ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4504/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 14.06.2017 reclamanta com. Vorona, lider în cadrul parteneriatului dintre U.A.T. com. Vorona și Grupul Școlar Ștefan cel Mare și Sfânt în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Autoritatea de Managemente pentru POR a solicitat anularea titlului executoriu reprezentat de Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată sub nr. x/01.03.2016, anularea Deciziei nr. 441/07.12.2016 privind soluționarea Contestației nr. 4232/21.04.2016 formulată de UAT Comuna Vorona înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/22.04.2016, întoarcerea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată sub nr. x/01.03.2016, devenită titlu executoriu după împlinirea termenului de 30 de zile de la primirea titlului de creanța reprezentat de aceeași Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare înregistrata sub nr. x/01.03.2016 (conform art. 43 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011), obligarea paratei la plata dobânzilor plătite/calculate de comuna Vorona pentru împrumuturile rambursabile angajate la Trezoreria Botoșani în vederea asigurării plații în continuare a lucrărilor proiectului, aferente sumei executate de 2.102.928,82 RON prin reținere din Cererile de plată/rambursare și cele executate silit prin ANAF, pe întreaga perioadă, de la momentul reținerii din Cererile de plată/rambursare și până la restituirea integrală a sumei executate.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința nr. 4830 din 8.12.2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulată de reclamanta com. Vorona lider în cadrul parteneriatului dintre com. Vorona și Grupul Școlar Ștefan cel Mare și Sfânt, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Autoritatea de Managemente pentru POR ca nefondată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta com. Vorona, lider în cadrul parteneriatului dintre U.A.T. com. Vorona și Grupul Școlar Ștefan cel Mare și Sfânt, criticând hotărârea atacată ca nelegală, prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 408 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., susținând, în esență, următoarele argumente:

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, Ministerul Dezvoltării Regionale șl Administrației Publice (MDRAP), succesor în drepturi și obligații al fostului Minister al Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului promovat de com. Vorona, lider al Parteneriatului dintre UAT com. Vorona și Grupul Școlar Ștefan cel Mare și Sfânt, susținând în esență, următoarele:

Recurenta Comuna Vorona nu motivează în niciun fel posibila incidență în speță a dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 și 6 C. proc. civ., întrucât prima instanță a fost în drept să grupeze argumentele folosite de părți în susținerea punctelor lor de vedere, pentru a răspunde printr-un considerent comun și, în acest sens a fost suficient ca instanța de fond să arate considerentele pentru care a apreciat că este neîntemeiată acțiunea formulată de com. Vorona, soluție care s-a menținut și în dispozitivul hotărârii.

Referitor la invocarea de către recurentă a prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a apreciat că susținerile recurentei sunt neîntemeiate.

Mai mult, întrucât Nota de neconformitate nr. x/05.11.2015 nu face obiectul prezentei spețe, ci Decizia nr. 441107.12.,2016 și Nota de constatare nr. x/01.03.2016, rezultă că instanța de judecată a fost învestită să se pronunțe doar asupra măsurilor dispuse prin nota de constatare, respectiv măsuri menținute prin decizia de soluționare a contestației administrative a beneficiarului.

Structura organizată în cadrul AMPOR sau în cadrul instituției publice în care funcționează AMPOR în scopul constatării neregulilor și stabilirii creanțelor bugetare/corecțiilor financiare poate efectua misiuni de control în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, actele de control fiind opozabile Beneficiarului.

Totodată, față de susținerea recurentei, potrivit căreia este prescris termenul de constatare a neregulilor asupra achizițiilor efectuate în anul 2008, au fost invocate prevederile art. art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011și ale art. 8 lit. A) alin. (17) și (18) din contractul de finanțare nr. x/27.02.2015.

În ceea ce privește susținerile recurentei privitoare la controlul efectuat de ANAP, a indicat dispozițiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015

II. Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 21 noiembrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 18 septembrie 2020.

III. Soluția instanței de recurs

În fapt prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.03.2016 s-au constatat nereguli așa cum sunt definite de art. 2.7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, din culpa beneficiarului contractului de finanțare nr. x/27.02.2015, proiect cod SMIS 53526, respectiv Parteneriatul dintre UAT Comuna Vorona și Grupul Școlar Ștefan cel Mare și Sfânt. Contestația UAT Comuna Vorona formulată în 12 puncte a fost respinsă prin Decizia nr. 441/07.12.2016. Acțiunea reclamantei reia toate criticile formulate în contestație.

Neregulile reținute de pârâta MDRAP sunt de patru tipuri:

a. neasigurarea de autoritatea contractantă a unui grad corespunzător de publicitate pentru procedura de achiziție publică, încălcându-se principiul transparenței, raportat la prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 (scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie... garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici), art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 (atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției), art. 11 din H.G. nr. 925/2006 (atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective), art. 15 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 (atunci când stabilește factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care: a) nu au o legătură directă cu natura și obiectul contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) nu reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv);

b. Autoritatea Contractantă a restricționat participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe restrictive și irelevante în raport de natura și obiectul contractului de achiziție, încălcându-se art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 (Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit), art. 178 alin. (2), art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006;

c. La evalurea ofertelor au fost aplicați factori de evaluare subiectivi, de natură să distorsioneze rezultatul procedurii. Folosirea factorului de evaluare "programul calității" nu reprezenta un avantaj calitativ, iar punctarea a fost arbitrară, încălcându-se art. 15 din H.G. nr. 925/2006 (ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligația de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect: a) importanța caracteristicii tehnice/funcționale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanții le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini. Atunci când stabilește criteriile de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze modul în care a fost stabilită ponderea factorilor de evaluare, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției);

d. Atribuirea unui contract de servicii lucrări suplimentare fără o procedură competitivă și fără respectarea dispozițiilor legale, cu încălcarea art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 (autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției, estimată conform prevederilor secțiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depășește echivalentul în RON a 10.000 euro pentru fiecare achiziție de produse, servicii sau lucrări. Achiziția se realizează pe bază de document justificativ care, în acest caz, se consideră a fi contract de achiziție publică, iar obligația respectării prevederilor prezentei ordonanțe de urgență se limitează numai la prevederile art. 204 alin. (2).

În opinia instanței, cele doisprezece critici ale reclamantului se împart în șase categorii în funcție de problema abordată:

Prima instanță a avut în vedere Decizia nr. 66/2015 a Curții Constituționale și Hotărârea CJUE din 26.05.2016 în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 (Județul Neamț și alții), CJUE stabilind că cele două regulamente fac parte din același dispozitiv care garantează buna gestionare a fondurilor Uniunii, astfel încât noțiunile de "abatere" [articolul 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95] și "neregularitate" [articolul 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006] impun o interpretare uniformă. Deși din formularea celor două norme rezultă că o încălcare a dreptului UE constituie o abatere sau neregularitate, nu se poate exclude ca o asemenea abatere sau neregularitate să rezulte și dintr-o încălcare a dreptului național. Așadar, cele două noțiuni trebuie considerate ca vizând și încălcarea dispozițiilor naționale care contribuie la asigurarea bunei aplicări a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanțate din fondurile UE. În acest context, le revine în primul rând statelor membre să efectueze corecțiile financiare necesare, asigurând că operațiunile sunt conforme cu normele naționale și europene. O interpretare contrară ar putea repune în discuție eficacitatea fondurilor. În consecință, nerespectarea dispozițiilor naționale în contextul descris mai sus poate constitui, cu ocazia atribuirii contractului, o "abatere" sau "neregularitate", în măsura în care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

"neregularitate" este orice încălcare a unei prevederi a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea efectul de a prejudicia bugetul general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Potrivit art. 98 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a prevederilor generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999: corecțiile efectuate de Statele Membre vor consta în anularea totală sau parțială a contribuției publice pentru programul operațional. Statul Membru va ține seama de natura și de gravitatea neregularităților și a pierderii financiare din Fonduri. În speță, se poate aprecia că autoritatea pârâtă a aplicat corecții minore, apreciind rezonabil, proporțional cu neregularitatea săvârșită;

Nelegalitatea sentinței atacate este apreciată de către reclamanta recurentă reclamanta com. Vorona, lider în cadrul parteneriatului dintre U.A.T. com. Vorona și Grupul Școlar Ștefan cel Mare și Sfânt, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 408 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ. însă, după cum rezultă din conținutul cererii de recurs, aceasta nu cuprinde argumente care să justifice cazurile de casare prevăzute de pct. 5 și 8 ale art. 488 C. proc. civ., astfel că acestea nu vor fi analizate de către Înalta Curte, având în vedere lipsa oricăror motive aferente invocării acestor motive care ar atrage casarea hotărârii.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că acesta nu este îndeplinit în cauză, urmând ca recursul să fie respins, ca nefondat, pentru următoarele considerente:

În primul rând, este de remarcat că reținerile instanței de fond (pct. I, referitor la critica I, din acțiunea introductivă) se referă la pretinsa nelegalitate a reținerilor anterioare emiterii notei atacate în prezenta cauză și nicidecum la împrejurarea că reclamanta nu ar fi făcut dovada acestor rețineri de către pârâtă.

În al doilea rând, este de observat că reținerea acestor sume a fost făcută în considerarea prevederilor art. 6 alin. (1) și (4) din O.U.G. nr. 66/2011, în raport de care "Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli."; și respectiv "În aplicarea prevederilor alin. (1) și având în vedere principiul proporționalității, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală." (subl. ns.).

În același sens sunt și dispozițiile art. 9 din același act normativ, care prevăd că "Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică: a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21; b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 și 59, cu excepția cazurilor menționate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală." (subl. ns.).

Rezultă, așadar că, chiar în absența Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/1.03.2016, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene aveau obligația să aplice corecții financiare la fiecare cerere de plată, după cum s-a întâmplat, de altfel și în prezenta cauză, prin emiterea Notei de neconformitate nr. x/5.11.2015.

Și, în al treilea rând, după cum a susținut și pârâta intimată, obiectul cererii de chemare în judecată l-a reprezentat strict anularea Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/1.03.2016, nu și a Notei de neconformitate nr. x/5.11.2015.

S-a susținut de către recurentă, prin raportare la considerentele primei instanțe, lipsa de argumente juridice ale judecătorului fondului relativ la neretroactivitatea O.U.G. nr. 66/2011, prevalența dreptului național asupra normelor de drept comunitare și, în fine, inexistența vreunei nereguli.

Sub acest aspect este de remarcat referirea instanței de fond la considerentele Deciziei nr. 66/2011 și la Hotărârea CJUE pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, elemente în raport de care se stabilește norma de drept material aplicabilă și se apreciază asupra existenței/inexistenței neregulii.

În ceea ce privește argumentele referitoare la pretinsa retroactivitate a O.U.G. nr. 66/2011, și prevalența dreptului național asupra normelor de drept comunitare, așa cum au fost invocate de recurentă în motivarea recursului sunt de subliniat următoarele:

Prin Decizia Curții Constituționale a României nr. 66 din 26 februarie 2015, a fost admisă excepția de neconstituționalitate și s-a constatat că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, statuându-se că "textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivității, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greșit pentru determinarea aplicabilității noilor norme de drept substanțial, respectiv existența sau nu a unor activități de control în desfășurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul nașterii raportului juridic. Rezultă așadar că raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare la data nașterii sale, schimbarea ulterioară a condițiilor legale neavând nicio influență asupra legalității acestuia."

S-a constatat "că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului".

Și, în fine, "din analiza efectuată, Curtea reține că fapta pentru care sunt aplicate corecții financiare este definită ca "neregulă" atât în legislația națională, cât și în aceea a Uniunii Europene, având un conținut caracteristic, ce nu poate fi subsumat unei fapte penale sau contravenționale, iar corecțiile financiare, constând în speță în reduceri procentuale, reprezintă măsuri administrative, fără a avea caracterul unor sancțiuni penale sau contravenționale.".

Pe de altă parte, este cert că controlul s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel și constatarea neregulii, iar contractele au fost încheiate în 2008, însă neregulile sunt ulterioare acestei date și datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (respectiv o corecție de 100%).

Se impune, așadar, stabilirea în contextul de fapt prezentat, dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015, s-a statuat că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

Cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că: "Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95."(subl. ns.)

De asemenea, s-a arătat în cuprinsul Hotărârii din 26 mai 2016 că "Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale". (subl. ns.).

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011 și prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14; este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește susținerile recurentei referitoare la prevalența dreptului național asupra celui comunitar, Înalta Curte reține că, în mod univoc, subliniază că prin art. 288 TFUE, este subliniată aplicarea cu prioritate a dreptului comunitar, față de cel național: "Pentru exercitarea competențelor Uniunii, instituțiile adoptă regulamente, directive, decizii, recomandări și avize.

Regulamentul are aplicabilitate generală. Acesta este obligatoriu în toate elementele sale și se aplică direct în fiecare stat membru.

Directiva este obligatorie pentru fiecare stat membru destinatar cu privire la rezultatul care trebuie atins, lăsând autorităților naționale competența în ceea ce privește forma și mijloacele.

Decizia este obligatorie în toate elementele sale. În cazul în care se indică destinatarii, decizia este obligatorie numai pentru aceștia.

Recomandările și avizele nu sunt obligatorii."

Mai mult, jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat, inițial în cauza Flaminio Costa c. Enel, 1964, cauza 6/64 și, ulterior, la fel de categoric și în cauza cauza C-106/77, prin HOTĂRÂREA CURȚII din 9 martie 1978, în care s-au reafirmat și clarificat cele 3 trăsături care caracterizează normele europene: aplicare prioritară - întrucât trebuie aplicate indiferent de normele interne cu care intră în conflict, aplicare directă - întrucât nu necesită transpunere în dreptul intern prin autoritățile local și aplicare imediată - întrucât cele intrate în vigoare nu pot fi amânate de către statele membre pentru a verifica compatibilitatea normelor interne cu acestea.

Relativ la susținerile recurentei potrivit cărora instanța de fond ar fi reținut existența neregulii și, implicit prejudicierea bugetului Uniunii, în raport de definiția dată neregulii de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. /99/2011, "neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit" (subl. ns.); Înalta Curte arată că orice abatere care a prejudiciat sau poate prejudicia categoriile de bugete avute în vedere de legiuitor este circumscrisă noțiunii de neregulă.

În această privință rezultă, așadar, că nu poate fi reținută în sarcina judecătorului fondului o pretinsă antepronunțare cu privire la caracterul prejudiciabil al neregulilor constatate, în condițiile în care acesta a fost chemat să verifice tocmai existența/inexistența abaterilor, în raport de prevederile aplicabile abaterii sau neregularității, a căror identitate a fost relevată în considerentele (pct. 2.c).

În primul rând, Raportul nr. x/16.03.2017, de care se prevalează reclamanta constată prescripția răspunderii contravenționale în raport de prevederile art. 295 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, nerelevante în cauză din perspectiva încadrării abaterilor reținute de pârâtă în categoria neregulii.

După cum s-a arătat în precedent (pct. 2) Curtea de Justiție a Uniunii Europene, prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 a statuat că: "Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95."(subl. ns.). Or, în aceste condiții nu poate fi vorba în cauză de răspunderea contravențională a reclamantei și de corecții financiare, definite ca măsuri administrative, care urmează regimul juridic prescris de O.U.G. nr. 66/2011.

În aceste condiții, sunt aplicabile, după cum a reținut și prima instanță, art. 45 alin. (1) potrivit căruia, "Dreptul de a stabili creanța bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internațional prin emiterea declarației finale de închidere, cu excepția cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internațional prevăd un termen mai mare." (subl. ns.).

În al doilea rând, autoritățile competențe în gestionarea fondurilor europene sunt definite de art. 2 alin. (1) lit. e) din O.U.G., respectiv "autoritățile de management în cadrul programelor finanțate din instrumente structurale, de coeziune, din Fondul European pentru Pescuit, din fondurile europene structurale și de investiții, din Fondul european pentru ajutorarea persoanelor defavorizate, din fonduri aferente Instrumentului de asistență pentru preaderare, autoritățile care asigură gestionarea Instrumentului european de vecinătate și parteneriat ENPI, Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, Agenția de Plăți și Intervenție în Agricultură în cadrul programelor de finanțare a politicii agricole comune pentru perioadele de programare 2007 - 2013 și 2014 - 2020, agențiile de implementare - inclusiv Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - în cadrul programelor PHARE, Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene în cadrul Facilității Schengen, al Facilității de tranziție, al Mecanismului financiar SEE 2004 - 2009, cu excepția proiectelor delegate, operatorii de program în cadrul Mecanismului financiar SEE 2009 - 2014 și al Mecanismului financiar norvegian 2009 - 2014, autoritățile naționale responsabile de participarea României la alte programe finanțate din fonduri europene, structurile de control de prim nivel pentru programele de cooperare teritorială europeană și autoritățile care asigură gestionarea Fondului de Solidaritate al Uniunii Europene - FSEU".

Și, în fine, relativ la dosarul nr. x/2016 la care face referire recurenta reclamantă ca fiind relevant în soluționarea prezentei cauze, motiv pentru care se impunea conexarea celor două cauze, Înalta Curte constată că acesta a fost soluționat, definit prin Decizia nr. 348/30.01.2019 a Î.C.C.J., prin respingerea excepțiilor și a recursului, după ce, anterior, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 2738 din 26 septembrie 2016, a respins acțiunea reclamantei com. Vorona.

Astfel, deși se susține neglijența autorității, care trebuia sa creeze mecanisme de evitare a neregulatirăților înainte de acordarea finanțării și, judecătorul fondului a reținut că nu este necesară existența unui prejudiciu, fiind suficient un act sau omisiune apte să prejudicieze bugetul general al Uniunii Europene, recurenta a arătat că prejudiciile potențialevizau fapte dinaintea semnării angajamentului cu AMPOR, astfel că raportul juridic între părți nu era născut.

Sub acest aspect, deși reclamanta susține inexistența vreunei nereguli, este de subliniat că, în raport de definiția dată de legiuitor neregulii - "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate…ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul…printr-o sumă plătită necuvenit" - în cauză conduita recurentei reclamante este una culpabilă.

Această concluzie se impune întrucât prin acțiunile sale - neasigurarea unui grad corespunzător de publicitate pentru procedura de achiziție publică, încălcându-se principiul transparenței, raportat la prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006; restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe restrictive și irelevante în raport de natura și obiectul contractului de achiziție, încălcându-se art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006; aplicarea, la evaluarea ofertelor, de factori de evaluare subiectivi, de natură să distorsioneze rezultatul procedurii, încălcându-se art. 15 din H.G. nr. 925/2006; atribuirea unui contract de servicii lucrări suplimentare fără o procedură competitivă și fără respectarea dispozițiilor legale, cu încălcarea art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 - a dus la prejudicierea bugetelor Uniunii Europene și statului român, beneficiind în mod nelegal de plăți necuvenite, atât constatarea cât și aplicarea corecției fiind făcute în baza dispozițiilor legale incidente în materie.

Deși recurenta reclamantă susține că în ipoteza în care contractul de lucrări ar fi prezentat posibile efecte negative viitoare, pârâta avea posibilitatea să respingă cererea de finanțare, instanța de recurs apreciază că aceste aspecte sunt nerelevante, în contextul în care reclamanta avea cunoștință de obligațiile ce-i reveneau potrivit Ghidului solicitantului și Contractului de finanțare, respectiv că avea obligația respectării prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice.

Astfel, "instanța trebuie să aplice dreptul, care îi este cunoscut, inclusiv dreptul european și hotărârile interpretative ale CJUE, care au caracter obligatoriu pentru instanțele statelor membre și se bucură de prioritate în aplicare, potrivit art. 148 alin. (2) din Constituție.", după cum s-a statuat în considerentele Deciziei 45 din 12 decembrie 2016, referitoare la interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 21 alin. (2) teza I din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004; astfel că sub acest aspect criticile recurentei sunt fără eficiență juridică.

Față de aceste considerente, nefii