căreia în lista comunicată de către CNAS pe trimestrul III/2013 au fost incluse în mod nejustificat medicamente a căror dată de expirare a ultimei serii de fabricație era anterioară datei de 01.07.2013, motiv pentru care aceste medicamente nu puteau înregistra consumuri în trimestrul analizat, fiind expirate și, prin urmare, imposibil de a fi consumate de pacienți după această dată. Conform raportului de expertiză judiciară, valoarea acestor medicamente incluse de CNAS în consumul înregistrat pe trimestrul III/2013 este de 21.907,61 RON. 6.2. Critica recurentei prezentată la pct. 3.2 din decizie este fondată. Prima instanță a menționat faptul că, în lista comunicată de CNAS, au fost incluse eronat medicamente care nu au fost comercializate de DAPP în concentrația sau în forma de ambalare menționată, conform codurilor de identificare a acestora (CIM-uri prevăzute în Anexa B), în valoare de 229.283,16 RON, prin raportare la concluziile raportului de expertiză judiciară, aflate la fila 254 dosar. Înalta Curte nu poate accepta raționamentul primei instanțe. Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare: "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum și deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanții legali ai acestora, au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, contribuțiile trimestriale calculate conform prezentei ordonanțe de urgență. " În raport de prevederile art. 3 alin. (1) din același act normativ, modul de calcul al contribuției trimestriale nu are în vedere vânzările realizate de către DAPP, ci consumul de medicamente aferent vânzărilor fiecărui DAPP. Conform art. 4 alin. (1), (2) și (21) din același act normativ: " (1) În termen de 30 de zile de la data intrării în vigoare a prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate datele de identificare ale reprezentanților legali care vor duce la îndeplinire obligațiile legale prevăzute de prezenta ordonanță de urgență, precum și lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială. (2) Deținătorii autorizațiilor depunere pe piață a medicamentelor prevăzute la art. 1, persoane juridice române, precum și reprezentanții legali au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială." (21) Persoanele juridice menționate la alin. (2) au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția, în baza metodologiei și a formatului stabilit prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate. " În raportul de expertiză, în cadrul răspunsului la obiectivul I.2, s-au precizat următoarele aspecte: medicamentele identificate prin codurile CIM din Tabelul 2 nu au fost comercializate de către A. încă înainte de 01.10.2011, iar acestea nu aveau cum să fie consumate în trimestrul III 2013. Unele dintre aceste medicamente au fost comercializate într-o altă formă de ambalare, deci identificate cu alte coduri CIM. În temeiul prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, CNAS comunică trimestrial subiecților plătitori ai contribuției trimestriale consumul de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din Lista depusă la CNAS pentru care se datorează contribuția trimestrială. Produsele enumerate în Tabelul 2 au fost declarate de intimată în Lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, conform art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, prin adresele înregistrate la CNAS cu nr. RG 4216 din 01 noiembrie 2011, RG 14217 din 01 noiembrie 2011, RG 11700 din 15 octombrie 2012. Așa cum rezultă din prevederile art. 4 alin. (2) și (21) din același act normativ, declarația depusă de către DAPP/reprezentantul legal creează obligația de plată a contribuției trimestriale, cu condiția ca medicamentele consumate (eliberate) să se regăsească printre cele prevăzute la art. 1 din ordonanța de urgență. Înalta Curte apreciază că nu este elocventă împrejurarea că S.C. A. S.A. nu a comercializat medicamentele cuprinse în Tabelul 2, întrucât S.C. B. UK LTG poate avea și alte canale de comercializare. 6.3. Critica recurentei prezentată la pct. 3.3 din decizie este fondată. Într-adevăr, după cum s-a precizat și la punctul anterior, S.C. A. S.A., ca reprezentant legal al S.C. D., are obligația de a aduce la îndeplinire prevederile O.U.G. nr. 77/2011, respectiv de a declara, în numele DAPP pe care îl reprezintă, Lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială și de a o achita, fără a se impune în sarcina acestuia și obligația de a comercializa medicamentele DAPP-ului care nu este persoană juridică română și pe care îl reprezintă. În raportul de expertiză, în cadrul răspunsului la obiectivul I.4, s-au precizat următoarele aspecte: au fost verificate achizițiile intracomunitare (declarațiile 390) ale A. pentru perioada 01.10.2010 - 30.09.2013, adică pe 3 ani anteriori, care reprezintă durata maximă de valabilitate a medicamentelor identificate cu codurile CIM din anexa la notificarea CNAS aferentă trimestrului III 2013; în această perioadă, A. nu a declarat achiziții intracomunitare de bunuri de la S.C. D.; astfel, S.C. D., deși deținător de autorizație de punere pe piață a medicamentelor care a împuternicit A. să o reprezinte în România, nu a realizat vânzări pe teritoriul României în perioada analizată. Din cele anterior prezentate, rezultă în mod indubitabil faptul că expertul desemnat în cauză a verificat exclusiv vânzările realizate de S.C. A. S.A. Ca atare, concluzia exprimată cu privire la acest obiectiv al expertizei nu este concludentă cu privire la legalitatea actului administrativ contestat, în privința sumei de 6.811.533,68 RON. Contribuția clawback este datorată de S.C. D. pentru consumul de medicamente declarate în lista aferentă trimestrului III 2013 și pentru care deține autorizație de punere pe piață în România, raportat la vânzările realizate pe orice canale de distribuție. Expertiza nu a avut ca scop să stabilească toate canalele de distribuție a medicamentelor B., ci a stabilit doar faptul că A. nu a achiziționat direct de la B. medicamente din lista celor pentru care acest din urmă DAPP datorează contribuția. După cum s-a mai precizat, DAPP S.C. D. poate comercializa medicamentele prin intermediul mai multor distribuitori angro, potrivit legii. Ca atare, datele de vânzare înregistrate în evidența contabilă a S.C. A. S.A. și datele de consum comunicate de CNAS nu pot fi comparate sub aspect contabil, deoarece se calculează și se raportează la două lucruri diferite din punct de vedere al conținutului economic. Datele de vânzare se raportează la livrările din lanțul de distribuție a medicamentelor, livrări efectuate DAPP, iar datele de consum se raportează la medicamentele eliberate efectiv pacienților în lunile aferente trimestrului de referință, fie în regim ambulatoriu pe bază de prescripție medicală, fie în regimul spitalicesc, a căror valoare este suportată din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății. În fine, se cuvine a menționa și faptul că pe această problemă de drept a fost pronunțată o soluție similară de către Înalta Curte: Decizia nr. 1124 din 21.03.2017 dată în dosar nr. x/2013. 6.4. Critica recurentei prezentată la pct. 3.4 din decizie este fondată. La stabilirea cuantumului cheltuielilor de judecată, Înalta Curte va avea în vedere pretențiile admise. Prin urmare, va obliga pârâta CNAS la 100 RON cheltuieli de judecată către reclamantă, cu aplicarea art. 451 alin. (2) C. proc. civ. În consecință, instanța de control judiciar apreciază că este fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și, rejudecând, va admite, în parte, acțiunea reclamantei S.C. A. S.A., va anula, în parte, Notificarea nr. MS/FD/4664 din 31 octombrie 2013 emisă de CNAS referitoare la valoarea consumului de medicamente suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pentru trimestrul III/2013, în sensul excluderii din baza de impunere a valorii consumului de medicamente expirate în sumă de 21.907,61 RON.