ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1618/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin actiunea inregistrata pe rolul Curtii de Apel Bucuresti-Sectia a VIII-a contencios administrativ și fiscal în data de 08.10.2015, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Orașul Anina a chemat in judecata parata Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitand instantei, ca prin hotararea pe care o va pronunta, să dispuna:

Suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.12.2014.

Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 2312 pronunțată în data de 30.06.2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de suspendare a executarii, ca neîntemeiata, respingând și actiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritoriala Orașul Anina în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, tot ca neîntemeiata.

Cererea de recurs

Împotriva sentinței nr. 2312 din data de 30 iunie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamantul Consiliul Local Anina - Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Anina, întemeiat generic pe dispozițiile art. 483-488 C. proc. civ.

Solicită admiterea recursului, casarea sentinței de fond și în rejudecare, anularea actului administrativ contestat - respectiv anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.12.2014 precum și anularea Deciziei nr. 1/09.04.20156, emise de intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administratiei Publice.

Totodată, solicită și suspendarea executării silite a sumei rezultate din corecția financiară stabilită prin actul administrativ contestat.

În susținerea recursului recurentul a menționat că, în condițiile în care activitatea de control s-a desfășurat sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, au fost încălcate dispozițiile art. 6 alin. (1) din C. civ., conform cărora" Legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă".

Nu există prevedere legală, internă sau comunitară, cu excepția Constituției României, care are supremație față de prevederile C. civ. Român.

Solicitarea de " Informații privind subcontractanții" și ca eventualii subcontractanți să îndeplinească câteva cerințe minime, respectiv: Certificatul constatator emis de ONRC, CUI și Prezentarea în ofertă a Formularului Anexa nr. 10 - Declarație privind situația personală a operatorului economic", s-a efectuat în mod legal, în baza prevederilor art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabilă și la momentul derulării procedurii de achiziție, conform cărora " În cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși".

În ceea ce privește solicitarea " Capacitatea economică și financiară", din Fișa de date a achiziției, privind îndeplinirea următoarei cerințe minime" Scrisoarea de bonitate trebuie să cuprindă și: Operatorul economic figurează/nu figurează în CIP, istoricul incidentelor de plăți majore înregistrate la CIP", menționează recurentul că a fost efectuată conform art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție publică, apreciind că nu s-au impus criterii de calificare nerelevante și restrictive și nu s-a încălcat principiul concurenței. Mai mult, în conformitate cu prevederile art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire, iar în conformitate cu art. 225 din O.U.G. nr. 34/2006, orice persoană lezată avea dreptul să depună o contestație cu privire la documentația de atribuire, însă, din analiza documentelor aflate la dosar, niciuna din aceste posibilități nu s-a realizat, adică nimeni nu a solicitat clarificări cu privire la documentația de atribuire și nu a fost depusă nici o contestație cu privire la această procedură de achiziție publică.

În ceea ce privește susținerea intimatului - pârât, potrivit căreia, autoritatea contractantă ar fi restricționat nemotivat participarea la procedura de atribuire, apreciază recurentul că este nefundamentată, formulele matematice fiind clare și exacte, neexistând posibilitatea de distorsionare a rezultatului. Nu se poate pune problema de tratament inegal sau preferențial, nu poate fi vorba de aplicare discriminatorie a unor factori de evaluare, atâta timp cât numărul total de proceduri, odată stabilit în baza caietelor de sarcini aferente PT și a normelor tehnice în vigoare, este același pentru toți ofertanții.

În conformitate cu dispozițiile art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, orice operator economic interesat avea dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire, iar în conformitate cu art. 225 din același act normativ, orice persoană lezată avea dreptul să depună o contestație cu privire la documentația de atribuire.

Nu a fost depusă însă nici o contestație cu privire la această procedură de achiziție publică, fapt ce demonstrează că nimeni nu s-a considerat prejudiciat, neproducându-se astfel nici un prejudiciu.

Dimpotrivă, consideră recurentul că, prin impunerea unor criterii clare de achiziție, procedura s-a derulat corespunzător, cererile intermediare de plată au fost aprobate chiar de pârât, iar lucrarea a fost recepționată, fiind astfel evitate întârzieri privind executarea lucrărilor și eventuale penalizări.

Susține în continuare recurentul că interesele UE nu au fost în nici un caz prejudiciate, ci dimpotrivă, au fost apărate, poate chiar cu exces de zel, de către funcționarii din cadrul aparatului propriu al Unității Administrativ Teritoriale Anina.

În concluzie, menționează recurentul că nu au fost impuse criterii de achiziție ilegale, nu a existat un prejudiciu, interesele Uniunii Europene nu au fost afectate în nici un fel, ci dimpotrivă, apărate suplimentar, atingându-se astfel principalul obiectiv al politicii Uniunii Europene, acela al coeziunii și solidarității.

Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de recurentul - reclamant a formulat întâmpinare intimatul - pârât MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, solicitând respingerea recursului, ca nefondat și pe cale de consecință menținerea sentinței recurate, ca fiind temeinică și legală.

Răspunsul la întâmpinare

Recurentul - reclamant a formulat Răspuns la întâmpinarea intimatului - pârât, în cuprinsul căruia combate o parte din susținerile acestuia din cadrul întâmpinării.

Procedura de soluționare a recursului

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, a fost fixat termen pentru soluționarea recursului de față.

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Analizând legalitatea sentinței atacate, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În prealabil, Înalta Curte constată că recurentul a invocat generic dispozițiile art. 483-488 C. proc. civ., fără a încadra criticile sale în unul sau mai multe cazuri de casare prevăzute limitativ la art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Lecturând cererea de recurs din această perspectivă, instanța de control judiciar apreciază că susținerile recurentului din recurs pot fi subsumate motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material").

Analizând sentința atacată, în limitele acestui motiv de recurs, Înalta Curte reține că o hotărâre este dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii, fie atunci când nesocotește o normă de drept substanțial, fie atunci când interpretează greșit norma juridică aplicabilă.

Prin urmare, instanța ar fi culpabilă când ignoră o lege în vigoare la data judecății sau, când recurge la texte de lege aplicabile litigiului, le dă o greșită interpretare.

Or, acest motiv de recurs nu subzistă în cauză.

Astfel, analizând actele și lucrările dosarului, din ambele etape procesuale, se constată că, prin cererea de chemare în judecată, recurentul - reclamant Consiliul Local Anina -Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Anina, a solicitat anularea Notei de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor financiare nr. x/18.12.2014 și a Deciziei nr. 1/09.04.2015, de soluționare a contestației formulată împotriva Notei de Constatare a Neregulilor, în sensul respingerii acesteia, și exonerarea UAT Anina de plata sumei de 242.935,51 RON.

La data de 10.03.2016, s-a înregistrat la instanța de fond Cererea Precizatoare, depusă de recurentul - reclamant, "în completare la acțiunea depusă în cauză", în cadrul căreia solicită, în principal anularea Deciziei nr. 1/09.04.2015 emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și în subsidiar, reducerea cuantumului corecției financiare de la 10% din valoarea lucrării, respectiv 242.935,51 RON, la cel mult 5 % din valoarea lucrării.

În ședința publică din data de 20 aprilie 2016 recurentul - reclamant a depus la dosar o nouă Cerere Precizatoare - "Cererea precizatoare nr. 2 în completare la acțiunea depusă în cauză", în cadrul căreia solicită atât suspendarea judecății cauzei până la soluționarea cauzelor conexate C260/21014 și C 261/2014, cât și suspendarea executării silite privind debitul ce face obiectul Notei de constatare contestate în prezenta cauză, precum și suspendarea curgerii dobânzii și a penalităților de întârziere "privind debitul ce face obiectul Notelor de Constatare nr. x/18.12.2014 și y/18.12.2014, privind contractul de finanțare nr. x/08.12.2010".

În susținerea acestei cereri de suspendare a executării silite, recurentul - reclamant a invocat retroactivitatea/neretroactivitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, instanța de fond respingând cererea de suspendare a executării silite, ca fiind neîntemeiată, pe considerentul că nu este întrunită condiția cazului bine justificat prin prisma considerentelor Hotărârii CJUE din cauzele conexe C-260/2014 și C-261/2014.

Această soluție este împărtășită și de instanța de control judiciar, prin raportare la reținerea Curții de Justiție a Uniunii Europene, în Hotărârea pronunțată la data de 26.05.2016, în sensul că " principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

CJUE a apreciat că, deși legea nouă își produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, aceasta reținând astfel la paragraful 56 că " domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare".

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene, obligatorie pentru instanța națională, și care prevalează deciziei Curții Constituționale și implicit C. civ. Român, invocat de recurentul - reclamant, permite aplicarea art. 66 în situațiile arătate, sub condiția verificării unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Ipoteza este îndeplinită în prezenta cauză, deoarece, la data săvârșirii neregulii era în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 de stabilire a prevederilor generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune.

De altfel, la paginile 10,12, 18 din Nota de constatare, pârâtul a menționat expres că a aplicat definiția neregulii conținută de art. 2.7 din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1083/2006, potrivit căruia, prin " neregularitate" trebuie să se înțeleagă " orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau au putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Regulamentul se aplică direct în legislația națională, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011, astfel încât stabilirea unor corecții financiare în conformitate cu aceasta respectă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime.

O.U.G. nr. 66/2011 a abrogat prevederile O.G. nr. 79/2003 care nu mai corespundeau legislației europene, iar Regulamentul nr. 1083/2006 la rândul său a abrogat dispozițiile Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Este esențial a se face distincția, sub aspectul reglementării legale aplicabile, între calificarea drept nereguli a unor acte sau fapte juridice (abateri), pe de o parte și procedura de constatare a acestor nereguli și de stabilire a corecțiilor bugetare, pe de altă parte.

Faptele juridice ce constituie abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, în mod evident urmează a fi încadrate ca nereguli în funcție de reglementarea legală în vigoare la data săvârșirii acestora (art. 20 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care nu diferă însă de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011). În ceea ce privește procedura propriu-zisă, art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede în mod expres că "activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea O.G. nr. 79/2003".

Din interpretarea per a contrario a acestui text rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestei ordonanțe.

Împrejurarea ca abaterile calificate drept nereguli au fost săvârșite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 nu are relevanță în stabilirea actului normativ aplicabil procedurii de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare, întrucât, încadrarea abaterilor ca nereguli se face potrivit reglementărilor legale existente la data săvârșitii acestora, iar activitatea de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare declanșată după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează cu aplicarea prevederilor acestei ordonanțe.

În plus, prin Hotărârea din data de 26.05.2016 pronunțată de CJUE în cauzele C-260/14 și C-261/14, s-a statuat că "art. 98 alin. (2) primul paragraf, Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, corecțiile financiare efectuate de statele membre în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fonduri structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/1995".

În consecință, se arată că principiile securității juridice și protecției încrederii legitime, trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern, intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest Regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, în legătură cu derularea contractului de finanțare, precum și cele reținute de CJUE în cadrul Hotărârii din data de 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, în mod temeinic a reținut instanța de fond că motivul legat de aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, este neîntemeiat, implicit încălcarea principiului neretroactivității legii noi, invocat de recurenta - reclamantă în susținerea cererii de suspendare a executării Notei de constatare, nefiind întrunită condiția cazului bine justificat prevăzută de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Se constată astfel că aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, a fost singurul motiv invocat de recurentul-reclamant în susținerea cererii de suspendare a executării Notei de constatare, în recurs acesta susținând în plus că a fost " demarată de către pârâtă executarea silită", fără a anexa și înscrisuri doveditoare în acest sens, acest argument putând fi adus, eventual, în legătură cu condiția privind prevenirea unei pagube iminente.

Înalta Curte reține că, în raport de prevederile art. 14 din Legea nr. 554/2004, pentru admiterea cererii de suspendare trebuie întrunite cumulativ atât condiția pagubei iminente, cât și condiția cazului bine justificat. Astfel, nefiind îndeplinită condiția cazului bine justificat, nu se mai impune a se analiza dacă a fost îndeplinită și condiția pagubei iminente, respectiv argumentele recurentului referitoare la demararea procedurilor de executare silită.

Chiar dacă s-ar face abstracție de regula conform căreia cele două condiții - paguba iminentă și cazul bine justificat - ar trebui să fie îndeplinite cumulativ - argumentul recurentului - reclamant, privind demararea procedurilor de executare silită nu poate fi reținut, pe de o parte, deoarece nu s-au depus dovezi în acest sens și pe de altă parte, deoarece executarea unei obligații bugetare stabilită prin actul administrativ, nu poate constitui prin ea însăși o pagubă, chiar dacă, din punct de vedere economic, orice diminuare a patrimoniului este echivalentă cu o pagubă, întrucât din punct de vedere juridic, paguba este reprezentată doar de o diminuare ilicită a patrimoniului.

Astfel, îndeplinirea condiției prevenirii unei pagube iminente nu este dovedită și demonstrată prin simpla susținere că plata sumei respective conduce la producerea unei prejudiciu patrimonial, întrucât astfel s-ar ajunge la concluzia ca această cerință este presupusă în majoritatea actelor administrative din această categorie, ceea ce ar contraveni caracterului de excepție al instituției suspendării executării actelor administrative, astfel cum aceasta este reglementată de Legea nr. 554/2004.

Apreciază instanța de control judiciar că argumentul recurentului - reclamant, referitor la punerea în executare a actului administrativ, nu este în măsură să dovedească caracterul ilicit al diminuării patrimoniului, partea limitându-se la simple susțineri, neînsoțite de dovezi, în condițiile în care, orice nerespectare a legislației din domeniu conduce la consecința cheltuirii necuvenite a unei părți din aceste sume si, în consecință, prejudiciază bugetul UE.

Față de aceste considerente, Înalta Curte apreciază ca fiind neîntemeiate criticile formulate de recurentul -reclamant cu privire la soluția dată de instanța de fond pe cererea de suspendare a executării notei de constatare, prin raportare la considerentele Hotărârii CJUE din cauzele conexate C-260/14 și C -261/14.

În ceea ce privește fondul raportului litigios, Înalta Curte reține că neregulile constatate vizează încălcarea normativelor legale în materie de achiziții în atribuirea contractului de lucrări nr. x/06.06.2011, către contractorul S.C. A. S.R.L., corecția aplicată fiind de 10% din valoarea acestui contract.

În concret, referitor la atribuirea contractului mai sus arătat, încheiat cu S.C. A. S.R.L., în urma verificărilor efectuate, s-a constatat încălcarea legislației privind achizițiile publice și, pe cale de consecință, abaterea de la legalitate, respectiv art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2.7 din Regulamentul nr. 1083/2006.

Astfel, s-a reținut că autoritatea contractantă a solicitat la cap. V.10 - "Informații privind subcontractanții" din fișa de date a achiziției, îndeplinirea următoarei cerințe minime:

"Subcontractanții vor prezenta în mod obligatoriu:

- Certificatul constatator emis de ONRC

- CUI

- Prezentarea în ofertă a formularului Anexa 10 - Declarație privind situația personală a operatorului economic".

Susține recurentul - reclamant cu privire la această cerință că a fost efectuată în baza prevederilor art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabilă la momentul derulării procedurii de achiziție, conform cărora " în cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși".

Se constată astfel că, prin aceste norme legiuitorul a impus ca pentru subcontractanți să se menționeze doar partea/părțile din contract pe care le vor subcontracta precum și datele de recunoaștere ale acestora.

În ceea ce privește datele de recunoaștere, elocvente în acest sens sunt Certificatul constatator emis de ONRC și CUI, din conținutul lor rezultând că societatea comercială subcontractantă există și are înscris ca obiect de activitate partea subcontractată.

Se constată însă că, suplimentar, autoritatea contractantă a impus ca subcontractanții să prezinte " în mod obligatoriu" Formularul Anexa 10 - Declarație privind situația personală a operatorului economic", deși, articolul 11 alin. (7) din O.U.G. nr. 925/2006 prevede că " autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți, dar resursele materiale și umane ale subcontractanților declarați se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens".

În raport de aceste prevederi, Înalta Curte constată că, orice altă cerință minimă de calificare impusă ofertanților, contrară dispozițiilor legale imperativ aplicabile la momentul derulării procedurii, reprezintă încălcări ale cadrului legal în materia achizițiilor publice, astfel că, echipa de control a dispus, în mod temeinic și legal, aplicarea unei corecții financiare recurentului - reclamant, pentru că acesta a săvârșit-o.

Articolul 188 alin. (3) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul desfășurării achiziției, prevede că " În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului …. g) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze."

Totodată, dispozițiile art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, stipulează că " (1) În cazul în care părți din contractul de achiziție publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulți subcontractanți, autoritatea contractantă are obligația de a solicita, la încheierea contractului de achiziție publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant și subcontractanții nominalizați în ofertă. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanță cu oferta și se vor constitui în anexe la contractul de achiziție publică."

De asemenea, conform art. 176 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului", intenția legiuitorului în elaborarea acestui text legal, vizând dreptul autorității contractante de a se asigura că ofertantul (și nu eventualii subcontractanți ai acestuia) are capacitatea de a finaliza contractul de achiziție publică în parametrii solicitați prin caietul de sarcini.

Se constantă astfel că textul legal antemenționat face trimitere expresă numai la ofertant, deoarece între acesta și autoritatea contractantă există raporturi contractuale. Subcontractantul este și va rămâne, atât în cadrul procedurii de atribuire, cât și în perioada executării contractului de achiziție, un terț față de autoritatea contractantă, acesta fiind pe deplin răspunzător de modul în care își îndeplinește obligațiile numai față de contractant, nu și față de autoritatea contractantă.

Avându-se astfel în vedere prevederile legale mai sus menționate, se constată că legiuitorul conferă dreptul autorității contractante de a solicita "informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze", însă, autoritatea contractantă, impunând obligația de prezentare a unor informații referitoare la subcontractanți, în speță "Declarația privind situația personală a operatorului economic", a impus în realitate îndeplinirea unor criterii de calificare de către subcontractanți, aceasta depășindu-și dreptul privind solicitarea de informații pentru subcontractanți și încălcând astfel prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, menționate anterior.

Deopotrivă, Înalta Curte apreciază că cerințele recurentului - reclamant - autoritate contractantă, privind îndeplinirea unor criterii de calificare de catre eventualii subcontractanți, ar fi putut împiedica anumiți potențiali ofertanți să participe la procedura de atribuire, din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire, restricționându-se astfel dreptul operatorilor economici de a subcotractanta către subcontractanți care nu îndeplinesc cerințele de calificare impuse prin fișa de date a achiziției.

Astfel, instanța de recurs reține că în mod corect s-a stabilit că este restrictivă cerința potrivit căreia "Subcontractanții vor prezenta în mod obligatoriu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Prezentarea în ofertă a Formularului Anexa nr. 10 - Declarație privind situția personală a operatorului economic", fiind astfel încălcate dispozițiile art. 11 alin. (7), mai sus menționate și art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, ce prevăd că " (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".

În raport de disp. art. 45 alin. (1), (2), art. 188 alin. (3) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu disp. art. 96 alin. (1), (2) din H.G. nr. 925/2006, rezultă că legiuitorul a conferit atât dreptul ofertantului/candidatului de a subcontracta o parte din servicii, cât și dreptul autorității contractante de a solicita numai "informații privind proporția în care contractul de servicii urmează să fie îndeplinit de către subcontractanți și specializarea acestora".

Întrucât contractul de achiziție publică se încheie doar cu contractantul câștigător care este singurul răspunzător de îndeplinirea obligațiilor contractuale față de autoritatea contractantă, subcontractanții având calitatea de terți în raport de contractul încheiat, este lipsită de relevanță și restrictivă condiția impusă de autoritatea contractantă recurentă, care conduce și la descalificarea ofertantului, cu implicații și în ceea ce privește realizarea unei concurențe reale în obținerea contractului de achiziție.

Față de aceste considerente, Înalta Curte constată că judecătorul primei instanțe în mod temeinic a reținut că nota de constatare este legală, în condițiile în care recurentul - reclamant a impus obligația de prezentare a unor informații referitoare la subcontractanți pe care legea le interzicea, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce priveștre solicitarea de la Capitolul V.3 - " Capacitatea economică și financiară" din fișa de date a achiziției, potrivit căreia Scrisoare de bonitate trebuie să cuprindă și faptul că operatorul economic figurează/nu figurează în (CIP), istoricul incidentelor de plăți majore înregistrate la CIP", instanța de control judiciar reține, în acord cu judecătorul fondului că, incidentul de plată reprezintă neîndeplinirea întocmai și la timp a obligațiilor titularilor de cont în timpul procesului de decontare a instrumentului de plată, obligații rezultate prin efectul legii, a căror neîndeplinire este adusă la cunoștință Centralei Incidentelor de Plăți (CIP) de către persoanele declarante.

Relevante sunt sub acest aspect dispozițiile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție publică, ce prevăd că: " "(1) Demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

c) declarații privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială.

(2) În cazul în care, din motive obiective, justificate corespunzător, operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele solicitate de autoritatea contractantă, acesta are dreptul de a-și demonstra situația economică și financiară și prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, în măsura în care acestea reflectă o imagine fidelă a situației economice și financiare a candidatului/ofertantului", precum și dispozițiile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, ce prevăd că " Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică, orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situații:

a) a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunțate de judecătorul-sindic;

b) *** Abrogată de O.U.G. nr. 76/2010

c) nu și-a îndeplinit obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în țara în care este stabilit;

c1) în ultimii 2 ani nu și-a îndeplinit sau și-a îndeplinit în mod defectuos obligațiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia;

d) a fost condamnat, în ultimii trei ani, prin hotărârea definitivă a unei instanțe judecătorești, pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greșeli în materie profesională;

e) prezintă informații false sau nu prezintă informațiile solicitate de către autoritatea contractantă, în scopul demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție."

Totodată, Înalta Curte are în vedere și dispozițiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora " autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia".

Raportat la aceste prevederi, instanța de control judiciar apreciază că cerința impusă la Capitolul V.3, cu privire la conținutul Scrisorii de bonitate nu are legătură strânsă cu obiectul contractului, depășind ceea ce este strict necesar pentru buna executare a contractului, istoricul litigiilor neprezentând relevanță raportat la valoarea, natura și complexitatea contractului ce urma să fie atribuit.

Înalta Curte consideră că autoritatea contractantă avea posibilitatea de a se fi asigurat că un ofertant este în măsură să îndeplinească contractul și să rezolve eventualele dificultăți legale de îndeplinirea acestuia, prin extrase bancare, ce ar putea dovedi lichiditățile deținute în prezent în conturi de operatorul economic, sau prin anumite garanții bancare.

Astfel, în condițiile în care cerința impusă nu are legătură strânsă cu obiectul contractului, se constată că aceasta nu este justificată, restricționându-se astfel nemotivat participarea la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanți prin impunerea de criterii de calificare nerelevante și restrictive, nefiind asigurată o competiție adecvată.

Instanța de control judiciar are în vedere deopotrivă dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ce prevăd că " Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Astfel, prin impunerea acestei cerințe au fost încălcate disp. art. 178 alin. (2) și art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În acest context sunt relevante și dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, conform cărora " "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Astfel, în situația excepțională, în care impune o astfel de condiție, disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 obligă autoritatea contractantă să motiveze respectivele cerințe impuse.

Or, în cazul recurentului - reclamant, se constată că nu a elaborat nici o Notă Justificativă, ci doar a afirmat că este necesară.

În ceea ce privește stabilirea factorilor de evaluare, se constată că, în cadrul Fișei de date de achiziției, autoritatea contractantă a stabilit, ca și criteriu de atribuire " Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", cu următoarea pondere: 50% prețul ofertei, 20% - Programul de asigurare a calității lucrărilor, 20% proceduri tehnice de execuție a lucrărilor, 10% planul propriu de protecție a mediului".

Prin această Fișă de date a achiziției, la punctajul corespunzător numărului procedurilor tehnice de execuție, formula de calcul este P

3A

=5-N

P

lipsă

x P

P

unde "5" reprezintă punctajul maxim alocat pentru numărul total de proceduri, urmând ca acest număr total de proceduri să fie stabilit de comisia de evaluare, corespunzător specificațiilor caietului/caietelor de sarcini și reglementărilor tehnice în vigoare), iar, în ceea ce privește Factorul de evaluare P3" Procedurile tehnice de execuție a lucrărilor", pentru care s-a menționat că se puteau obține maxim 20 de puncte, recurentul - reclamant a stabilit că acesta presupune punctarea a doi subfactori de evaluare, respectiv P

3A

- ce reprezintă Lista procedurilor tehnice de execuție și Numărul procedurilor tehnice de execuție, pentru care se puteau obține 5 puncte și P

3B

- Procedurile tehnice de execuție - conținut, pentru care se puteau obține 15 puncte.

Prima instanță a confirmat soluția administrativă și a apreciat că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora "În sensul prevederilor alin. (1) autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire", precum și prevederile art. 14 din H.G. nr. 925/2006, potrivit carora:

"1) În cazul în care criteriul utilizat este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanța de urgență, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul".

(2) Algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luați în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți" și, de asemenea, prevederile art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, potrivit carora "Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligația de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect:

a) importanța caracteristicii tehnice/funcționale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau

b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanții le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini".

Înalta Curte apreciază că, în mod corect, judecătorul fondului a reținut că se poate crea un arbitrariu în evaluare, în condițiile în care modul de divizare a lucrării pe obiective nu era cunoscut ofertanților.

Argumentele recurentului în sensul că "nu există posibilitate de distorsionare a rezultatului...atâta timp cât numărul total de proceduri, odată stabilit în baza Caietelor de sarcini aferente PT și a normelor tehnice în vigoare, este același pentru toți ofertanții", sunt nefondate, în condițiile în care fiecare ofertant putea avea o viziune diferită asupra modului în care trebuie împărțită lucrarea pe etape, subetape, etc., nearătându-se modul în care se va urmări corespondența între fiecare obiectiv al lucrării și procedeele tehnice propuse pentru acel obiectiv, neștiindu-se exact care sunt criteriile care se vor utiliza, dacă se permite vreun grad de abatere, etc.

Așadar, se constată că nu au fost respectate dispozițiile legale referitoare la claritatea și detalierea modului de calcul pentru fiecare factor de evaluare în parte, recurentul - reclamant neindicând care este numărul obiectivelor lucrării, respectiv care este numărul total al procedurilor tehnice de execuție.

Astfel cum corect a reținut și intimatul - pârât, punctajul stabilit de recurentul - reclamant este alocat unor factori de evaluare ce nu pot fi concret măsurați, în condițiile în care relevanța metodologiei de punctare a fiecărui factor este stabilită de autoritatea contractantă în mod subiectiv, nefiind elaborată o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților și neștiindu-se exact care sunt criteriile care se vor utiliza.

Prin urmare, Înalta Curte reține că neclaritatea factorilor de evaluare creează posibilitatea unor aprecieri subiective, atât din partea ofertanților, cât și din partea membrilor comisiei de evaluare, în condițiile în care modul de divizare a lucrării pe obiective nu era cunoscut ofertanților, încălcându-se astfel principiul transparenței și principiul tratamentului egal, ce guvernează achizițiile publice.

Faptul că " numărul total de proceduri va fi stabilit de comisia de evaluare", creează posibilitatea unor aprecieri subiective, ce nu permite o departajare adecvată și transparentă a ofertanților, încălcându-se astfel prevederile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 14 și 15 din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora factorii de evaluare ai ofertei, ponderea relativă a acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți, trebuie să fie definiți clar în documentația de atribuire.

Argumentul recurentului - reclamant, în sensul că nu au existat contestații împotriva documentației de atribuire, nu este de natură să înlăture abaterea de la legalitate sau să conducă la concluzia certă că nu a existat niciun operator economic potențial ofertant care să fi fost descurajat de cerința impusă.

De asemenea, nici argumentul că nu au existat solicitări de clarificări la documentația de atribuire, nu este apt să înlăture neregula constatată, neconstituind un criteriul al legalității procedurii, fiind obligatorie respectarea legislației comunitare și naționale în vigoare, obligație asumată potrivit art. 9 alin. (2) din contractul de finanțare a cărei nerespectare conduce la aplicarea de corecții financiare.

Așa fiind, instanța de control judiciar apreciază că recurentul - reclamant în calitate de beneficiar al fondurilor europene a săvârșit o neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.UG. nr. 66/2011 care reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Împrejurarea că ofertanții nu au formulat clarificări cu privire la criteriile de calificare și selecție și nici nu au uzat de dreptul de a contesta, nu conduce implicit la concluzia că aceștia nu au considerat ca fiind restrictive cerințele solicitate, cu atât mai mult cu cât formularea clarificărilor reprezintă un drept al operatorilor economici și nu o obligație.

În concluzie, din perspectiva definirii legale a neregulii, nu are relevanță că nu s-au solicitat clarificări sau că nu a fost depusă nici o contestație cu privire la procedura de achiziție publică.

În ceea ce privește susținerea recurentului-reclamant in sensul ca nu a existat un prejudiciu, nefiind în nici un caz prejudiciate interesele Uniunii Europene, Înalta Curte o apreciază, de asemenea, ca fiind neîntemeiată, prin prisma normelor naționale și europene în materie.

Astfel, art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 prevede că:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 prevede că:

"neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca (un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului,ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit."

Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal și al proporționalității, astfel cum acestea sunt reglementate de dispozițiilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, încălcarea legislației naționale face ca respectivele cheltuieli să devină neeligibile iar efectuarea unor cheltuieli neeligibile produce un prejudiciu în bugetul comunitar și în bugetul național de cofinanțare.

Așa cum s-a arătat anterior, atât legislația comunitară (art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999cât, art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale UE) cât și cea națională (art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011) precizează că neregula există ori de câte ori s-a creat sau s-ar putea crea un prejudiciu bugetului U.E.

Toate acestea dovedesc faptul că, în cazul săvârșirii unei abateri, se impune aplicarea unei sancțiuni nu numai în cazul în care s-a creat un prejudiciu ci și în cazul în care un prejudiciu s-ar putea produce, adică obligația de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

În definiția noțiunii de neregulă, ce se regăsește la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se include și elementul producerii unui