ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1124/2017

Decizia nr. 1124/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 15 mai 2013, reclamanta A. SA, în nume propriu și pe seama B. și C. GMBH, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, a solicitat anularea Notificării transmise de către CNAS prin mesaj electronic din data de 1 februarie 2013 și a Adresei nr. MS/FD/402B1M.2013 referitoare la consumul de medicamente suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate (FNUASS) și din bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul IV 2012, prin care i-au fost comunicate consumul de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul IV 2012 pentru A. SA, B. și C. GMBH, ca deținători de autorizații de punere pe piață (DAPP), în cuantum de 55.694.329,59 lei și valoarea procentului p pentru trimestrul IV 2012 de 13,00 %.

Prin Sentința civilă nr. 492 din 25 octombrie 2014, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis, în parte, acțiunea formulată de reclamanta A. SA, în nume propriu și pe seama B. și C. GMBH, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

Astfel, a dispus anularea parțială a notificării transmise reclamantei de către pârâtă prin mesajul electronic din data de 1 februarie 2013 (adresa nr. MS/FD din 31 ianuarie 2013) și a obligat pârâta la recalcularea consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății pentru A. SA, B. și C. GMBH, prin excluderea următoarelor valori, conform expertizei:

- valoarea medicamentelor ce nu au fost comercializate în trimestrul IV 2012 (obiectiv 1)

- valoarea medicamentelor pentru care numele B. nu a realizat vânzări în trimestrul IV 2012 (obiectiv 4)

- valoarea TVA (obiectivul 6)

- valoarea adaosurilor comerciale.

A obligat pârâta să achite reclamantei suma de 5.720 lei, reprezentând cheltuieli de judecată parțiale.

Împotriva hotărârii pronunțată de instanța de fond a formulat recurs pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza, respingerea, ca neîntemeiată, a cererii reclamantei de anulare a comunicării CNAS privind procentul de contribuție pe trimestrul IV 2012 și valoarea consumului centralizat de medicamente, transmise reclamantei prin Notificarea MS/FD din 31 ianuarie 2013.

Recurenta-pârâtă a formulat critici la adresa soluției și a motivării date de instanța de fond cu privire la obligația sa de a recalcula consumul de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul IV 2012 pentru A. SA, B. și C. GMBH, prin excluderea valorii medicamentelor ce nu au fost comercializate în trimestrul IV 2012, a valorii medicamentelor pentru care B. nu a realizat vânzări în trimestrul IV 2012, a TVA-ului și a adaosurilor comerciale, conform expertizei dispusă în dosar.

Recurenta a criticat aspectele reținute de expertul judiciar în cauză, însușite de instanța de fond, cu privire la modul de calcul al taxei clawback, respectiv concluziile expertizei de la pct. 1, 2 și 4.

Raportul de expertiză a consemnat că, potrivit evidențelor A. SA, pentru codul CIM W 52244001- A., această societate nu a înregistrat vânzări de la data obținerii autorizației de punere pe piață și până la data de 30 iunie 2012. Expertul nu a precizat când a fost dobândită autorizația de punere pe piață a medicamentului. Concluziile expertizei nu pot fi reținute întrucât se întemeiază pe evidențele puse la dispoziție de A. SA. Or, consumul la care se referă dispozițiile art. 3 și art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011 este consumul de medicamente din sistemul de asigurări de sănătate, adică medicamentele distribuite în sistemul de asigurări de sănătate, iar nu medicamentele vândute de către A. SA. Medicamentul menționat a fost inclus în lista medicamentelor pentru care reclamanta datorează contribuția trimestrială, potrivit declarației pe propria răspundere, astfel că în mod greșit instanța de fond a reținut că A. nu a înregistrat vânzări ale acestui medicament de la data obținerii autorizației de punere pe piață și până la data de 31 octombrie 2012.

În ceea ce privește reținerea instanței în sensul că B. nu a comercializat o serie de medicamente, arată că, în listele medicamentelor din portofoliul propriu depuse de intimată la CNAS pe propria răspundere, pentru care aceasta a declarat că datorează contribuția trimestrială, în conformitate cu prevederile art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, se regăsesc toate aceste medicamente, în privința cărora s-a înregistrat consumul indicat în notificare, în trimestrul de referință. Fiecare cod CIM este unic, identificând deținătorul APP, substanța activă, forma de ambalare, etc. Astfel, medicamentele aflate în portofoliul unui DAPP nu pot fi confundate cu cele aparținând altor DAPP. Este de menționat că, între data vânzării medicamentelor și data consumului lor în sistemul asigurărilor sociale de sănătate există un decalaj în timp, iar legiuitorul a prevăzut expres că elementul la care se raportează contribuția trimestrială este consumul în sistemul de asigurări sociale de sănătate în cadrul unui trimestru. Recurenta trimite și la obiecțiunile sale la raportul de expertiză.

Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, obligația plății contribuției revine deținătorilor de APP sau reprezentanților legali ai acestora.

Referitor la reținerile instanței cu privire la includerea TVA-ului în sumele indicate în notificările emise de CNAS aferente trimestrului IV 2012, recurenta apreciază că în cauza dedusă judecății analiza judiciară trebuie să aibă în vedere trei aspecte, și anume: faptul că deciziile pronunțate de Curtea Constituțională produc efecte pentru viitor; că la data emiterii notificării contestate erau aplicabile prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 și că reclamanta nu a fost prejudiciată prin comunicarea consumului care include și valoarea TVA, întrucât era în măsură să scadă din valoarea consumului valoarea TVA, în vederea stabilirii, calculului și declarării contribuției trimestriale. CNAS a emis notificarea contestată conform prevederilor O.U.G. nr. 17/2011, consumul centralizat de medicamente incluzând valoarea TVA, având în vedere că acest consum de medicamente înregistrat la nivelul CNAS este calculat în baza prețului de referință suportat din FNUASS și din bugetul MS. Acest preț include și TVA și, pe cale de consecință, și consumul înregistrat include și TVA. Prin urmare, CNAS avea obligația de a comunica consumul centralizat de medicamente propriu DAPP-urilor în cauză, așa cum a fost înregistrat în sistem, neexistând o obligație legală a CNAS de a deduce TVA-ul. Pe de altă parte însă, obligația legală de stabilire a sumei la care se plătește contribuția, precum și calculul și declararea contribuției erau în sarcina reclamantei, în conformitate cu art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011.

Referitor la reținerea instanței de fond cu privire la includerea de către CNAS în valoarea consumului trimestrial de medicamente a adaosurilor comerciale practicate de distribuitorii de medicamente și farmacii, recurenta arată că aspectele în discuție au fost supuse controlului de constituționalitate, iar prin Decizia nr. 665 din 12 noiembrie 2014, a fost respinsă excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății.

De asemenea, prin Decizia nr. 263/2013 a Curții Constituționale s-a statuat că subiecții obligați la plata taxei clawback sunt deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, numai pentru medicamentele comercializate care se plătesc din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății.

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimata-reclamantă A. SA, în nume propriu și pe seama B. și C. GMBH a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea sentinței recurate, ca temeinică și legală, cu obligarea recurentei-pârâte la plata cheltuielilor de judecată.

În motivare, arată că verificările expertului referitoare la vânzările de medicamente pentru care cele trei DAPP-uri care datorează contribuția s-au făcut pentru perioada 01 ianuarie 2011 (data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011) - 31 decembrie 2012)(data expirării trimestrului IV 2012), verificarea având în vedere toate autorizațiile de punere pe piață a medicamentelor respective, fără a fi relevantă și utilă cauzei data dobândirii acestor autorizații.

Instanța de fond a apreciat corect faptul că plătitorii de contribuție trimestrială sunt obligați, conform art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, să plătească această contribuție în raport de consumul aferent vânzărilor lor (care rezultă prin însumarea prețurilor de producător, pentru că cele trei DAPP-uri sunt producători de medicamente). Or, CNAS a comunicat prin notificarea atacată valoarea de compensare a consumului de medicamente pe care o raportează unitățile sanitare din sistemul de sănătate și farmaciile în scopul de a primi valoarea de compensare de la FNUASS. Între consumul de medicamente trimestrial, în raport de care DAPP sunt chemați să plătească taxa, și valoarea de compensare a consumului de medicamente există o mare diferență întrucât consumul de medicamente presupune însumarea prețurilor de producător ale medicamentelor consumate în trimestrul respectiv, în timp ce valoarea de compensare a consumului de medicamente include, pe lângă prețul de producător, și adaosurile comerciale practicate de către distribuitorii de medicamente și de către farmacii, prețuri la care se adaugă TVA.

Referitor la reținerile instanței de fond cu privire la valoarea medicamentelor pentru care C. nu a realizat vânzări în trimestrul IV 2012, recurenta susține neîntemeiat că lui C. îi revine obligația de plată a taxei pentru că a declarat medicamentele în lista celor pentru care deține APP. Instanța de fond a reținut corect că C. nu poate fi obligată la plata taxei întrucât nu a realizat vânzări ale respectivelor de medicamente în perioada 1 octombrie 2011 - 31 decembrie 2012, așa cum a rezultat din expertiza fiscală și din răspunsul la obiecțiuni formulat de expert, care a concluzionat că C. nu a realizat vânzări de medicamente în perioada verificată și, totodată, A. SA nu a înregistrat achiziții intracomunitare de medicamente de la C. Ltd. Prin urmare, instanța de fond a evaluat corect probele administrate din care rezultă că recurenta-pârâtă a inclus eronat în consumul de medicamente pe trimestrul IV 2012 un număr de 59 medicamente în valoare de 8.836.825 lei.

De altfel, obligația de plată a contribuției trimestriale se naște numai în cazul realizării de vânzări de medicamente în trimestrul pentru care se datorează contribuția, așa cum prevede art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011.

Deciziile Curții Constituționale citate de recurentă referitoare la includerea în valoarea consumului de medicamente a adaosurilor comerciale practicate de distribuitorii de medicamente și de către farmacii nu au aplicabilitate în speță, fiind ulterioare trimestrului IV 2012 și aplicându-se, conform art. 11 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, numai pentru viitor.

Cât privește includerea TVA în valoarea consumului de medicamente, instanța de fond a ținut seama de modificarea O.U.G. nr. 77/2011 prin O.G. nr. 17/2012.

Mai mult, recurenta recunoaște că, începând cu trimestrul IV 2012, în consumul total trimestrial de medicamente, nu se mai include TVA, susținând însă, în mod contradictoriu, în continuare, că în valoarea consumului individual s-ar include TVA.

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 30 martie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 28 septembrie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen pentru judecarea lui pe fond.

5.2 În recurs a fost administrată proba cu înscrisuri.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă este fondat în limitele ce vor fi arătate în continuare.

Instanța de fond a admis în parte cererea reclamantei și a anulat notificarea CNAS referitoare la procentul "p" și la consumul de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor de sănătate în trimestrul IV pentru cele trei DAPP-uri (A. SA, B. și C. GMBH), obligând autoritatea pârâtă să recalculeze consumul de medicamente cu excluderea valorilor:

- medicamentelor care nu au fost comercializate în trimestrul IV 2012 (valorificând răspunsul expertului la obiectivul nr. 1 al expertizei fiscale);

- medicamentelor pentru care C. Ltd nu a realizat vânzări în trimestrul IV 2012 (valorificând răspunsul expertului la obiectivul nr. 4 al expertizei fiscale);

- taxei pe valoare adăugată;

- adaosurilor comerciale de pe lanțul de distribuție.

Considerentele sentinței se referă și la constatările expertizei din cadrul obiectivului nr. 2 (produse care nu au fost comercializate de reclamantă în concentrația și forma de ambalare menționată) însă, dispozitivul nu valorifică aceste considerente, în sensul că nu s-a dispus recalcularea consumului de medicamente și în considerarea includerii greșite în valoarea consumului a medicamentelor menționate la obiectivul nr. 2 al expertizei.

Având în vedere că aceste scurte considerente constând într-o trimitere sumară la concluziile expertizei în cadrul obiectivului nr. 2 nu se reflectă și în dispozitivul hotărârii pronunțate în fond și că nu s-a exercitat calea de atac a recursului de către reclamantă, care să vizeze nevalorificarea prin dispozitivul hotărârii a acestor considerente, Înalta Curte are în vedere dispozitivul hotărârii și considerentele pe care acesta se sprijină.

Cât privește valoarea medicamentelor care nu puteau fi eliberate spre consum în trimestrul IV 2012 pentru că nu au fost comercializate nici în trimestrul IV 2012 și nici anterior, într-adevăr, expertiza fiscală realizată în fond a concluzionat că în această categorie intră (numai) produsul A., cod CIM W52244001 (cu o valoare a consumului comunicată de 9 cutii x 1 blister x 10 capsule), pentru care în perioada 1 octombrie 2011 - 31 decembrie 2012 nu s-au realizat vânzări. Produsul aparține producătorului A. SA și concluzia expertizei s-a întemeiat pe evidența contabilă a A. SA cu privire la vânzările de medicamente înregistrate în perioada menționată.

Criticile CNAS asupra acestui punct sunt nefondate întrucât recurenta susține că expertul fiscal nu a ținut seama de existența autorizației de punere pe piață a medicamentului și de declararea acestuia de către A. SA în lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială.

Or, aceste argumente sunt nerelevante raportat la prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, care reglementează contribuția pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății (contribuția clawback), potrivit cărora această contribuție se calculează asupra valorii consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, stabilirea, pe calea expertizei judiciare, a împrejurării că producătorul nu a pus pe piață produsul de la data intrării în vigoare a actului normativ care stabilește contribuția și până la expirarea trimestrului IV 2012, pentru care această contribuție este datorată, conduce la concluzia că evidența CNAS asupra existenței unui astfel de consum este eronată.

Cât privește excluderea valorii medicamentelor pentru care C. Ltd nu a realizat vânzări în trimestrul IV 2012, concluziile primei instanțe sunt nefondate, fiind stabilite cu aplicarea greșită a legii.

Prin raportul de expertiză, în cadrul obiectivului nr. 4, s-a stabilit că C. nu a realizat vânzări ale medicamentelor enumerate în cadrul acestui obiectiv în perioada 1 octombrie 2011 - 31 decembrie 2012, prin intermediul A. SA. Împrejurarea că expertiza a verificat exclusiv vânzările intermediate de A. SA este subliniată o dată în plus în cadrul răspunsului expertului la obiecțiunile formulate de CNAS, în cuprinsul căruia se arată că o verificare a activității desfășurate de C. Ltd în România, în afară de livrările intracomunitare de medicamente efectuate direct către A. SA, nu este posibilă, deoarece ar presupune fie verificarea vânzărilor C. Ltd Marea Britanie, precum și a vânzărilor clienților acestei societăți, fie verificarea achizițiilor și vânzărilor furnizorilor (societăți românești sau străine) de la care A. SA a achiziționat aceste medicamente.

Or, cerința în cadrul obiectivului nr. 4 și răspunsul expertului a constat în stabilirea medicamentelor (și a valorii acestora) care nu au fost achiziționate în mod direct de la C. Ltd de către A. SA.

Rezultă astfel că expertiza efectuată asupra acestui obiectiv este nerelevantă cu privire la legalitatea actului administrativ prin care s-a comunicat valoarea consumului de medicamente întrucât scopul expertizei a fost de a stabili exclusiv medicamentele care nu au fost achiziționate în mod direct de A. de la C. Ltd Marea Britanie, în vreme ce contribuția clawback este datorată de acest din urmă DAPP pentru consumul de medicamente declarate în lista aferentă trimestrului IV 2012 și pentru care deține autorizație de punere pe piață în România, raportat la vânzările realizate pe orice canale de distribuție. Expertiza nu a avut ca scop să stabilească toate canalele de distribuție a medicamentelor C., ci a stabilit că A. nu a achiziționat direct de la C. medicamente din lista celor pentru care acest din urmă DAPP datorează contribuția.

A mai arătat intimata-reclamantă, în cadrul recursului, că C. UK Ltd nu a deținut autorizație de distribuție angro a respectivelor medicamente pe teritoriul României, în perioada de referință. Însă, și această susținere este nerelevantă întrucât pentru a fi subiect al obligației de plată a contribuției trebuie îndeplinită condiția deținerii autorizației de punere pe piață, nu și cea a deținerii autorizației de distribuție angro. Împrejurarea că C. nu a deținut în perioada relevantă și o autorizație de distribuție angro a medicamentelor pentru care are autorizație de punere pe piață nu înseamnă că medicamentele sale nu au fost vândute/distribuite pe teritoriul României. Distribuția poate fi realizată prin intermediul unor terți care dețin astfel de autorizații și ea trebuie realizată prin minim trei distribuitori autorizați, așa cum prevăd dispozițiile art. 799 alin. (6) din Legea nr. 95/2006, conform cărora, (î)n cazul medicamentelor decontate în cadrul sistemului național de asigurări sociale de sănătate, deținătorul autorizației de punere pe piață/reprezentantul acestuia în România la toate măsurile necesare astfel încât distribuția angro a acestor medicamente să se realizeze prin minimum 3 distribuitori angro autorizați, cu excepția situațiilor stabilite prin ordin al ministrului sănătății.

De asemenea, intimata-reclamantă s-a referit, în numele C., la împrejurarea că nu a înregistrat vânzări în trimestrul IV 2012, pe teritoriul României, pentru respectivele medicamente. Aserțiunea este nerelevantă, întrucât pentru plata contribuției se are în vedere valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS în trimestrul de referință, conform art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, iar nu valoarea vânzărilor DAPP din trimestrul de referință. Diferența o reprezintă accentul pe care legiuitorul l-a pus pe data eliberării spre consum a medicamentelor, pe cele două canale, farmacii și unități cu paturi, iar nu pe data la care deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor vinde, transmițând pe lanțul de distribuție, aceste medicamente. Rezultă că este posibil ca vânzările pentru care s-a înregistrat consumul în trimestrul de referință să fi avut loc anterior acestui trimestru. Consumul acestor medicamente a fost raportat de casele de asigurări de sănătate teritoriale, pe baza datelor centralizate de la farmacii și unități cu paturi. Probatoriul administrat în fond și în recurs de către intimata-reclamantă nu este apt să demonstreze teza alegată de această parte, conform căreia, pentru medicamentele al căror deținător de autorizații de punere pe piață este C., consumul înregistrat în sistem este eronat.

În concluzie, este nefondată anularea parțială a notificării și, respectiv, obligarea autorității pârâte la recalcularea consumului de medicamente prin excluderea valorii medicamentelor pentru care intimata-reclamantă a pretins că C. Ltd nu a realizat vânzări în trimestrul IV 2012.

Cât privește includerea în consumul de medicamente a valorii TVA, Înalta Curte constată că modalitatea de calcul a contribuției este cea prevăzută în art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, cu luarea în considerare a prevederilor art. 7 din O.U.G. nr. 17/2012, conform cărora începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu completările ulterioare, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane lei.

În considerentele sentinței recurate s-a menționat eronat că este necesară calcularea taxei datorate cu luarea în considerare CTt fără TVA, considerent care, de altfel, nu corespunde dispozitivului hotărârii în sensul că, în dispozitiv, nu se găsesc măsuri privitoare la procentul "p" (care utilizează elementul CTt = valoarea consumului total trimestrial de medicamente pentru care există obligația de plată, definit în art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011).

Autoritatea pârâtă a calculat procentul "p" pe baza unei CTt și unui Bat care nu includ TVA, în conformitate cu prevederile art. 7 din O.U.G. nr. 17/2012.

Consumul de medicamente comunicat intimatei-reclamante a fost cel înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, în forma în vigoare în perioada de referință. Acest consum include TVA.

Prin modificările aduse ulterior dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 (respectiv art.. 5 alin. (3) și (7), prin O.U.G. nr. 69/2014, legiuitorul a devenit mai explicit cu privire la noțiunea de consum de medicamente, care are aceeași semnificație cu noțiunea de valoare a consumului de medicamente (la care se referă art. 3 alin. (1) din actul normativ de bază), arătând expres că acesta include TVA și că stabilirea calculului și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plată după deducerea de către acestea a TVA-ului din valoarea aferentă consumului trimestrial transmis de CNAS.

Însă, la vremea emiterii notificării atacate în cauză, în lipsa acestor precizări (venite ulterior), care permit contribuabilului scăderea TVA din baza de calcul a contribuției, conform art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectua de către persoanele obligate la plată pe baza informațiilor furnizate de CNAS.

În condițiile în care actul administrativ atacat nu a indicat dreptul contribuabilului de a scădea valoarea TVA, rezultă că menținerea actului administrativ în forma în care a fost emis ar produce un prejudiciu reclamantei și celorlalți doi contribuabili pe care reclamanta îi reprezintă, generat de obligația de a include TVA în baza de calcul a contribuției.

Pe cale de consecință, se impune menținerea anulării parțiale a notificării în privința includerii în consumul de medicamente pentru trimestrul IV 2012 a valorii TVA.

Cât privește includerea în consum a valorii adaosurilor de pe lanțul de distribuție, criticile recurentei sunt fondate întrucât, așa cum rezultă din prevederile art. 3 și art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, coroborate și cu Decizia nr. 665/2014 a Curții Constituționale, contribuția clawback se raportează la o bază de calcul constând în valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente (din care se scade valoarea TVA), așa cum este suportat din FNUASS și din bugetul MS, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, iar nu la o bază de calcul constând în valoarea vânzărilor deținătorului de autorizații de punere pe piață.

Curtea Constituțională a subliniat în decizia menționată că această contribuție trimestrială a fost reglementată în considerarea împrejurării că deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor li se decontează contravaloarea medicamentelor vândute, avantaj care nu se acordă și celorlalți subiecți implicați în distribuția medicamentelor. Pentru vânzarea medicamentelor, acești subiecți practică un adaos comercial negociat chiar cu deținătorul autorizației de punere pe piață, fiind prin urmare, firesc ca acest adaos să intre în baza de calcul a contribuției.

Distincția pe care intimata-reclamantă încearcă să o inducă între noțiunea de consum de medicamente și noțiunea de valoare a consumului de medicamente nu are suport legal, dovadă stând și modificările cu caracter clarificativ aduse art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, prin O.U.G. nr. 69/2014.

În consecință, este nelegală măsura de anulare parțială a notificării, respectiv de obligare a autorității pârâte la recalcularea consumului de medicamente cu excluderea valorii adaosurilor comerciale.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va admite recursul, va casa, în parte, sentința și, rejudecând, va dispune anularea parțială a notificării transmisă reclamantei de către pârâtă prin mesajul electronic din data de 1 februarie 2013 (adresa nr. MS/FD/402 din 31 ianuarie 2013), în privința includerii în consumul de medicamente pentru trimestrul IV 2012 a valorii TVA și a valorii produsului A., înlăturând dispozițiile instanței de fond de anulare parțială a notificării pentru includerea în valoarea consumului a medicamentelor în privința cărora se afirmă că B. nu a realizat vânzări și pentru includerea în aceeași valoare a adaosurilor comerciale de pe lanțul de distribuție, precum și măsura de obligare a autorității de a recalcula consumul de medicamente, având în vedere că măsura de anulare parțială menținută este suficientă pentru înlăturarea vătămărilor constatate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinței civile nr. 492 din 24 octombrie 2014 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează, în parte, sentința civilă recurată și, rejudecând:

Admite, în parte, acțiunea formulată de reclamanta A. SA, în nume propriu și pe seama B. și C. GMBH.

Dispune anularea parțială a notificării transmisă reclamantei de către pârâtă prin mesajul electronic din data de 1 februarie 2013 (adresa nr. MS/FD/402 din 31 ianuarie 2013), în privința includerii în consumul de medicamente pentru trimestrul IV 2012 a valorii TVA și a valorii produsului A.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 21 martie 2017.

Procesat de GGC - NN