ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1758/2020

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Obiectul litigiului dedus judecății Prin cererea înregistrată la data de 19.12.2013, sub nr. x/2013 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 44/29.11.2013 referitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996, cu modificările și completările ulterioare și a art. 81 alin. (1) din Tratatul CE de către S.C. A. S.R.L., B., C. și D., în cadrul licitațiilor organizate de Departamentul pentru Armamente - U.M.

02550 București, din cadrul Ministerului Apărării Naționale, în anii 2005, 2006 și 2007, pentru achiziționarea produselor "armament de infanterie" și "aparatură optică". În subsidiar, a solicitat reducerea în baza principiului proporționalității a cuantumului amenzii dispuse prin Decizia atacată, cu obligarea autorității publice pârâte la suportarea cheltuielilor de judecată generate de judecarea cauzei. 2. Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 1901 pronunțată în data de 6 iunie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta S.C.

A. S.R.L., în contradictoriu cu intimatul CONSILIUL CONCURENȚEI, a anulat decizia nr. 44/29.11.2013 emisă de pârât în ceea ce privește constatarea încălcării de către reclamantă a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996, art. 101 alin. (1) din TFUE și sancționarea acesteia cu amendă în cuantum de 142.167 RON și a obligat pârâtul la 48.113,24 RON cheltuieli de judecată către reclamantă. 3. Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI, care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea căii de atac promovate, casarea sentinței și pe fond respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În motivarea recursului pârâtul a susținut că instanța de fond s-a limitat la a prelua susținerile reclamantei, stabilind greșit situația de fapt, pe care nu a clarificat-o sub toate aspectele relevante, pronunțând astfel o sentință cu aplicarea sau interpretarea greșită a normelor de drept material, respectiv a conceptului de practică concertată. A precizat că prin decizia contestată, s-a reținut încălcarea de către A., E., B. și C. a prevederilor art. 5 alin. (1) din lege și a prevederilor art. 101 din TFUE constând în: "practica concertată de participare cu oferte trucate, prin împărțirea produselor licitate, în cadrul procedurilor de licitație publică organizate de Ministerul Apărării Naționale, Departamentul pentru armament - U.M.

02550 București, pentru achiziția de produse din gama "armament de infanterie" și "aparatură optică", în perioada 2005-2007. Prevederile art. 5 alin. (1) din lege, precum și cele ale art. 101 alin. (1) din TFUE, disting între înțelegeri, practici concertate și decizii ale asociațiilor de întreprinderi, scopul primordial fiind însă același, respectiv interzicerea diferitelor forme de coordonare și concertare între întreprinderi, în scopul respectării principiului independenței decizionale în adoptarea comportamentului comercial de către o întreprindere. Scopul principal în crearea conceptului de practica concertată a fost de a preveni situația în care întreprinderile eludează aplicarea regulilor de concurență printr-o practică anticoncurențială, care nu intră în sfera unei înțelegeri clare, chiar dacă conceptul de înțelegere are o sferă mai largă de cuprindere decât acordul de voință din dreptul civil sau dreptul comercial.

Noțiunea de practică concertată nu este definită în legislația europeană, jurisprudența fiind cea care a statuat că o practică concertată se referă la o formă de coordonare între întreprinderi care, fără a fi mers până la realizarea unei convenții/acord propriu-zis, substituie, în mod conștient, riscurile concurenței cu o cooperare practică, în scopul eliminării riscurilor aferente unui comportament concurențial real. În măsura în care, în cauză, autoritatea de concurență nu a descoperit realizarea unei convenții/acord propriu-zis care să determine calificarea încălcării ca fiind o înțelegere, în mod corect, în decizia contestată s-a reținut caracterul de practică concertată, probele existente la dosarul de investigație fiind suficiente pentru a dovedi existența acestei practici de natură să creeze condiții de desfășurare a concurenței care nu corespundeau condițiilor normale de concurență pe piața licitațiilor în cauză.

În concret, s-a reținut că prin intermediul A., întreprinderile investigate au substituit în mod conștient riscurile concurentei cu o cooperare practică, în scopul eliminării riscurilor aferente unui comportament concurential real, în cadrul licitațiilor. Considerentele sentinței recurate sunt axate pe două aspecte: calitatea de mandatar a lui A.; calitatea de concurenți a întreprinderilor sancționate. Situația de fapt, sub ambele aspecte, a fost stabilită greșit sau nu a fost clarificată de instanța de fond. Astfel, în ceea ce privește calitatea în care a acționat, instanța de fond, limitându-se la a prelua susținerile A., a reținut că acesta nu a fost "mandatarul comun" al celor trei producători (E., B. și C.), ci a fost, "simultan", mandatarul fiecăruia dintre ei.

Cu privire la acest aspect, instanța a omis să observe că deși s-a folosit sintagma de mandatar comun, niciunde în decizie nu s-a reținut că cei trei producători au dat un mandat comun lui A. de a-i reprezenta în cadrul procedurilor de licitație la care au participat.

Prin urmare, Consiliul nu a folosit ca probă împotriva părților sancționate "existenta unui mandat comun", ci prin folosirea acestei sintagme s-a urmărit a se evidenția faptul că cei trei producători de arme au fost reprezentați în cadrul procedurilor de una și aceeași întreprindere, respectiv A.. Consiliul Concurenței nu a contestat faptul că, în cazul celor trei producători, aceștia aveau dreptul legal de a-și desemna un reprezentant/împuternicit care să le reprezinte în fața autorității contractante iar legislația în domeniul achizițiilor nu interzice reprezentarea mai multor întreprinderi, prin intermediul unuia și aceluiași reprezentant, în măsura în care o astfel de reprezentare se referă, în general, doar la activități care să nu aibă legătură cu conținutul propriu-zis al ofertelor.

Or, așa cum se arată la pct. 123 și următoarele din decizie, investigația a evidențiat faptul că A., în calitate de reprezentant al celor trei producători, nu s-a limitat doar la operațiuni specifice calității de reprezentant, ci s-a implicat în mod activ în procesul de licitare, prin întocmirea ofertelor și completarea ulterioară cu date de natură tehnico-funcțională și economică, în condițiile în care chiar el însuși a urmărit să participe în mod individual sau chiar a participat în asociere la procedurile de licitație investigate, precum cea din 2005. A. a menționat că a fost împuternicit al celor trei firme pentru prezentarea și susținerea ofertei la procedurile de licitație în intervalul 2005-2007.

Totodată, a susținut că a fost și consultant pentru întocmirea documentelor de calificare și a ofertei. În decizie, la pct. 137 (4) s-a reținut însă în mod corect că activitatea de consultant, la care face referire A., nu poate fi asimilată celei de întocmire propriu-zisă o ofertelor. Licitația este, prin natura sa, o competiție între participanți, care implică asigurarea confidențialității informațiilor care fac obiectul propriu-zis al competiției, respectiv produsele licitate și preturile acestora, iar acest lucru se poate asigura atunci când ofertele sunt întocmite în mod individual de fiecare participant. Când ofertele mai multor participanți sunt întocmite de același reprezentant elementul competitiv dispare, iar caracterul obiectiv al licitației este viciat.

Investigația a condus la obținerea unor probe de natură a demonstra că A., ca reprezentant al celor trei producători, a întocmit ofertele propriu-zise ale părților implicate, la toate cele trei licitații, într-un mod concertat, astfel încât produsele ofertate să nu se suprapună și să nu existe concurență între părți la nivel de produs. A subliniat că nu au fost identificate ofertele individuale, întocmite de fiecare concurent în parte, transmise A. pentru a fi depuse la autoritatea contractantă ci doar ofertele întocmite de A. pentru toți concurenții, depuse astfel la autoritatea contractantă. Instanța de fond nu a cercetat și alte aspecte relevante, cum este faptul că firmele E. și B. fac parte din același grup de firme.

Mai mult, instanța nu a avut în vedere, pe lângă calitatea de mandatar/reprezentant al celor trei producători, și calitatea lui A. de participant la licitații, în calitate de ofertant. Astfel, la licitația din anul 2005, inițial, A. a depus documentele de calificare în numele E., B. și în numele asocierii dintre A. și C.. Cum C. nu a reușit să obțină certificatul de plată a taxelor către bugetul de stat între data anunțării procedurii și data limită de depunere a documentelor de calificare, A. a menționat, prin adresa nr. x/21.10.2005, că va depune ofertă în nume propriu. Cu toate că intenționa să depună ofertă în nume propriu, a continuat să acționeze și în calitate de reprezentant al întreprinderilor E. și B., făcând precizări (adresa nr. x/21.10.2005) cu privire la produsele pe care acestea voiau să le oferteze.

În final, A. a participat la licitație în asociere cu B. (pct. 108 si următoarele din decizie), formulând și depunând ofertă și pentru E.. Cu toate acestea, instanța de fond, reține faptul că "reclamanta nu a avut calitatea de ofertant în această procedură, fiind descalificat în faza depunerii documentelor de calificare, pentru lipsa experienței similare." În ceea ce privește calitatea de concurenți a părților sancționate susține că instanța de fond nu a tranșat acest aspect, deși l-a considerat esențial în soluția pronunțată. Astfel, pe de o parte instanța de fond reține că întreprinderile "nu erau concurenți direcți", iar pe de altă parte că "teoretic aceștia se puteau concura prin depunerea de oferte pentru același produs". Instanța se referă la o concurență "de facto", reținând inexistența acesteia.

Ceea ce interesează însă prin prisma aplicării regulilor de concurență, nu este doar concurența reală, ci și concurența potențială. Or, sub acest aspect, însăși instanța recunoaște că întreprinderile aveau aptitudinea, prin prisma portofoliilor de produse, de a licita/oferta anumite produse și nu au făcut-o. Practic, prin argumentarea oferită, instanța de fond nu clarifică principala susținere a A., care în apărările sale a arătat că, deși era reprezentantul celor trei întreprinderi în procedura de licitație, ceea ce a determinat o nesuprapunere a ofertelor nu a fost faptul că acestea ar fi fost întocmite astfel încât cei trei producători să nu se concureze în cadrul licitațiilor, ci faptului că portofoliile de produse erau diferite.

Or, prin sentința recurată instanța nu face o constatare neechivocă cu privire la lipsa posibilității celor trei producători de a se concura, ci înțelege să preia argumentele A. și să găsească "justificări obiective" care, în opinia sa, i-au îndreptățit să nu oferteze anumite produse pe care le aveau în portofoliu. În acest context precizează că A. a înțeles să conteste, în mod particular, modul în care a fost definită piața relevantă a produsului, acesta fiind punctul de pornire pentru cea mai mare parte a apărărilor pe care le-a dezvoltat în fața instanței de fond.

Prin argumentele pe care a înțeles să le invoce în susținerea faptului că piața relevantă trebuia definită restrâns, pe fiecare produs în parte, A. a încercat să demonstreze de fapt că întreprinderile sancționate nu aveau/nu puteau sa aibă calitatea de concurenți și, prin urmare, calitatea sa de reprezentant al celor trei producători era nerelevantă, idee însușită de instanța de fond, fără a stabili însă cu certitudine situația de fapt cu privire la capacitatea întreprinderilor sancționate de a se concura în cadrul licitațiilor, respectiv calitatea de concurenți sau nu. În definirea pieței relevante a produsului, Consiliul Concurenței a ținut cont, în mod corect, de particularitățile existente în cadrul procedurilor de achiziție publică investigate.

La fiecare din cele trei proceduri, desfășurate în perioada 2005-2007, obiectul licitațiilor a fost reprezentat nu doar de un singur produs, ci de o gamă de produse, respectiv arme militare cu un regim special de securitate, destinate uzului militar, din aceeași grupă de produse - "Arme, muniții și piese conexe", clasificate conform CPV6. Având în vedere obiectul licitațiilor, reprezentat nu de un singur produs, ci de o gamă de produse cu privire la care au fost organizate procedurile de achiziție publică, scopul urmărit de investigația Consiliului Concurenței a fost acela de a stabili în ce măsură fiecare din întreprinderile suspectate de o coordonare a comportamentului, prin prisma portofoliului propriu, se putea concura cu cel puțin una din celelalte, pe anumite produse din cele care formau obiectul licitației.

Pentru atingerea acestui scop, autoritatea de concurență a definit piața produsului ca fiind piața determinată de produsele care au format obiectul licitațiilor, respectiv "piața produselor armament de infanterie și aparatură optică aferentă". Consiliul Concurenței a arătat că întreprinderile erau concurente, respectiv aveau aptitudinea de a se concura pe anumite produse, precum: - arma de asalt cal. 5,56 mm, produsă de E. și B., dar licitată numai de B.; - pușca cu lunetă de mare precizie cal. 7,62 x 51 mm. Cu privire la acest ultim produs, care s-a regăsit în toate cele trei licitații analizate, sub denumiri diferite și putea fi ofertat de cei trei producători, instanța atunci când analizează licitația din 2006 și 2007 reține că au existat "justificări rezonabile" pentru care ofertele acestora nu s-au suprapus.

Justificările reținute de instanță nu sunt însă obiective, bazându-se pe constatări referitoare la "o redactare defectuoasă a fișei tehnice", nesusținută de documentele existente la dosar, în special de răspunsurile oferite de Ministerul Apărării Naționale instanței, la solicitarea acesteia. Fără a înlătura motivat sau a valorifica probe pe care le-a considerat relevante, dispunând administrarea lor (precum răspunsurile primite de la Ministerul Apărării), instanța înțelege să se raporteze doar la un înscris depus de A., respectiv un punct de vedere extrajudiciar al specialistului col. ing.

F.. Stabilirea corectă a situației de fapt, prin luarea în calcul a tuturor probelor existente la dosar, iar nu doar a celor care profită A., ar fi demonstrat că, analizând practica concertată constând în trucarea licitațiilor, în perioada 2005-2007, de către întreprinderile B., E., C. și A., Consiliul Concurentei, în mod corect, a constatat că, în contextul particularităților pieței pe care s-a realizat, a naturii produselor licitate, mărimii și numărului întreprinderilor implicate în cauză, practica concertată avea capacitatea concretă și reală de a înlătura concurența între întreprinderile participante și, implicit, de a denatura condițiile normale de concurență, care ar fi existat în lipsa acestei practici (cum, în mod corect, a reținut instanța de fond confirmând existenta caracterului anticoncurențial al faptelor sancționate în dosarul nr. x/2014, care a avut ca obiect anularea aceleiași decizii la solicitarea B., prin hotărârea nr. 2047/2014, rămasă definitivă prin nerecurare) Subliniază și că în ceea ce privește criteriul coordonării și cooperării, acesta trebuie înțeles în lumina conceptului inerent prevederilor din Tratat referitoare la concurență, conform căruia fiecare întreprindere trebuie să își determine în mod independent politica pe care intenționează să o adopte pe o anumită piață.

Aceasta cerință a deciziilor independente interzice în mod strict, orice contact direct sau indirect între întreprinderi capabil să influențeze comportamentul pe piață al unui concurent, atunci când obiectul sau efectul unui astfel de contact între întreprinderile de pe o anumită piață este de a crea condiții de desfășurare a concurenței care nu corespund condițiilor normale de concurență pe piața în cauza. Invocă și practica Tribunalului de Primă Instanță în cazul T-48/00 Corus împotriva Comisiei. 4. Apărări și cereri incidentale formulate în cauză 4.1 Intimata-reclamantă a depus întâmpinare și, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a soluției instanței de fond.

Prin întâmpinare, intimata reclamantă susține în esență că prin cererea de recurs pârâtul încearcă să definească conceptul de "practică concertată" și să îl deosebească, de noțiunea de "înțelegere anticoncurențială" arătând că, în prezenta cauză, A. a fost sancționată pentru o practică concertată de participare cu oferte trucate, prin împărțirea produselor licitate, în cadrul procedurilor de achiziție publică desfășurate de M.Ap. N. prin Departamentul pentru Armamente, în perioada 2005- 2007. Recurentul se contrazice însă arătând, pe de o parte, că la dosarul de investigație ar fi existat suficiente dovezi pentru a proba pretinsa practică concertată, iar, pe de altă parte, recunoaște că nu a identificat vreo probă care să dovedească că între cei trei producători de armament ar fi existat un schimb de informații în mod indirect (prin intermediul A.), care să susțină existența a unei practici concertate.

În ceea ce privește existența unei practici concertate arată că aceasta constă nu în exprimarea intenției de a coopera, ci în coordonarea conștientă a comportamentelor părților, rezultatul urmărit fiind înlăturarea incertitudinii concurențiale.

CJUE a decis în practica sa (cauzele reunite C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 and C-125/85 to C-129/85, A. Ahlstrom Osakeyhtia and others vechiul Comisia și cauzele IAZ Intl Belglum, para. 25; cauza C-209/07 Beef Industry Development Society, para. 16 si 21) că pentru a se putea reține existența unei practici concertate, standardul de probă trebuie să fie cu mult mai ridicat și să dovedească fără niciun dubiu existența elementelor care susțin o concertare a comportamentului părților implicate: - fie ca efect al unui schimb de informații care să fi avut loc între acestea și că acest schimb le-a influențat și coordonat comportamentul pe piață, ceea ce în speță nu s-a probat că ar fi avut loc nici direct (între toți participanții la licitații), nici indirect (prin intermediul A.): - fie, dacă un astfel de schimb nu există, ca efect al unui simplu paralelism comportamental, care să nu aibă însă nicio explicație plauzibilă, ceea ce ar fi presupus însă analiza detaliată și înlăturarea de către Consiliul Concurenței în mod motivat a explicațiilor furnizate de către părțile investigate în privința participării lor la licitație, ceea ce nu s-a făcut în speță, în schimb această analiză a fost realizată în fața instanței de fond, fiind demonstrate și probate toate explicațiile pentru care societățile nu se puteau concura în cadrul acestor licitații.

Arată și că, în ceea ce privește cartelurile de tip "hub & spoke", în jurisprudența CJUE (cauza C. pen./0871/01 Price-Fixing of Replica Football Kit [2003] 1 august și cauza CP/0480-01 Agreements between Hasbro UK Ltd, Argos Ltd and Littlewoods Ltd Fixing the Price of Hasbro Toys and Games [2003] 21 November) s-a reținut că pentru existența unei practici concertate, precum cea pretinsă ca existând în speță, ar fi fost obligatorie îndeplinirea a trei condiții cumulative: (i) E., B. și C., fiecare independent de ceilalți, să fi comunicat individual informații către A., fără a exista vreun contact între E., B. și C.; (ii) Să existe probe că A. ar fi comunicat informațiile primite de la unii către ceilalți și (iii) Să existe probe că E., B. și C. au știu fiecare faptul că A. ar comunica aceste informații de la unul la ceilalți sau măcar că acesta este mandatarul lor comun.

Recurentul pârât nu a dovedit prin decizia contestată decât îndeplinirea primei condiții, întrucât nu există nicio probă că și celelalte două condiții ar fi fost îndeplinite. Or, pentru a se reține că A. să fi avut o înțelegere anticoncurențială cu cei trei producători, nu se poate susține că transferul de către un producător a informațiilor exclusiv către mandatar (A.) ar putea naște prezumția existenței unei practici concertate, transmiterea unor asemenea informații fiind inerentă aducerii la îndeplinire a mandatului său. Recurentul pârât a susținut că informațiile ar fi circulat și încrucișat, respectiv că A. ar fi comunicat informațiile primite între producători însă nu menționează cum s-a realizat în concret schimbul de informații și probele care susțin existența acestuia pe care îl prezumă implicit ca rezultând din calitatea A. de mandatar al celor trei producători, considerat eronat mandatar comun al acestora.

Pe de altă parte recurentul pârât admite că nimic nu împiedica societățile să își desemneze un reprezentant simultan pentru procedurile de achiziție publică dar că, în opinia sa, această practică a apărut ca una lipsită de obiectivitate. În atare situație, recurentul pârât avea obligația de a analiza o astfel de practică și de a vedea dacă societățile investigate au realizat un schimb de informați prin acest reprezentant simultan, încălcând astfel legislația de concurență. Întrucât nu a identificat probe care să ateste schimbul de informații și nu s-a analizat comportamentul societăților investigate pentru a determina dacă există explicații plauzibile pentru o astfel de abordare Consiliul Concurenței susține că practicile concertate nu intră în sfera înțelegerilor anticoncurențiale.

În realitate, conceptul de practică concertată a fost analizat in jurisprudența CJUE. Astfel, conform Deciziei Curții, în cazurile unite 40 până la 48, 50, 54 până la 56, 111, 113, 114/73,1975 Cooperatieve Vereniging Suiker Unie UA și alții împotriva Comisiei, practica concertată sau înțelegerea presupune existența unui plan prestabilit și dorința de a îndepărta de dinainte orice dubiu cu privire la conduita ulterioară a părților. Simpla cunoștință a unei părți cu privire la deciziile pe care celelalte părți le adoptă în mod independent nu este suficientă pentru a exista o practică concertată. Per a contrario, rezultă că lipsa unui schimb de informații între părți și, în consecință, lipsa informațiilor cu privire la comportamentul ulterior al acestora cu ocazia implementării pretinsei practici neconcurențiale înlătură posibilitatea unui comportament concertat, prin aceea că riscurile concurențiale normale nu dispar.

Instanța comunitară a stabilit că o practică concertată poate fi dedusă doar în cazuri excepționale din comportamentul pe piață al societăților despre care se pretinde că sunt implicate, numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiții cumulative: a) existența unui paralelism comportamental al agenților economici: și b) acțiunea concertată a agenților economici să fie singura explicație posibilă a acestui paralelism comportamental.

(cauza A. Ahlstrom Osakeyhtio și alții contra Comisiei Europene, hotărârea Curții Europene de Justiție în cazurile conexate C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117-85, C-125/85, C-126/8S, C-127/85, C-128/85, C-129/85 și cauza Societa Italiana Vetro SpA, Fabbrica Pisana SpA și PPG Vernante Pennilalia SpA contra Comisiei Europene, hotărârea Tribunalului de Primă Instanță, cazurile conexate T-68/89, T-77/89, T-78/89) Rezultă din jurisprudența CJUE că regula o reprezintă probarea cu înscrisuri a înțelegerii/practicii concertate, excepția fiind utilizarea prezumției de înțelegere/practică concertată însă numai cu îndeplinirea cumulativă a celor două condiții anterior menționate.

Or, după cum a reținut și instanța de fond, în prezenta cauză recurentul pârât nu a analizat îndeplinirea condițiilor pentru existența unei practici concertate și nu a adus probe din care să rezulte, nici măcar indirect, că ar fi existat un schimb de informații de la A. către celelalte societăți implicate și prin care s-ar fi comunicat radial date sensibile. Pregătirea ofertelor de către A. pentru toți trei producătorii în același timp nu poate avea relevanță în plan concurențial, atât timp cât nu există probe că măcar fiecare dintre aceștia ar fi avut cunoștință de calitatea de mandatar a A. în același timp pentru ceilalți doi, întrucât nu se poate susține că trucarea de licitații de către concurenți ar fi putut să fie exclusiv rezultatul activității mandatarului acestora.

S-a susținut și că în mod temeinic instanța de fond a constatat încălcarea standardului de probă în materie concurențială prin decizia contestată.

Astfel, potrivit prevederilor art. 5 alin. (5) din Legea concurenței "Sarcina probei unei încălcări a prevederilor alin. (1) revine Consiliului Concurentei". Potrivit dispozițiilor art. 42 din același act normativ, impunerea de măsuri și sancțiuni de către Consiliul Concureței poate avea loc numai dacă se descoperă "dovezi suficiente privind încălcarea legii, care să justifice impunerea de măsuri sau sancțiuni". Ca urmare, în domeniul contravențiilor de natură concurențială, se impune ca autoritatea care aplică sancțiuni să prezinte toate probele necesare și adecvate "exacte și concordante" sau "suficiente, exacte, coerente și de încredere" pentru a dovedi existența faptei și pentru a întemeia convingerea fermă a săvârșirii încălcării (Hotărârea Curții din 28 martie 1984, Compagnie Royale Asturienne des Mines și Rheinzink/Comisia, 29/83 și 30/83, Rec, p. 1679, punctul 20, și Hotărârea Curții din 31 martie 1993, Ahlstrom Osakeyhtio și alții/Comisia, C-89/85, C-104/85).

Or, probatoriul administrat de recurent nu atinge aceste standarde, rămânând foarte multe îndoieli asupra legalității deciziei, iar orice îndoială rămâne, înlătură, conform principiului in dubio pro reo, acuzațiile autorității de concurență. Inexistența probelor concludente este admisă în prima fază chiar de Plenul Consiliului Concureței iar pentru al doilea Raport de investigație emis nu există nicio altă probă suplimentară concludentă care să justifice sancționarea A.. Astfel, deși prin cererea de recurs nu amintește despre această împrejurare, investigația Consiliului Concurenței a fost finalizată în anul 2012 prin întocmirea unui raport, care a fost supus audierilor în data de 18.07.2012, în prezenta părților investigate și a unei Comisii a Consiliului Concurenței.

Prin acest raport inițial se propunea, în baza prevederilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, sancționarea A., a E., B. și C. pentru încălcarea prevederilor concurențiale. Pentru a ajunge la această concluzie, Consiliul Concurenței a analizat exclusiv documentațiile de atribuire (unele incomplete sau diferite de cele pe care întreprinderile le-au avut la dispoziție), precum și ofertele depuse de participanți. În urma analizei acestor documente, concluzia Raportului inițial a fost aceea că întreprinderile A., E., B. și C. s-ar fi înțeles să participe la licitații cu oferte trucate, care să le asigure creșterea șanselor de câștigare a licitațiilor, faptă care intră sub incidența art. 5 alin. (1) lit. f) din lege și a art. 101 alin. (1) din TFUE.

Ulterior audierii părților investigate, Comisia, față de caracterul incomplet al raportului inițial, a decis ca acesta să fie restituit echipei de investigație pentru completarea probatoriului în sensul solicitării de la M.Ap. N. sau de la un expert în domeniul armamentului a unui punct de vedere de specialitate privind caracteristicile tehnice ale produselor licitate și în legătură cu posibilitatea efectivă pe care întreprinderile implicate o aveau de a licita și alte produse. în funcție de portofoliul de produse al fiecăreia. În procedura de reverificare pentru completarea probatoriului. Consiliul Concurenței a solicitat o serie de clarificări tehnice din partea M.Ap. N. și a derulat o inspecție inopinată la sediul A. iar ulterior a emis Raportul de investigație final prin care a concluzionat ca întreprinderile A., E., B. și C. ar fi participat cu oferte trucate, prin împărțirea produselor ofertate, la licitațiile organizate de M.Ap.

N, încălcând, în perioada anilor 2005-2007, prevederile art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 și prevederile art. 101 alin. (1) din TFUE, sancționând în consecință aceste societăți prin Decizia nr. 44/2013. La inspecția inopinată derulată la sediul A. nu s-a descoperit nicio probă din care să rezulte că între toate părțile ar fi avut loc un schimb de informații și că acest schimb le-ar fi influențat și coordonat comportamentul pe piață. Singura probă invocată de Consiliul Concurenței în susținerea acuzației ca urmare a acestei inspecții inponinate o reprezintă formularul de prețuri C2 despre care a susținut ca ar fi fost întocmit de A., "după un model propriu". Contrar susținerilor recurentului, solicită instanței de recurs să aibă în vedere că prin Adresa nr. x din data de 17.09.2014, M.Ap.

N. clarifică că aceste formulare sunt cele oficiale anexă la Ordinul 1012/2001. Mai mult, instanța de fond în mod judicios arată că și dacă acest formular ar fi fost modificat, o astfel de împrejurare este irelevantă și nu constituie o probă exactă și neechivocă pentru a stabili ferm că părțile ar fi săvârșit fapta contravențională imputată de către Consiliul Concurenței. Simplul fapt că aceste formulare au fost semnate și depuse de către A. nu poate fi de natură să nască prezumția existenței unei practici anticoncurențiale, câtă vreme aceste fapte se circumscriu în limitele mandatului acordat de către fiecare societate în parte. Mai mult, reprezentarea simultană a mai multor societăți nu este interzisă de lege, ci dimpotrivă, a fost realizată în aceeași perioadă și de o altă societate, G., față de care, Consiliul Concurenței nu motivează de ce în cazul acesteia nu se naște prezumția că ar fi existat un schimb de informații între aceasta și societățile reprezentate.

De altfel, însuși recurentul admite prin cererea de recurs că reprezentarea simultană a mai multor societăți nu este interzisă de lege. Ca urmare a restituirii Raportului inițial echipei de investigație pentru completarea probatoriului, Consiliul Concurenței a ales să solicite punctul de vedere al M.Ap. N. Adresa M.Ap. N. din 2012 nu aduce însă niciun element de noutate, ci dimpotrivă, confirmă poziția A. cum că "marii producători se poziționează pe piață cu produse de nișă", cei trei producători "fabrică produse cu destinați diferite" și că MApN nu are informații că cei trei ar fi putut oferta și alte produse în cadrul licitațiilor 2005 - 2007." Mai mult, prin Adresa din 2014 M.Ap.

N. întărește susținerea că produsele solicitate în cadrul procedurilor de achiziție publică aveau destinație tactică și operațională diferită și necesitau nivel diferit de performanță și accesorizare, astfel încât produsele care nu dețineau aceste performanțe tehnice sau accesorii nu puteau fi acceptabile în cadrul procedurii. Adresa M.Ap. N. susține că numai pentru un singur lot și doar în anul 2007 doar 2 firme se puteau concura (B. si C. pentru pușca cu lunetă 7,62 x 51 mm) însă există explicații plauzibile și reale pentru care firmele B. și C. nu au depus oferte pentru aceste loturi, bazate pe erorile de redactare a documentației tehnice de către MApN pentru care B. a considerat că nu se califică.

În consecință Raportul 2 nu a adus nicio probă suplimentară față de Raportul inițial. În atare situație Consiliul Concureței ar fi trebuit să țină cont de prezumția de nevinovăție și să aplice principiul in dubio pro reo. Inexistența probelor este admisă chiar de Consiliul Concureței care recunoaște că nu a identificat probe concrete ci doar dubii care nu pot fi explicate. Cu privire la faptul că sentința recurată ar fi fost pronunțată cu "stabilirea greșită a situației de fapt" referitor la calitatea în care a acționat A., în mod judicios instanța de fond a constatat că A. nu a fost reprezentantul comun al societăților producătoare, ci doar reprezentantul simultan al acestora, precum și că nu există nicio dovadă că producătorii știau sau ar fi trebuit să știe că A. îi reprezintă și pe ceilalți.

Rațiunea pentru care ar fi fost emisă Decizia contestată a fost aceea că A., în calitate de reprezentant al celor trei producători, nu s-ar fi limitat doar la operațiuni specifice acestei calității, ci s-ar fi implicat în mod activ în procesul de licitare, prin întocmirea ofertelor și completarea ulterioară a acestora și că prin intermediul acestuia s-ar fi realizat schimbul de informații între cei trei producători. Or, este nelegal a prezuma că prin simpla calitate de mandatar individual al A. în același timp pentru cei trei producători ar fi intermediat un schimb de informații între aceștia. Prevederile art. 14 alin. (2) C. civ.

prezumă, până la proba contrară, buna-credință în îndeplinirea obligațiilor civile, deci păstrarea de către A. a caracterului confidențial al informațiilor trimise de fiecare dintre cei trei producători este legal prezumată, iar Consiliul Concurenței trebuia să facă proba contrară, nu însă printr-o prezumție simplă, ci prin alte mijloace de probă specifice care să ateste un astfel de schimb de informații. Abordarea Consiliului Concurenței, care prezumă că prin simpla calitate a A. de reprezentant individual, în același timp, a mai multor producători de armament ar fi săvârșit de fapt pretinsa practică concertată, echivalează practic cu o prezumție de vinovăție a societății, ceea ce nu corespunde standardului de probă din materie.

În consecință se solicită instanței de recurs să constate că, în cauză, aplicarea sancțiunii s-a realizat cu încălcarea prezumției de nevinovăție. Mai mult, Consiliul Concurenței a susținut existența unei înțelegeri de trucare de licitații între trei dintre cele șapte societăți participante la procedurile de achiziție publică. Or, era imposibil de trucat o licitație dacă nu se făceau aranjamente între toți potențialii ofertanți, iar Consiliul Concurenței, pe lângă faptul că nu a dovedit presupusa înțelegere între societățile sancționate, nu a dovedit nici implicarea tuturor producătorilor ce au participat la licitațiile organizate de M.Ap. N. Astfel, chiar dacă ar fi concurat una dintre societățile sancționate sau ar fi concurat toate simultan, acestea rămâneau oricum în concurență cu ceilalți producători.

Prin urmare, pentru a susține că în cauză că ar fi avut loc o practică concertată Consiliul Concurenței ar fi trebuit să dovedească că ar fi existat o înțelegere între toți participanții de la licitații. Pe de altă parte arată că, având portofolii de produse diferite, cei trei fabricanți nu erau concurenți direcți, deci nu aveau niciun motiv să se angajeze într-o faptă anticoncurențială. Relativ la implicarea activă a A. în procesul de licitare susține că nici această împrejurare nu poate să nască concluzia că mandatarul ar fi schimbat informațiile între cei trei mandanți. Arată și că în cazul societăților H. din Austria, I. din Belgia și J. din Austria ce au fost de asemenea, reprezentate de o singură societate, respectiv G., Consiliul Concurenței nu le-a sancționat și pe acestea pentru presupusa faptă anticoncurențială.

Simpla consultare a paginilor oficiale de internet ale I. și J. ar fi arătat că aceștia sunt concurenți direcți pe piață, având în portofoliu majoritatea categoriilor de armament cerute în procedurile MApN. Cu toate acestea, nici nu au participat în toate procedurile investigate și nici nu au ofertat toate produsele din portofoliu. Dacă s-ar urma raționamentul Consiliului Concurenței, faptul că societățile de mai sus nu s-au concurat între ele ar putea constitui cel puțin un indiciu al unui eventual cartel având drept scop trucarea licitațiilor. Or, autoritatea de concurență nu a întreprins niciun demers în acest sens și nu a mai considerat că în cauză s-ar fi săvârșit o faptă anticoncurențială, pe motiv că G. ar fi avut o altfel de implicare decât A.. Diferența însă, în favoarea A., este aceea că cei trei producători reprezentați de aceasta nu erau concurenți, având portofolii diferite de produse, în timp ce producătorii reprezentați de G. erau concurenți direcți.

Prin urmare, simpla desemnare a unui reprezentant concomitent a mai multor producători nu putea naște prezumția unei practici concertate, pentru că, dacă ar fi fost așa, pentru identitate de raționament, și ceilalți producători reprezentați de G. ar fi trebuit sancționați. Dacă ar fi participat numai cele trei societăți, raționamentul autorității de concurență ar fi avut sens pentru că în oricare dintre variante una dintre ele ar fi câștigat. Însă, având în vedere că la aceste licitații au participat în mod constant și alți producători de renume care aveau șanse ridicate de a câștiga licitațiile, nu se poate susține că A. ar fi putut controla realmente aceste licitații. O dovada care confirmă aceste afirmații este chiar faptul că nici E. și nici A. nu au câștigat vreuna dintre aceste licitații.

Arată și că A. a avut un rol limitat la prezentarea și susținerea ofertelor, calitatea de consultant neputând fi asimilată celei de întocmire propriu-zisă a ofertelor. Societatea a fost împuternicită de societățile B., E. și C. exclusiv pentru prezentarea și susținerea ofertei la procedurile organizate de MApN. În calitatea sa de împuternicit, A. a realizat următoarele activități: - a preluat documentele originale transmise de fiecare dintre societăți; - a contractat serviciile de traducere autorizată pentru traducerea documentelor transmise de fiecare dintre societăți, în limba română; - a aranjat documentele în ordinea solicitată de autoritatea contractantă; - a transpus anumiți termeni specifici în vocabularul de armamente utilizat în România; - a depus plicurile cu documente spre înregistrare la autoritatea contractantă; - a asistat la ședințele de deschidere a ofertelor.

Faptul că ofertele au fost semnate de aceeași persoană care a fost în același timp reprezentantul celor trei producători nu este o dovadă a unei înțelegeri sau practici concertate între firmele producătoare. Pentru a fi în prezența unei practici concertate, o astfel de înțelegere trebuie să aibă întotdeauna un obiect/scop anticoncurențial/economic. Or, în prezenta cauză A. nu avea niciun interes economic și nici nu a dobândit vreun folos patrimonial. Chiar și în ipoteza în care A. ar fi decis unde să oferteze fiecare producător, în lipsa unor probe concrete că cei trei producători știau de acțiunile A., aceasta nu poate echivala cu o înțelegere anticoncurențială, pentru că aceasta presupune ca minim standard să fi avut cunoștință de aceste chestiuni toți producătorii.

De altfel, Consiliului Concurenței nu aduce niciun argument care să explice de ce firmele producătoare ar fi avut nevoie de A. pentru mijlocirea acestui presupus schimb de informații. Din Decizia Consiliului Concureței, rezultă că E. si B. fac parte din același concern, deci schimbul de informații seputea face direct, fară a fi necesară intermedierea A.. În concluzie, simplul fapt că A. a cunoscut ofertele mai multor candidați nu are natura de a vicia ofertele celor trei societăți. Chiar și presupunând că A. și-ar fi depășit mandatul, acest fapt nu echivalează cu o faptă anticoncurențială. Simplele alegații cu privire la presupusa depășire a mandatului de către A. și la felul în care ceilalți producători și-ar fi însușit acest mod de lucru pe care nu s-a dovedit că l-au cunoscut, sunt afirmații generale nefundamentate pe probe.

Chiar și în ipoteza în care, Consiliul Concurenței ar fi probat acest aspect conform standardului de probă, o eventuală depășire a mandatului de către A. nu poate echivala cu existența unui cartel între producători prin intermedierea A., de vreme ce nu există probe că ceilalți producători ar fi știut de modul în care A. acționează în îndeplinirea mandatelor acordate.

O eventuală depășire de mandat nu are nicio relevantă dacă nu demonstrează că producători au știut de existența mandatului și de puterile acordate prin acest mandat, precum și de depășirea mandatului de către A.. Câtă vreme o eventuală depășire a mandatului de către A. ar fi fost realizată în baza propriei rezoluții și nu ar fi reprezentat voința comună a tuturor societăților sancționate prin actul administrativ contestat, nu se poate reține o practică concertată, fiind nelegală sancționarea societăților doar în baza unor supoziții și în lipsa unor probe concrete, concludente și convingătoare care să probeze fără dubii că toți producătorii știau de existența mandatului, precum și de presupusa depășire a acestuia de către A.. Astfel, în mod nelegal Consiliul Concurenței a sancționat prin Decizia contestată cel mult un comportament unilateral al A. la care, se afirmă fără dovezi, că celelalte părți ar fi achiesat tacit sau din neglijență.

În condițiile în care nici nu există dovezi concludente că fiecare dintre producători ar fi știut despre calitatea de mandatar a A. pentru celorlalți doi, este evident că aceștia nu puteau să permită ca propriile oferte să fie cunoscute și întocmite de același reprezentant și, mai mult, aceasta să fie și dovada unui comportament acceptat de părțile implicate, ambele acțiuni de acest tip (permisiunea și acceptarea) fiind acțiuni conștiente, ce nu pot fi derulate fără să aibă la baza lor însăși cunoașterea. Chiar și în ipoteza în care s-ar aprecia ca fiind întemeiate susținerile recurentului cu privire la întocmirea ofertelor de către A., am continua să fim în prezența unui comportament unilateral, nesancționabil, câtă vreme nu există vreo probă că acest comportament al A. ar fi fost cu adevărat acceptat sau măcar cunoscut de către ceilalți producători.

Invocă și faptul că nu există o obligație legală ca un producător să ceară unui mandatar să îl reprezinte doar pe el în cadrul unei licitații, dimpotrivă, o astfel de solicitare ar fi însemnat o limitare/încălcare a concurenței, prin impunerea unei exclusivități mandatarului de a lucra doar pentru un singur producător. Astfel, recurentul a sancționat cel mult un comportament unilateral al A. la care insinuează, fără vreo dovadă convingătoare, că celelalte părți ar fi achiesat "tacit sau din neglijență". Sintagma "în mod tacit sau din neglijență" este mult prea vagă și nu respectă standardul de probă impus de CJUE. O înțelegere de împărțire a produselor nu se poate realiza prin neglijență deoarece presupune o alocare rațională, negociată și voită între concurenți a produselor lor, pe baza unor criterii prestabilite și cu reprezentarea unor anumite avantaje financiare.

Dacă producătorii ar fi fost într-adevăr interesați de obținerea informațiilor, nici nu ar fi avut nevoie să apeleze la A., din moment ce, B. și E. erau membre ale aceluiași grup, iar C. avea relații cu toți producătorii de armament, fiind în principal producător de accesorii de la care toți producătorii achiziționau, motiv pentru care nu avea nevoie să apeleze la un intermediar, putând solicita direct informații de la producători. Mai mult, Consiliul Concureței susține că împrejurarea că producătorii B. și E. fac parte din același grup de firme ar constitui o dovadă în sensul că mandatul acordat A. ar fi fost unul comun însă probatoriul de la dosarul cauzei atestă că a existat un mandat individual acordat de către fiecare societate în parte.

Astfel, utilizarea informațiilor de catre A. nu poate avea valoarea unui schimb de informatii între cei trei producatori realizat din culpă, neglijență sau prin acceptarea unui mod de lucru, cu A. ca reprezentant comun, atat timp cât nu rezultă că cei trei producători aveau cunoștință că acesta este mandatarul mai multor producători. Nu poate exista un schimb de informații din culpă/neglijență, fiind imperios necesar ca acest schimb de informații să fie dovedit prin probe iar nu prezumat. Din alt punct de vedere, susține că în mod judicios instanța de fond a concluzionat că A. a dovedit motivele obiective, tehnice, care au determinat producătorii să nu oferteze la toate licitațiile, analizând sustinerile părților.

Astfel, instanța de fond a analizat în detaliu fiecare procedură de licitație publică desfășurată în perioada 2005 - 2007. arătând motivat în baza înscrisurilor de specialitate de la dosarul cauzei, rațiunea pentru care a conchis că cei trei producători nu aveau cum să săvârșească o practică concertată. Spre deosebire de instanța de fond, nici prin recursul formulat și nici prin Decizia contestată, Consiliul Concurenței nu a analizat portofoliile celor trei producători sau specificațiile tehnice solicitate de autoritatea contractantă, MApN, pentru a decide pe baza unei analize coerente și pe bază de probe, dacă aceste produse erau susbtituibile și dacă se încadrau în specificațiile tehnice emise de MApN.

Or, o astfel de analiză era imperios necesară deoarece cerințele tehnico-tactice impuse de M.Ap. N. prin documentația de atribuire sunt restrictive, nefiind suficient ca un producător să aibă în portofoliul său un produs generic, ci fiind necesar ca respectivele produse să îndeplinească cerințele solicitate de autoritatea contractantă. Astfel, posibilitatea efectivă de concurare trebuia dovedită de către Consiliul Concurenței prin raportare strictă la condițiile de calificare, specificațiile tehnice, valoare maximă estimată și condiții contractuale impuse în licitațiile respective. Prin recursul formulat, Consiliul Concurenței susține că ar fi fost suficient să existe o concurență potențială, eventuală, ipotetică între produsele fabricate de trei producători, fiind irelevante orice alte motive de ordin obiectiv, economic sau tehnic invocate de A. și avute în vedere în mod corect de către instanța de fond.

Or, în urma analizării înscrisurilor de la dosarul cauzei, rezultă referitor la licitația desfășurată în anul 2005 că, C. nu s-a prezentat la această procedură deoarece a fost în imposibilitate de a obține certificatul de atestare fiscală în timpul foarte scurt de la data anunțării procedurii și până la data limită de depunere a documentelor de calificare. Chiar în condițiile în care ar fi obținut certificatul de atestare fiscală, C. nu ar fi îndeplinit cerințele tehnico-tactice solicitate de M.Ap. N. pentru puști, întrucât în specificația tehnică se solicita regim de funcționare semiautomat iar C. producea puști cu regim de funcționare cu repetiție. Mai mult, la licitația din anul 2006 oferta C. a fost descalificată tocmai pentru că regimul de funcționare al puștii ofertate era cu repetiție iar specificația impunea regim semiautomat.

A. nu a avut calitatea de ofertant în cadrul licitației din anul 2005 deoarece a depus doar documentația pentru prima etapă a procedurii, însă nu a participat mai departe și nu a depus oferta sa deoarece nu îndeplinea condițiile de calificare, respectiv cele privind experiența similară. Astfel, potrivit art. 3 lit. p) din O.U.G. nr. 60/2001, în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, A. a avut doar calitatea de candidat în această procedură, iar nu pe aceea de ofertant. De altfel chiar și Consiliul Concurenței la pct. 121 din Raportul de investigație reține că ofertă putea înainta doar acel operator economic care putea îndeplini criteriile de calificare și selecție. Documentele de calificare nu sunt parte a ofertei, deci, noțiunea de candidat este diferită de cea de ofertant.

De asemenea E. nu putea oferta pușca cu lunetă solicitată de MApN în cadrul licitației organizate în anul 2005 deoarece puștile solicitate de autoritatea contractantă aveau un regim de funcționare semiautomat iar puștile pe care E. le producea aveau regim de funcționare cu repetiție. E. și-a manifestat intenția de a participa cu aceste produse, aspect dovedit prin Adresa nr. x/06.10.2005 prin care a solicitat autorității contractante acceptarea și a unui regim de funcționare al armei cu repetiție însă M.Ap. N. a refuzat să accepte regimul de funcționare al armelor produse de E.. Însăși autoritatea contractantă recunoaște prin adresa depusă la data de 15.09.2015 că produsele E. nu s-ar fi încadrat cerințelor tehnice solicitate, având în vedere diferența de regim de funcționare.

MApN reliefează chiar distincțiile de funcționare între cele două regimuri de tragere, acest lucru este confirmat și de expertul tehnic în armamente militare col. ing. F.. Mai mult, pentru puștile semiautomate de la poz. 6 și 12 se solicita calibrul NATO, or E. nu produce arme cu acest calibru. Astfel, există explicații plauzibile și susținute de probe care arată motivele pentru care cei trei producători nu au putut oferta la licitația din 2005, neputându-se reține o trucare a acestei licitații. Referitor la licitațiile din anul 2006 arată că în mod corect instanța de fond a constatat că B. a fost în imposibilitate de a participa la licitația desfășurată de MApN pentru pușca semiautomată (lot.

4) ca urmare a defectării acestei arme. În acest sens arată că acest producător a fost notificat de clienții săi din alte țări că arma prezintă funcționare defectuasă, motiv pentru care, B. a întrerupt atât livrările cât și ofertarea armei la nivel mondial. Remedierea aspectelor funcționale a fost finalizată abia în august 2007, iar după acest moment B. a reînceput ofertarea acestui produs, iar livrarea produselor pentru loturile câștigate în anul 2005 s-a făcut abia în decembrie 2007. Deoarece și în documentația de atribuire din anul 2006 a fost menținută cerința regimului de fucționare semiautomat nici E. nu a putut participa la aceste proceduri. Mai mult, producătorul C., a ofertat în pofida faptului că puștile sale aveau un regim de funcționare cu repetiție, motiv pentru care a fost descalificat.

Astfel, nici în anul 2006 nu se poate vorbi de o înțelegere anticoncurențială/practică concertată între societățile sancționate, existând motive