ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3682/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 11 septembrie 2015, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale ("AFIR"), a solicitat anularea Deciziei nr. 18508/21.05.2015, emisa de către parata AFIR, prin care a fost respinsa contestația înregistrată la AFIR sub nr. x/21.04.2015; anularea Procesului Verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare, înregistrat la AFIR sub nr. x din data de 20.03.2015, cu consecința stingerii creanței in cuantum de 461.687,60 RON si a penalităților de întârziere; anularea actelor care au stat la baza emiterii Procesului-verbal, precum si a actelor subsecvente Procesului-verbal; repunerea părților in situația anterioara emiterii Procesului Verbal, in sensul obligării pârâtei sa continue executarea Contractului de finanțare nr. x/28.11.2013 si sa restituie către reclamantă suma de 461.690 RON, încasată prin executarea Scrisorii de garanție bancară de restituire avans nr. 03/20.06.2014, emisa de B. S.A. Sucursala București; prelungirea duratei de implementare a proiectului cu o perioada egala cu cea a soluționării definitive a prezentei cauze.

Prin sentința civilă nr. 761 din data de 08.03.2016, Curtea de Apel Bucureși, secția aVIII-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, a anulat Decizia nr. 18508/21.05.2015 și procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/20.03.2015 emise de pârâtă, precum și actele care au stat la baza emiterii procesului-verbal, a dispus repunerea părților în situația anterioară emiterii procesului-verbal în sensul că a obligat pârâta să continue executarea Contractului de finanțare nr. x/28.11.2013 și să restituie reclamantei suma de 461 690 RON încasată prin executarea Scrisorii de garanție bancară de restituire avans nr. 03/20.06.2014, emisă de B. S.A. - Sucursala București și să prelungească durata de implementare a proiectului cu perioada egală cu cea a soluționării definitive a prezentei cauze și a respins, ca neîntemeiată, cererea de anulare a actelor subsecvente procesului-verbal.

Împotriva sentinței civile nr. 761 din data de 08.03.2016, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., a solicitat casarea sentinței recurate, cu consecința respingerii acțiunii formulate de S.C. A. S.R.L., ca neîntemeiată.

În susținerea motivelor de recurs, recurenta-pârâtă a formulat următoarele critici:

In esență, Curtea de Apel București reține că s-a dispus recuperarea ajutorului acordat pe baza simplei constatări a unor legături între mai multe societăți comerciale candidate la același tip de ajutor, fără a se demonstra in concret existența celor două elemente, obiectiv și subiectiv, despre care se face vorbire în cauza CJUE C-434/12 Slancheva sila EOOD in condițiile in care potrivit instanței, obiectivul măsurii 313 este atins.

Hotărârea instanța de fond a încălcat normele de drept material, respectiv a dispozițiilor legale care reglementează acordarea fondurilor nerambursabile prin FEADR, respectiv, art. 4 alin 8 din RE nr. 65/2011, H.G. nr. 224/2008, O.U.G. nr. 66/2011, Ghidul Solicitantului pentru măsura 313 și Fisa Măsurii 313.

Pentru a demonstra avantajul necuvenit (condițiile artificiale) creat de intimata reclamantă trebuie avute în vedere prevederile art. 4, alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului, interpretarea acestor dispoziții așa cum rezultă din hotărârea CJUE C-434/12 având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Administrativen sad Sofia grad (Bulgaria), precum și criteriile stabilite prin Nota directoare pentru Auditori nr. 22 având ca subiect Crearea de condiții artificiale în vederea obținerii repetate de fonduri FEADR/SAPARD/IPARD.

Prin procesul-verbal de constatare a cărui anulare se solicită au fost indicate o serie de legături existente între beneficiarul finanțării, S.C. A. S.R.L. și S.C. C. S.R.L. legături care indică faptul că aceștia au acționat concertat spre realizarea obiectivelor si scopului unei entități juridice unice prin crearea unei situații artificiale care să eludeze prevederile legale. Astfel, se solicitat sprijin pentru investiții prin intermediul unei companii noi, legal independentă de prima, însă direct sau indirect controlată de către proprietarii/managerii beneficiarului inițial, urmând ca echipamentele achiziționate să fie utilizate exclusiv intereselor financiare ale beneficiarului inițial.

În acest sens reiterează că aspectele constatate în procesul-verbal nr. x/20.03.2015 și anume:

- S.C. C. S.R.L. și S.C. D. S.R.L. au fost înființate în aceeași zi, (15.02.2011), iar S.C. A. S.R.L. în data de 18.04.2012;

- conform Certificatelor de înregistrare la ONRC, cele trei societăți au același număr de telefon de contact, iar două dintre ele funcționează la aceeași adresă:

- Implementarea proiectelor are loc pe proprietăți învecinate - Din contractele de vânzare autentificate cu nr. x (SC D. SRL) nr. 544/14.03.2011 (SC C. SRL) și contractul de constituire a dreptului de superficie nr. 836/20.04.2012 reiese că terenurile pe care se vor amplasa investițiile sunt învecinate, situându-se în extravilan Albota tarla x, parcela x. Menționăm că documentele de proprietate ale S.C. D. S.R.L. și S.C. C. S.R.L. au numere consecutive (543 și 544/14.03.2011), suprafețele de teren fiind cumpărate de la aceleași persoane E. și F..

- Toate cele trei proiecte se racordează la rețeaua de alimentare cu apă realizată de către S.C. C. iar alimentarea cu energie electrică pentru cele trei proiecte se realizează de la un post trafo comun, existent pe terenul S.C. D. S.R.L..

- Din cărțile de identitate ale reprezentanților legali ai celor 3 societăți rezultă că cei 3 reprezentanți legali au același domiciliu, respectiv mun. Pitești, str. x.

- Între acționarii celor trei societăți există legături de rudenie/afinitate după cum urmează: Doamna G. acționar unic la S.C. A. S.R.L. este mama doamnei H. acționar unic la S.C. D. S.R.L. și în același timp soacra domnului I., acționar unic la S.C. C. S.R.L.. Doamna H. acționar unic la S.C. D. S.R.L. este soția domnului I., acționar unic la S.C. C. SRL

- La cele 3 proiecte se regăsește același constructor, iar în cazul beneficiarului S.C. A. S.R.L. și S.C. D. S.R.L. lucrările de execuție se desfășoară în același timp la cele 2 proiecte, conform fișelor de date obiectiv anunțat, care au șiacelași executant de lucrări, proiectant, consultant, verificator, RTE, diriginte de șantier.

- Pentru a dovedi capacitatea de cofinanțare a proiectului S.C. A. S.R.L. a depus la cererea de finanțare extrasul de cont din data de 07.05.2012 emis de J. S.A. din care reiese că suma de 160.000 RON a fost împrumutată în data de 04.05.2012 de la I. acționar unic la S.C. C. S.R.L.. Pentru a dovedi capacitatea de cofinanțare a proiectului S.C. D. S.R.L. a depus la cererea de finanțare extrasul de cont din data de 07.05.2012 emis de J. S.A. din care reiese că suma de 160.000 RON a fost împrumutată în data de 04.05.2012 de la I. acționar unic la S.C. C. S.R.L.. Aceste sume care au dovedit capacitatea de cofinanțare au fost returnate după 11 zile domnului I. acționar unic la S.C. C. S.R.L.,

Aceste împrejurări de fapt reprezintă indicatori {"stegulețe roșii") care priviți separat nu constituie nereguli dar însumați și priviți în ansamblul lor au dus la concluzia unei coordonări deliberate a celor doi beneficiari, coordonare care duce la indiciile existenței unor condiții artificiale în scopul obținerii unui ajutor financiar nerambursabil necuvenit.

Pentru a demonstra că avantajul necuvenit contravine obiectivelor măsurii accesate, obținut de beneficiar, arată că Măsura 313 "încurajarea activităților turistice" se încadrează în Axa III - "îmbunătățirea calității vieții în zonele rurale și diversificarea economiei rurale" și are ca obiectiv general dezvoltarea activităților turistice în zonele rurale care să contribuie la creșterea numărului de locuri de muncă și a veniturilor alternative, precum și la creșterea atractivității spațiului rural.

Obiectivele specifice se refera la -Crearea si menținerea locurilor de munca prin activități de turism, în special pentru tineri si femei; -Creșterea valorii adăugate în activități de turism; -Crearea, îmbunătățirea si diversificarea infrastructurii si serviciilor turistice;- Creșterea numărului de turiști si a duratei vizitelor.

Iar obiectivele operaționale se refera la: Creșterea si îmbunătățirea structurilor de primire turistice la scara mica; -Dezvoltarea sistemelor de informare si promovare turistica; Crearea facilităților recreaționale în vederea asigurării accesului la zonele naturale de interes turistic.

Din analiza și coroborarea indicatorilor menționați și pe baza a diverse dovezi materiale rezultă evident că beneficiarul nu atinge obiectivul operațional "Creșterea si îmbunătățirea structurilor de primire turistice la scara mică" deoarece pe de-o parte, prin modul în care cele trei entități beneficiare funcționează complementar, nu mai reprezintă o structură turistică mică, iar pe de altă parte, aceeași concertare funcțională va distruge din fașă posibilitatea ca un eventual solicitant de finanțare nerambursabilă sau chiar un beneficiar de finanțare comunitară existent să poată încerca a concura pe acest segment de piață în condițiile în care acest serviciu turistic poate fi controlat, ca și prețuri practicate/volum activitate, de un singur grup.

Așa fiind, modalitatea în care asociații entităților juridice beneficiare au concertat la implementarea proiectelor, proiecte care sunt complementare (a se reține locația proiectelor și activitatea prestată, respectiv C. -pensiune, D. - spațiu agrement cu piscină și A. - centru agrement copii) dovedesc pe deplin că, în fapt, proiectul complet este un complex turistic, și nu o structură turistică la scară mică.

Această neregulă, crearea de condiții artificiale, este sancționată legal de către art. 4 alin. (8) din Regulamentul CE nr. 65/2011 și de art. 72, alin. (1) din Regulamentul 1698/2005) iar dovedirea acesteia se bazează exclusiv pe analiza corelată a unor elemente/indicatori identificați de structura de control în timp.

Contrar celor reținute de instanța de fond, este eronată motivarea din perspectiva atingerii obiectivului măsurii 313 prin investiția realizată de A. atâta timp cât această investiție nu deservește populația comunei Albota sau din zonele limitrofe localității ci doar investițiile dezvoltate de S.C. C. S.R.L. și S.C. D. S.R.L. prin accesarea sprijinului nerambursabil.

Toate cele trei investiții funcționează ca un tot unitar formând un flux tehnologic complet. Din această perspectivă motivarea instanței de fond potrivit cărei simpla relație de rudenie nu reprezintă o neregulă este insuficientă, în speță, in urma controlului nu s-a constatat numai acest element al simplei legături de rudenie, in condițiile in care cele trei investiții ar fi fost total independente cu siguranță nu s-ar fi constatat existența unei nereguli. Astfel, pe lângă legătura de rudenie, sunt relevate și toate celelalte elemente comune celor trei investiții culminând cu faptul că acestea funcționează de comun acord ca un tot unitar.

In mod concret, pensiunea (investiția dezvoltată de C. dispune de centru de agrement (investiția dezvoltată de D.) si de spațiu de joacă pentru copii (investiția dezvoltată de A. creează beneficiarului/grupului de persoane care acționează de comun acord, un avantaj nejustificat în fața competiției, aspect care, încă o dată, implică îngreunarea îndeplinirii obiectivelor măsurii, din prisma principiului concurenței pe piață.

Relevant în prezenta cauză, în ceea ce privește legătura dintre societăți și modalitatea în care societățile pot fi considerate legate, este o altă interpretare obligatorie a CJUE, respectiv Cauza C-110/13, hotărârea din 27 februarie 2014, HaTeFo împotriva Finanzamt Haldensleben, hotărâre învederată si instanței de fond însă care nu a fost apreciată ca utilă cauzei, raportat la faptul că instanța de fond nu face vorbire absolut deloc în considerentele hotărârii recurate.

Cererea de decizie preliminară privea interpretarea articolului 3, alin. (3), al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici și mijlocii, prin prisma următoarei recomandări "Pentru a se asigura că vor beneficia de avantajele care rezultă pentru IMM-uri din diferitele reglementări sau măsuri adoptate în favoarea lor numai acele întreprinderi care într-adevăr au nevoie de acestea, trebuie să se țină seama de asemenea, dacă este cazul, de relațiile care există între întreprinderi prin intermediul persoanelor fizice . . . . . . . . . ." Prin intermediul întrebărilor formulate în această cauză s-a solicitat Instanței Europene o interpretare a "afilierii", în condițiile în care sunt identificate entități care nu au relații așa cum sunt prevăzute la lit. a)-d) din reglementare, însă care au o activitate economică ce denotă eludarea definiției IMM-urilor, și de asemenea, dacă sunt identificate persoane fizice care acționează în același sens de eludare între acestea trebuie să existe relații contractuale.

În interpretarea art. 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici și mijlocii CJUE a decis în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă, din analiza unor raporturi atât juridice, cât și economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar și atunci când între acestea nu există în mod formal vreuna dintre relațiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă, și de asemenea, că se consideră că acționează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influență care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic, iar îndeplinirea acestei condiții depinde de împrejurările cauzei și nu poate în mod necesar să fie subordonată existenței unor relații contractuale între aceste persoane și nici chiar constatării intenției lor de a eluda definiția microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări.

Astfel, în urma acestei hotărâri pronunțată de CJUE, poate fi interpretată ca "afiliere" legătura identificată:

- prin prisma prevederilor articolului 3, aliniatul 3, paragraful 1;

- prin prisma unor raporturi atât juridice, cât și economice stabilite între întreprinderi, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, chiar și atunci când între acestea nu există în mod formal vreuna dintre relațiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf;

- prin prisma unor persoane fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor, influență care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic chiar si în condițiile în care nu există relații contractuale între aceste persoane și nici o constatare a intenției lor de a eluda definiția microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici sau mijlocii.

Pe cale de consecință, față de cele învederate mai sus, modalitatea în care asociați entităților juridice beneficiare (soț, soție și mama soției) au concertat la accesarea fondurilor comunitare și implementarea proiectelor, dovedesc pe deplin existența "grupului" economic, iar reținerea instanței de fond, în sensul că asociatul fiecărei societăți este o persoană distinctă și nu există o analiză care să concluzioneze că între aceste persoane ar exista legături care să justifice presupunerea că este vorba de persoane interpuse este una contrară situației reale.

Prin actele administrative emise de AFIR, s-a respectat atât legislația comunitară cât și legislația națională, toate considerentele CJUE menționate în cauza C-434/12 fiind pe deplin aplicabile prezentei cauze. Totodată, în aceeași cauză cu aplicarea recomandărilor CJUE, in speța Slancheva sila EOOD Curtea Supremă Administrativă a Republicii Bulgaria a apreciat că se confirmă neregula care se circumscrie noțiunii de condiții artificiale menținând actele administrative emise de Agenției de Plăți -Fonduri de Stat pentru Agricultură din Bulgaria ca fiind temeinice și legale.

Totodată, față de motivarea instanței de fond potrivit căreia simpla legătură de rudenie nu echivalează cu o neregulă si nu determină concluzia că a fost încălcat obiectivul măsurii 313, consideră că este contrară normele de drept material, clauzele contractuale, Ghidul Solicitantului, Fișa Măsurii cât și jurisprudenței OUE.

Un alt motiv de casare al Sentinței este acela că in mod incorect, raportat la prevederile legale, apreciază Curtea de Apel București faptul că in speță pârâta a atestat inițial la depunerea cererilor de finanțare că beneficiarul îndeplinește condițiile accesării finanțării pentru ca ulterior in cadrul controlului ex-post ne-am schimbat radical optica.

În acest sens arată că structurile care o compun efectuează cercetări strict în baza unor proceduri interne acreditate. Atribuțiile și activitățile desfășurate de serviciile din cadrul Autorității sunt clar definite, și astfel, nedepistarea neregulilor la momentul săvârșirii acestora de către beneficiar în diferitele etape procedurale de selecție sau implementare a proiectului, nu este un motiv care să atragă exonerarea răspunderii beneficiarului față de autoritatea contractantă, cu atât mai mult cu cât din aspectele constatate de echipa de control emitentă a procesului-verbal de constatare reies în clar neregulile rezultate din verificările efectuate, iar conform art. 5 alin. 2 din contractul de finanțare, "(...) autorizarea cererilor de plată poate fi invalidată ulterior prin constatarea de nereguli".

În ceea ce privește încălcarea criteriului de eligibilitate care impunea încadrarea întreprinderii in categoria de microîntreprindere autonomă arată că in urma controlului s-a evidențiat o serie de legături fizice, juridice și economico-financiare care determină concluzia că beneficiarul nu își desfășoară proiectul in mod independent față de C. S.R.L. și D. S.R.L.

În ceea ce privește încălcarea criteriului de eligibilitate care impunea încadrarea întreprinderii in categoria de microîntreprindere autonoma, aceasta este o neregulă dat fiind faptul că prin Anexa 4.1 la cererea de finanțare reprezentantul beneficiarului a declarat că microîntreprinderea este autonomă și prin semnarea contractului de finanțare și-a asumat obligația de a menține această situație pe toată durata de valabilitate a contractului de finanțare (art. 3 alin. (1) din Anexa 1 la CF).

Referitor la încălcarea obiectivului general al măsurii 313 arată că, la finalul monitorizării proiectul finanțat trebuie să fie viabil, funcțional și independent.cționarea concertată și deliberată prin interpunerea unor societăți comerciale doar aparent autonome și independente in vederea obținerii a două finanțării in și concentrarea fondurilor nerambursabile doar in favoarea unui singur grup sau a unei singure persoane contravine condițiilor oricărei măsuri din cadrul FEADR nu numai măsurii 313.

Toate elementele identificate și indicatorii evidențiați relevă faptul că toți acești solicitanți au acționat ab initio deliberat in vederea obținerii mai multor finanțări nerambursabile și eludării condițiilor FEADR.

Mai mult, chiar dacă ar fi avut posibilitatea de a verifica, anterior selectării cererii de finanțare, toate aspectele menționate în procesul-verbal de constatare, acest aspect nu este de natură să conducă la ideea că neregulile constatate nu există, iar Autoritatea Contractantă nu este obligată la efectuarea controalelor ori că neregulile nedescoperite anterior conduc la anularea implicită a celor descoperite in faza de control ex-post.

De altfel, în privința acestui aspect, al neobservării sau chiar aprecierii diferite anterioare de către autoritățile de monitorizare, CJUE s-a pronunțat în Cauza C-465/10 Hotărârea Ministre de l'lnterieur, de l'Outre-mer, des Collectivitesterritoriales et de l'lmmigration din 21 decembrie 2011, aplicând prin analogie raționamentul din Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-StarkeGmbH din 16 martie 2006, conchizând că. "nerespectarea de către o autoritate contractantă care beneficiază de o subvenție FEDR a normelor privind atribuirea contractelor de achiziții publice prevăzute de Directiva 92/50, cu ocazia atribuirii contractului care are ca obiect realizarea acțiunii subvenționate, constituie o "abatere" în sensul articolului 1 din Regulamentul nr. 2988/95 chiar dacă autoritatea națională competentă nu putea să ignore, cu ocazia acordării acestei subvenții, că beneficiarul decisese deja cărui prestator urma să îi încredințeze realizarea acțiunii subvenționate."

În Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-Starke GmbH din 16 martie 2006, Curtea a reținut totodată că principiul protecției încrederii/așteptării legitime nu poate fi invocat împotriva unei dispoziții clare a dreptului comunitar și nici comportamentul unei autorității naționale însărcinate cu aplicarea dreptului Uniunii, care este contrar acestuia din urmă, nu poate crea, pentru un operator economic, o încredere legitimă privind posibilitatea de a beneficia de un tratament contrar acestui drept comunitar.

Pe cale de consecință, solicită respingerea recursului ca nefondat.

Intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului formulat ca nefondat.

În susținerea apărării, intimata-reclamantă a susținut în esență următoarele:

Parata AFIR se raportează la cauza Slancheva sila EOOD b nr. C 434/12. Asa cum in mod corect a arătat si instanța de fond, pornind de la "elementele prezentate in titlul de creanța contestat", ..fiecare dintre cele două proiecte, respectiv cel al reclamantei și cel al D. S.R.L., este independent de proiectul implementat de C. S.R.L. și respectă obiectivele schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR). Cele două proiecte au caracter de sine stătător, fiecare dintre beneficiari acționând in interes propriu și nu în interesul C..

Reiterează pe scurt argumentele invocate în acest sens:

a. nu exista elementul obiectiv, constând in crearea de condiții artificiale pentru obținere plaților, întrucât cele doua proiecte sunt independente si respecta obiectivele schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurala (FEADR): si

b. nu exista elementul subiectiv, întrucât niciunul dintre cei doi beneficiari ai Măsurii 313 nu a urmărit obținerea unui avantaj care sa contravină obiectivelor schemei anterior menționate, respectiv nu a urmărit depășirea ajutorului de minimis.

In ceea ce privește pretinsele elemente comune reiterate de recurenta parata la pag. 19 - 20 din motivele de recurs, fără să fie încadrate în vreuna din cele trei categorii de indicatori menționate de Nota directoare pentru auditori nr. 22., subliniază că fie nu se regăsesc fie că nu se regăsesc în cauză, nu pot avea calitatea unor indicatori de fraudă, așa cum în mod corect a reținut și instanța de fond, având în vedere următoarele argumente:

(i) Sediul social al A. S.R.L si al D. S.R.L., nu se găsesc la aceeași adresa, asa cum susține AFIR, ci la adrese diferite, in condițiile in care cele doua societăți au sediile in camere diferite ale aceluiași imobil. Poate constitui "steguletul roșu" în înțelesul Notei directoare emise de Comisia Europeana situația în care sediile unor societăți se află în "birouri identice sau unele lângă altele, fără sa existe delimitări normale intre ele", ceea ce nu este cazul in prezenta speța, întrucat sediile celor doi beneficiari se afla in camere diferite.

(ii) Referitor la numărul de telefon arată că Nota Directoare nu menționează printre indicatorii de frauda un astfel de element comun, cu precizarea că numărul de telefon menționat in Procesul-verbal aparține consultantului care a întocmit si cererile de finanțare.

(iii) Data infiintarii D. S.R.L. si C. S.R.L., respectiv 15.02.2011, si data înființării A. S.R.L., respectiv 18.04.2012, la care recurenta parata a făcut referire atât in motivele de recurs, cat si in fata instanței de fond, pe de-o parte, nu face parte dintre indicatorii de frauda menționați in Nota Directoare si, pe de alta parte, data inființării unei societăți depinde de funcționarii de la Oficiul Registrului Comerțului si nu de voința recurentei reclamante ori a celorlalte doua societăți. Oricum. așa cum se poate observa, reclamanta s-a înființat la o distanță de aproximativ 1 an față de celelalte două societăți;

Cu toate acestea, a arătat că motivul pentru care D. S.R.L. si C. S.R.L. au fost înființate in aceeași perioada este strâns legat de faptul ca acestea au depus cereri de finanțare in anul 2011. in cadrul aceleași sesiuni.

(iv) In ceea ce privește locurile de amplasare a proiectelor, Nota Directoare atenționează asupra lipsei unei delimitări normale intre acestea, ceea ce ar conduce la concluzia că, in fapt. ar fi vorba despre un proiect unic - ceea ce nu este cazul in speța de față, în condițiile in care parcela aparținând S.C. D. S.R.L. este îngrădita si delimitată clar de parcela A. S.R.L., aspect ce a putut fi constatat de recurenta parata AFIR la vizita pe teren;

(v) In ceea ce privește alimentarea cu apa si energie electrica, arătă, pe de o parte. ca indicatorul de frauda menționat in Nota Directoare se refera la toate utilitățile, in general, si nu doar la energia electrica si apa, iar pe de alta parte, problema utilităților este greșit înțeleasă de către AFIR, in condițiile in care "steguletul roșu" identificat de Comisia Europeana se refera la situația in care "mai multe firme folosesc in comun aceleași utilități si doar o singura companie (n.n. dintre cele care folosesc in comun,) plătește facturile";

Mai mult, conform studiilor de fezabilitate, care sunt parte integranta din cererile de finanțare, iar acestea din urma fac parte din Contractele de finanțare, D. S.R.L. va asigura alimentarea cu apa a investiției printr-un foraj propriu de apa, iar A. S.R.L. se va racorda la rețeaua de apa existenta, aparținând K. S.A., si va fi contorizată separat;

Contrar susținerilor recurentei parate, nici recurenta si nici D. S.R.L. nu asigură alimentarea cu energie electrica de la postul trafo existent pe terenul aparținând D. S.R.L, ci cu ajutorul unor generatoare;

(vi) reprezentanții legali ai celor trei societăți au domiciliul la aceeași adresa, această împrejurare de fapt nu se regăsește între indicatorii de frauda menționați in Nota Directoare. Totodată, asa cum a arătat, nu este anormal si, cu atât mai puțin ilegal, ca L. Cristian si H. sa aibă același domiciliu, la fel cum nu este anormal ori ilegal ca aceștia sa locuiască cu părinții dnei H..

(vii) existenta unor legaturi de rudenie/afinitate intre asociații unici ai celor trei societăți nu crează o prezumția conform căreia L. si mama H., in calitate de membri ai aceleași familii si. respectiv rude/afini, "acționează de comun acord si in interes comun", AFIR avea obligația de a dovedi ca L. si mama H. acționează de comun acord si in interes comun, simpla afirmație in acest sens nefiind suficientă.

Astfel, in mod corect a reținut instanța de fond că "legătura de rudenie între reprezentanții legali ai beneficiarilor finanțării din fondurile europene și legăturile juridice dintre acești beneficiari nu constituie o dovada ca beneficiarii Măsurii 313 au urmărit obținerea unui avantaj care să contravină obiectivelor schemei de ajutor din cadrul FEADR, cu atât mai mult cu cât legislația nu reglementează o interdicție ca membrii aceleiași familii să depună cereri de finanțare pentru a obține fonduri nerambursabile în cadrul aceleiași scheme de ajutor".

În acest context, reamintește faptul că in ceea ce o privește pe C. S.R.L., a fost aprobata schimbarea structurii acționariatului, domnul I. fiind înlocuit de doamna M. cu care asociatul unic al A. S.R.L nu se afla in nicio legătura de rudenie/afinitate, astfel că în mod corect reține instanța de fond că ..independența celor trei proiecte rezultă și din faptul că dl. I. a cesionat toate părțile sociale pe care le deținea în cadrul C. S.R.L. și a fost înlocuit și din funcția de administrator, societatea fiind deținută în prezent de doamna M., care nu are nicio legătură cu familia I. si H. si nici cu dna. G., astfel că nu poate fi reținută susținerea pârâtei privind investițiile complementare, divizate în mod artificial, și care aparțin aceleiași familii".

(viii) "la cele 3 proiecte se regăsește același constructor, iar in cazul beneficiarilor S.C. A. S.R.L. si S.C. D. S.R.L. lucrările de execuție se desfășoară in același timp la cele 2 proiecte, conform fiselor de date obiectiv anunțat, care au același executant de lucrări, proiectant, consultant, verificator, RTE, diriginte de șantier".

Față de aceste elemente arată:

- în primul rând, că aspectele menționate de către AFIR nu se număra printre indicatorii de frauda identificați in Nota directoare;

- în al doilea rând, că lucrările de execuție se desfășoară in același timp si este absolut normal si firesc sa se întâmple așa, din moment ce contractele de finanțare au fost încheiate in anul 2013 si ambele proiecte trebuiau finalizate intr-un termen foarte scurt, respectiv pana in septembrie 2015;

În fine, împrejurarea că cele doua societăți au același "executant de lucrări, proiectant. consultant, verificator, RTE, diriginte de șantier" se explica prin aceea că, întrucât lucrările se desfășoară in același timp pentru cele două societăți, asa cum este., de altfel, si normal, cei interesați sa presteze servicii de construcții au depus oferte pentru ambele proiecte, fiind desemnată câștigătoare oferta cu cel mai mic preț.

In ceea ce privește prestatorii de servicii cărora le-a transmis cerere de oferta si pe care i-a desemnat câștigători arată că aceștia s-au calificat in considerarea experienței si a profesionalismului cu care au onorat alte obligații contractuale, precum si a disponibilității acestora de a se implica in realizarea unor proiecte de investiții in mediul rural, cu fonduri FEADR.

(ix) In ceea ce privește afirmația conform căreia dl. I. ar fi asigurat cofinanțarea celor doua proiecte, întrucât a explicat pe larg in cererea de chemare in judecata faptul că această afirmație este falsă, cofinanțarea fiind asigurata de asociații unici ai celor doi beneficiari din fonduri proprii si credite bancare, fiind elocventă în acest sens mențiunea recurentei parate, conform căreia ..aceste sume care au dovedit capacitatea de cofinanțare au fost returnate după 11 zile domnului I. acționar unic la S.C. C. SRL":

Partea proprie din finanțare, reprezentând 15% din valoarea totala eligibila a proiectului. a fost asigurata din fonduri proprii ale asociaților unici ai D. S.R.L. si A. S.R.L., creditarea fiind făcuta in baza unor contracte de împrumut dintre asociatul unic si societate.

La data depunerii cererii de finanțare, A. S.R.L cât si D. S.R.L., aveau, simultan, in conturile bancare, suma reprezentând partea proprie din finanțare. Prin urmare, dovada existentei posibilității solicitantului de a asigura cofinanțarea a fost efectuată conform Ghidului solicitantului aferent măsurii 313.

Având in vedere cele de mai sus, inclusiv prin motivele de recurs formulate, recurenta parata AFIR efectuează o analiza superficiala a situației de fapt si concluzionează, fara a aduce niciun argument in sprijinul concluziei sale, ca "fata de cele învederate mai sus, apreciem ca modalitatea in care asociații entităților juridice beneficiare au concertat la implementarea proiectelor, proiecte care sunt complementare (...) dovedesc pe deplin ca, in fapt, proiectul complet este un complex turistic si nu o structura turistica la scară mică".

Asa cum in mod corect a reținut instanța de fond, "cererea de finanțare depusă de reclamantă nu încalcă regula de ajutor de minimis, anterior încheierii la data de 28.11.2013 a contractului de finanțare în discuție, reclamanta nebeneficiind de o altă finanțare nerambursabilă.

Prevederile art. 19 din Ordinul 567/2008 si art. 2 si art. 17 din Regulamentul 1998/2006) -care stabilesc restricțiile referitoare la acordarea ajutorului de minimis au în vedere același beneficiar, or beneficiarii Măsurii 313 la care pârâta face referire sunt persoane juridice diferite, astfel încât nu se poate considera că a fost încălcată regula ajutorului de minimis. Prin urmare, nu se poate reține că proiectul realizat nu este o structură turistică la scară mică.

Implementarea proiectului intimate reclamante - constând intr-un "Centru de agrement pentru copii in comuna Albota, județulArgeș" avea ca finalitate atingerea obiectivelor Măsurii 313, precum și obiectivele specifice și operaționale.

Prin urmare, în mod corect a apreciat prima instanță că obiectivele Măsurii 313 au fost atinse prin activitățile desfășurate de reclamantă, precum și că elementele de fapt reținute de autoritatea pârâtă nu sunt suficiente, în condițiile în care nu se coroborează cu alte împrejurări care să constituie indicii temeinice, pentru a dovedi că reclamanta ar fi urmărit obținerea unui avantaj care să contravină obiectivelor schemei de ajutor din cadrul FEADR.

De asemenea, în mod corect a apreciat că nici elementul subiectiv nu poate fi reținut, în sensul că reclamanta nu a urmărit în exclusivitate să obțină un avantaj care contravine schemei de ajutor."

In ceea ce privește menționarea de către recurenta pârâtă, la pag. nr. 24 a motivelor de recurs, a unui extras din hotărârea data de Curtea Supremă administrativă a Republicii Bulgaria, în cauza Slancheva sila EOOD, arată pe de o parte, că nu este în posesia acestei hotărâri, iar pe de altă parte că situația de fapt existență în prezenta speță este cu totul diferită de situația de fapt existentă în respectiva cauză, astfel că soluția data de instanța bulgară nu poate influența in vreun fel soarta proiectului subscrisei.

Așa cum în mod corect a reținut și instanța de fond, în vederea analizării incienței art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011 trebuie avută în vedere Hotărârea din 12.09.2013, pronunțată în cauza C 434/2, în care CJUE a statuat ca acest articol trebuie interpretat în sensul că, condițiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezența unui element obiectiv și a unui element subiectiv.

In concluzie, în speță nu ne găsim în ipoteza acordării "unui ajutor nerambursabil de o valoare mai mare decât plafoanele impuse celorlalți beneficiari ci în ipoteza in care proiectul propus a fost realizat, pana la acest moment, in proporție de 55%, atât cu ajutorul surselor proprii, cat si cu ajutorul unui credit bancar, fără inanțare din partea AFIR, care a procedat la executarea scrisorii de garanție bancar.

În acest context a mai arată că nu este de competența AFIR să analizeze respectarea principiului concurenței de piață, analiză pe care oricum nu a efectuat-o si, chiar și în situația în care s-ar realiza o astfel de analiză, s-ar observa că societatea beneficiară nu are "un avantaj nejustificat în fața competiției".

"Pentru a-și exercita atribuția de control al legalității actelor administrative, instanța de judecată trebuie să cunoască rațiunile pentru care emitentul actului, în îndeplinirea puterii sale discreționare, a ales soluția criticata de cel vătămat, iar aceasta motivare trebuie să fie intrinsecă actului administrativ".

Prin urmare, este evident ca principiul respectării dreptului la apărare nu permite Autorității contractante sa poată completa motivarea actelor administrative ulterior emiterii acestora.

Cu toate acestea, pentru a demonstra inexistenta acestei "nereguli" subliniază că pentru ca trei întreprinderi sa fie considerate "legate", in sensul art. 3 alin. (3) din Recomandarea CE 361/2003, astfel cum a fost acesta transpus in legislația naționala prin art. 4

4

din Legea 346/2004 privind stimularea înființării si dezvoltării întreprinderilor mici si mijlocii, este necesar ca intre acestea sa existe relații de natura celor prevăzute de norma legală. Or, în cauza de față intre cele trei întreprinderi in discuție nu există niciunul din tipurile de relații menționate la lit. a)-d) ale art. 4

4

din Legea 346/2004.

In ceea ce privește Hotărârea CJUE - HaTeFo, pe care recurenta parata înțelege sa o invoce in cadrul motivelor de recurs, arată că în prezenta cauza nu sunt întrunite condițiile menționate in Hotărârea CJUE - HaTeFo (Anexa nr. 2) pentru calificarea societăților A. S.R.L, D. S.R.L. si C. S.R.L., ca fiind întreprinderi legate, in sensul celui de-al patrulea paragraf al art. 3 alin. (3) din Recomandarea CE 361/2003, corespunzător celui de-al patrulea alineat al art. 44 din Legea 346/2004.

În cauza de fata, nu exista nicio legătura intre subscrisa, D. S.R.L. si C. S.R.L., acestea neavând reprezentanți comuni si, cu atât mai puțin, legături economice atât de strânse precum cele existente in Cauza HaTeFo.

Concluzionând, arată că în mod greșit a apreciat recurenta parata cele două societăți vizate ar fi întreprinderi legate/afiliate, fără a efectua o analiza a art. 3 alin. (3) din Recomandarea CE 361/2003, astfel cum a fost acesta transpus in legislația naționala prin art. 4

4

din Legea 346/2004.

Distincția pe care Recomandarea 361/2003 o face intre întreprinderi independente, întreprinderi partenere si întreprinderi afiliate/legate are relevanta exclusiv pentru corecta încadrare a unei entități in una din cele trei întreprinderi care beneficiază de mecanisme de sprijin comunitar: microîntreprinderi, întreprinderi mici si mijlocii în scopul de a întări eficienta programelor si a politicilor comunitare concepute pentru IMM-uri si de a garanta ca întreprinderile a căror putere economica o depășește pe cea a IMM-urilor nu beneficiază de mecanisme de sprijin destinate in mod special IMM-uri lor.

Prin urmare, in ceea ce privește calificarea întreprinderilor ca fiind autonome, partenere sau legate, Legea 346/2004, care transpune Recomandarea 361/2003. are relevanta exclusiv pentru corecta calificare a unei entități economice ca microîntreprindere si, deci, ca potențial beneficiar de fonduri europene.

Or, pentru prima oara în motivele de recurs, AFIR retine in sarcina recurentei reclamante, ca neregulă, "încălcarea criteriului de eligibilitate care impunea încadrarea întreprinderii în categoria de microîntreprindere autonomă", pe care o circumscrie noțiunii de condiții artificiale.

Revenind la art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011, arată că în mod corect prima instanță acordă relevanța cuvenită aspectului legat de previzibilitatea conduitei administrative, constatând Curtea de Apel București că "autoritatea pârâtă este cea care a aprobat finanțarea proiectelor în discuție, în urma analizării documentațiilor aferente, prin prisma îndeplinirii condițiilor legale, și a încheiat contractele de finanțare cu societățile comerciale, în baza cărora a plătit ulterior sumele anterior menționate.

In ceea ce privește cea de-a doua teză a art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011, contrar opiniei recurentei pârâte, subliniază că eroarea autorității nu ar fi putut fi depistată de către intimata reclamantă, întrucât nu ar fi putut bănui niciun moment că AFIR ar putea să acorde pretinselor "legături" dintre societatea reclamantă și societățile D. S.R.L. și C. S.R.L. semnificația expusă în cuprinsul actelor administrative atacate.

Reclamanta A. S.R.L a solicitat instanței de contencios administrativ cu verificarea legalității Deciziei nr. 18508/21.05.2015, emisă de către parata AFIR, solicitând anularea acesteia, precum și a Procesului Verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare, prin care s-a stabilit în sarcina sa o creanță bugetară in cuantum de 461.687,60 RON, stabilită de către autoritatea de management constatând, în urma unui control ex-post, prin care s-a constatat că au fost create în mod artificial condiții de eligibilitate necesare obținerii finanțării nerambursabile, prin depunerea unor proiecte spre finanțare de către societăți între care există relații de rudenie și afinitate și care acționează în interes comun, neregulă care atrage recuperarea sumelor acordate de AFIR reclamantei și rezilierea contractului de finanțare.

Analizând probele administrate în cauză, prima instanță a admis acțiunea reclamantei reținând, în esență, că cererea de finanțare depusă de reclamantă nu încalcă regula de ajutor de minimis, întrucât anterior încheierii contractului de finanațare la data de 28.11.2013 reclamanta nu a beneficiat de o altă finanațare nerambursabilă.

În ceea ce privește incidența în cauză a dispozițiilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011, din perspectiva considerentelor Hotărârii CJUE din 12.09.2013, pronunțată în cauza C 434/2, prima instanță a apreciat că cele două elemente la care face referire CJUE, cel obiectiv și cel subiectiv, nu se regăsesc și în cazul proiectului reclamantei care a beneficiat de finanțare nerambursabilă.

În privința elementului obiectiv, prima instanță a reținut că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul FEADR, potrivit pct. 2 din Anexa la Ordinul nr. 567/2008, constă în realizarea unui obiectiv general care vizează dezvoltarea activităților turistice în zonele rurale care să contribuie la creșterea numărului de locuri de muncă și a veniturilor alternative, precum și la creșterea atractivității spațiului rural (conform fisei tehnice a Măsurii 313); a unor obiective specifice, respectiv crearea și menținerea locurilor de muncă în spațiul rural, în special pentru tineri și femei; creșterea valorii adăugate în activități de turism; crearea, îmbunătățirea și diversificarea infrastructurii și serviciilor turistice (conform fisei tehnice a Măsurii 313); precum si a unor obiective operaționale, respectiv creșterea și îmbunătățirea structurilor de primire turistică la scară mică, dezvoltarea sistemelor de informare și promovare turistică și crearea facilităților recreaționale în vederea asigurării accesului la zonele naturale de interes turistic.

Din analiza înscrisurilor aflate la dosar, prima instanță a reținut că fiecare dintre cele două proiecte, respectiv cel al reclamantei si cel al D.., este independent de proiectul implementat de C. S.RL. si respectă obiectivele schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR), proiectele având caracter de sine stătător, fiecare dintre beneficiari acționând in interes propriu si nu in interesul C. S.RL.

În acest sens prima instanță a observat că societatea C. S.R.L. a obținut venituri din exploatarea proiectului său, din care rezultă că această societate nu are nevoie de diversificarea serviciilor oferite clienților săi, pentru ca investiția să fie viabilă. Astfel, la data de 31.07.2015, în balanța de verificare analitică în contul de profit și pierderi este evidențiată suma de 51.316 RON reprezentând profit, in contul 704 - venituri din prestări servicii - este menționată suma de 128.625 RON, reprezentând veniturile nete obținute de către C. S.R.L. din prestarea de servicii de cazare, iar in conturile 707 - venituri din vânzare mărfuri si 711 - venituri din variația stocurilor - este menționată suma totala de 450.232,76 RON, care reprezintă veniturile obținute din activitatea restaurantului.

Prima instanță a mai menționat că, chiar dacă s-ar reține existența unei divizări artificiale a investiției, aceasta nu constituie, în sine, un motiv de respingere a finanțării sau de recuperare a ajutorului financiar nerambursabil, decât în măsura în care ar avea drept consecință faptul că obiectivele Măsurii 313 nu pot fi atinse.

Cu privire la existența elementului subiectiv, prima instanță a apreciat că aspectele invocate de pârâtă și anume: legătura de rudenie/afinitate dintre asociații unici ai beneficiarilor, sediul social al beneficiarilor, împrejurarea că proiectele sunt amplasate pe parcele de teren învecinate nu constituie o dovadă că beneficiarii Măsurii 313 au urmărit obținerea unui avantaj care să contravină obiectivelor schemei de ajutor din cadrul FEADR, cu atât mai mult cu cât legislația nu reglementează o interdicție ca membrii aceleiași familii să depună cereri de finanțare pentru a obține fonduri nerambursabile în cadrul aceleiași scheme de ajutor.

Prin urmare, prima instanță a apreciat că obiectivele Măsurii 313 au fost atinse prin activitățile desfășurate de reclamantă, iar elementele de fapt reținute de autoritatea pârâtă nu sunt suficiente, în condițiile în care nu se coroborează cu alte împrejurări care să constituie indicii temeinice, pentru a dovedi că reclamanta ar fi urmărit obținerea unui avantaj care să contravină obiectivelor schemei de ajutor din cadrul FEADR, astfel că aplicarea în speță a art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 nu se justifică.

În ceea ce privește previzibilitatea conduitei administrative, prima instanță a constatat că autoritatea pârâtă este cea care a aprobat finanțarea proiectelor în discuție, în urma analizării documentațiilor aferente, prin prisma îndeplinirii condițiilor legale, și a încheiat contractele de finanțare cu societățile comerciale, în baza cărora a plătit ulterior sumele anterior menționate.

Așadar, pârâta, în calitate de autoritate contractantă, a atestat, la momentul aprobării cererilor de finanțare, faptul că documentele depuse de reclamantă în susținerea proiectului sunt conforme cu prevederile legale și cu Ghidul solicitantului, în condițiile în care societățile au depus cererile de finanțare și documentația aferentă în cadrul Măsuri 313, astfel încât atât situația lor juridică, cât și cea de fapt a fost adusă la cunoștința autorității contractante, schimbându-și poziția și constatând numeroase elemente/indicatori ce ar releva, încă de la data depunerii cererilor de finanțare, legăturile și coordonarea dintre beneficiarii celor trei proiecte, precum și faptul că acestea ar fi fost susținute, coordonate și controlate de I., care ar fi fost beneficiarul real al finanțărilor acordate celor trei proiecte.

În final, prima instanță a apreciat, în condițiile în care autoritatea pârâtă, pe baza acelorași documente, a emis două opinii total diferite, că este rezonabilă invocarea și aplicarea în cauză a prevederilor art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011 al Comisiei, potrivit cărora "obligația de rambursare nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorității competente sau a unei alte autorități și atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil."

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-pârâtă, a apărărilor intimatei-reclamante invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În esență, Înalta Curte observă că prima instanță a analizat starea de fapt din perspectiva dispozițiilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011, precum și a considerentelor Hotărârii CJUE din 12.09.2013, pronunțată în cauza C 434/2, concluzionând că cele două elemente la care face referire CJUE, cel obiectiv și cel subiectiv, nu se regăsesc în cazul proiectului reclamantei. Prima instanță a mai reținut că, în condițiile în care autoritatea pârâtă, pe baza acelorași documente, a emis două opinii total diferite, este rezonabilă invocarea și aplicarea în cauză a prevederilor art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011 al Comisiei, potrivit cărora "obligația de rambursare nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorității competente sau a unei alte autorități și atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil.

Înalta Curte nu împărtășește concluzia primei instanț