ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2896/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Oficiul Național al Registrului Comerțului a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, următoarele:

- desființarea Deciziei cu număr de înregistrare la Ministerul Economiei 203689 din 17 februarie 2014 pronunțate în soluționarea contestației formulate de Oficiul Național al Registrului Comerțului, comunicată la data de 26 martie 2014 și înregistrată sub nr. 128801;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, încheiată la data de 07 octombrie 2013, cu număr de înregistrare la Ministerul Economiei 304752 din 10 octombrie 2013 și comunicată la ONRC la data de 21 octombrie 2013 unde a fost înregistrată sub nr. 369516 privind proiectul "Servicii on-line (de e-guvernare) oferite de Oficiul Național al Registrului Comerțului (ONRC) pentru comunitatea de afaceri prin intermediul unui portal dedicat cod SMIS nr. 5064, contract de achiziție nr. 225268 din 31 decembrie 2009.

- exonerarea de la plata sumei de 3.145.618,33 RON, corecție financiară nelegal stabilită prin Nota de constatare nr. 304752 din 10 octombrie 2013.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 406 din 16 februarie 2015, a dispus anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 203689/17.02.2014, a Notei de stabilire a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare încheiate la 7 octombrie 2013 și exonerarea reclamantului de la plata acestor sume și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare rectificate.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul arată că hotărârea primei instanțe este afectată de motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., și sub acest aspect afirmă că judecătorul fondului a preluat în considerentele sentinței argumentele reținute de Curtea Constituțională în cuprinsul Deciziei nr. 66 din 26 februarie 2015, însă, subliniază recurentul faptul că decizia menționată nu avea cum să constituie temei pentru hotărârea criticată în prezenta cauză din moment ce a fost pronunțată ulterior.

În concret, instanța fondului a preluat în proporție covârșitoare din motivarea Curții Constituționale cu privire la retroactivitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, fără a invoca în mod explicit această decizie.

În susținerea aceluiași motiv de casare recurentul arată că prima instanță a preluat și și-a însușit o bună parte din cele invocate de reclamantă în cuprinsul cererii de chemare în judecată, exemplificând recurentul mai multe pasaje ce ar atesta corespondența parțială a motivelor din cererea de chemare în judecată cu considerentele sentinței atacate.

Mai mult, deși în cuprinsul hotărârii judecătorești instanța de fond a reținut că pârâta a depus întâmpinare, hotărârea nu cuprinde motivele pentru care aceste apărări au fost înlăturate.

Toate aceste considerente, pe larg expuse în cererea de recurs, atestă nelegalitatea hotărârii din perspectiva încălcării dispozițiilor art. 425 C. proc. civ., susține recurentul.

Trecând la dezvoltarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurentul susține că în mod greșit a reținut prima instanță nelegalitatea actelor administrative atacate pentru motivul retroactivității O.U.G. nr. 66/2011, arătând recurentul că la momentul emiterii actelor criticate de reclamant O.G. nr. 79/2003 nu mai era în vigoare, astfel că nu exista posibilitatea emiterii unor acte administrative în baza unei legi abrogate.

Cât privește motivele pentru care a fost emisă nota de constatare criticată de reclamant, recurentul arată că autoritatea contractantă a făcut uz de dispozițiile legale în vederea lansării unei licitații restrânse fără a fi îndeplinite condițiile legale pentru aceasta.

Astfel, autoritatea contractantă a decis utilizarea licitației restrânse accelerate ca urmare a faptului că prima procedură lansată nu a avut succes iar acordul de finanțare se apropia de termenul limită, împrejurare ce nu justifică utilizarea unei proceduri de tipul celei alese de reclamant.

În plus, recurentul arată că în cea de a doua procedură reclamantul a utilizat criterii de calificare și mai restrictive decât în prima, referindu-se recurentul la cele privind deținerea unei experiențe similare "la nivel național", fapt ce a restrâns sfera ofertanților la doar doi.

De asemenea, recurentul arată că toate criteriile minime de selecție sunt considerate ca fiind neproporționale cu obiectul contractului, de exemplu valori specifice nejustificate indicate pentru fiecare tip de contract, cerințe specifice nejustificate privind experiența necesară pentru a furniza cursuri de formare, cerințe în materie de personal nejustificat de ridicate.

Rezultă așadar, că nota de constatare prin care a fost aplicată reclamantului corecția financiară este legal întocmită, astfel că în mod greșit a procedat prima instanță, anulând actul administrativ pentru motivele reținute în sentința atacată.

Față de aceste considerente recurentul solicită casarea hotărârii criticate.

Prin întâmpinare, intimatul-reclamant Oficiul Național al Registrului Comerțului a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea sentinței atacate, fiind temeinică și legală.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 30 martie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., pronunțând în acest sens Încheierea de admitere în principiu din data de 25 mai 2017.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând primul motiv de casare invocat de recurentul pârât Înalta Curtea constată că este nefondat, urmând a fi înlăturat pentru motivele ce urmează:

Așa cum s-a arătat anterior, recurentul a criticat Sentința civilă nr. 406 din 16 februarie 2015, în primul rând pentru faptul că în cuprinsul acesteia sunt redate considerentele unei decizii a Curții Constituționale, ce nu a fost invocată și apoi pentru că judecătorul fondului a preluat o mare parte din argumentele reclamantului în cuprinsul hotărârii sale.

Este de subliniat că recurentul s-a prevalat de dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ. în acest sens, însă, subliniază Înalta Curte că motivul de casare anterior menționat operează numai atunci când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Faptul că instanța a preluat unele dintre argumentele unei părți pe care le-a considerat pertinente ori că o parte din argumente sunt "preluate în proporție covârșitoare" din Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015 nu duce la concluzia că instanța nu a făcut o apreciere proprie a susținerilor părților și o analiză a probelor administrate. Pentru a se concluziona în sensul incidenței art. 488 pct. 6 C. proc. civ. este necesar ca ansamblul hotărârii să ateste nerespectarea dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., adică lipsa considerentelor, ipoteză ce nu se regăsește în situația în care instanța preia argumentele uneia din părți, considerându-le pertinente și concludente.

Rezultă din considerentele hotărârii faptul că instanța a procedat la o analiză proprie a argumentelor evocate de reclamant în susținerea criticilor sale la adresa actelor deduse judecății, a analizat probele administrate și a dezlegat fondul cauzei, context în care critica grefată pe dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ. nu este fondată.

În schimb, argumentele recurentului privitoare la incidența dispozițiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ. au suport, motiv pentru care recursul civil de față va fi admis, cu consecința casării hotărârii, rejudecării cauzei și respingerii acțiunii reclamantului ca fiind nefondată.

Astfel cum rezultă din cuprinsul hotărârii recurate, un prim motiv pentru care acțiunea reclamantului a fost admisă de instanța fondului este reprezentat de faptul că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile.

În ceea ce privește încălcarea principiului neretroactivității legii civile noi, Înalta Curte a luat act și de conținutul Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015, însă constată că în cauză se impune aplicarea hotărârii pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauzele conexate C-260/14, Județul Neamț și C-261/14 PPU, Județul Bacău, privind cererile de decizie preliminară formulate de Curtea de Apel Bacău în legătură cu interpretarea Regulamentului (CE, Euratom) nr. 2988/95 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, precum și a Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Astfel, prin Hotărârea din 26 mai 2016 pronunțată în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, Curtea de Justiție a Uniunii Europene statuează în sensul că:

"Articolul 1 alineatul (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alineatul (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alineatul (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc. o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

După cum s-a reținut și de către Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, în cuprinsul Deciziei civile nr. 2168 din 07 iulie 2016, concursul dintre efectele Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015 și cele ale hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțate în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, Curtea de Justiție a Uniunii Europene se rezolvă în favoarea hotărârii anterior menționate, în virtutea principiului supremației dreptului comunitar, transpus și în legislația României prin prevederile art. 148 din Constituția României.

Astfel, în cuprinsul Deciziei civile nr. 2168 din 07 iulie 2016, Înalta Curte de Casație și Justiție reține că "Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

De aceea, instanța constată că în mod greșit a procedat prima instanță, anulând actele administrative contestate pentru încălcarea dispozițiilor art. 15 alin. (2) din Constituția României.

Al doilea motiv de nelegalitate, reținut de prima instanță, rezidă din faptul că nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nu este motivată, opinând judecătorul fondului în acest sens datorită faptului că nota de constatare nu cuprinde o descriere detaliată a situației de fapt care întrunește elementele constitutive ale abaterii cuprinse la pct. 1 subpct 1.7 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011.

Contrar celor reținute de prima instanță, Înalta Curte constată că nota criticată de reclamant satisface cerința motivării actului administrativ, fiind menționate elementele de fapt ce au determinat echipa de control să aplice corecția financiară contestată de reclamant.

Astfel, s-a reținut în cuprinsul notei de constatare în discuție faptul că autoritatea reclamantă a utilizat nejustificat procedura licitației restrânse accelerate, cu motivarea menționată la pag. 4 din notă. Se menționează, de asemenea, faptul că autoritatea contractantă a inclus în documentația de atribuire cerințe minime pentru criteriile de selecție nejustificate, respectiv deținerea unei experiențe similare la nivel național în privința ofertanților interesați de procedură și, de asemenea, formularea unor criterii minime de calificare fără respectarea principiului proporționalității de exemplu valori specifice nejustificate indicate pentru fiecare tip de contract, cerințe specifice nejustificate privind experiența necesară pentru a furniza cursuri de formare, cerințe în materie de personal nejustificat de ridicate.

Or, raportat la aceste mențiuni este evident faptul că nota de constatare supusă controlului de legalitate în prezenta cauză satisface cerința motivării actului administrativ, astfel că în mod greșit a reținut prima instanță nelegalitatea actului din această perspectivă.

În fine, prima instanță constată că nelegalitatea notei de constatare în litigiu decurge și din faptul că abaterea menționată în cuprinsul actului administrativ, respectiv utilizarea nejustificată a procedurii de licitație restrânsă nu are suport în cuprinsul Anexei O.U.G. nr. 66/2011 pct. 1, subpct 1.7 iar în privința criteriilor minime de calificare a reținut că acestea sunt formulate cu respectarea principiului proporționalității, neavând caracter nejustificat.

În ceea ce privește utilizarea unei proceduri de achiziție accelerată, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 151 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în primul rând pentru că dispozițiile legale citate anterior conferă autorităților contractante dreptul de a utiliza un sistem de achiziție dinamic în mod excepțional, numai prin intermediul SEAP și numai pentru achiziția unor produse de uz curent, ale căror caracteristici general disponibile pe piață satisfac nevoile autorității contractante.

Astfel, trebuie subliniat faptul că regula în materia procedurilor de atribuire este cea prevăzută de art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, derogarea de la aceasta fiind permisă numai în condițiile prevăzute de actul normativ citat.

Or, este evident că achiziția derulată de reclamantul-intimat nu se încadrează în ipoteza vizată de legiuitor la art. 151 din O.U.G. nr. 34/2006, cât timp se urmărește nu cumpărarea unor produse de uz curent ci achiziția unor produse ce urmau să răspundă unui sistem unic integrat și specializat.

În plus, Înalta Curte reține că împrejurarea invocată de reclamant pentru utilizarea procedurii accelerate, respectiv faptul că acordul de finanțare se apropia de termenul limită, nu justifică procedura aleasă de autoritatea contractantă, astfel că în mod întemeiat s-a reținut în sarcina autorității contractante corecția financiară, raportat și la Ghidul COCOF 07/0037/03-RO orientări pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate din achiziții publice.

Neîntemeiată este și aprecierea primei instanțe, în sensul că autoritatea de control nu a probat caracterul restrictiv al criteriilor de calificare impuse de autoritatea contractantă, fiind evident că autoritatea contractantă a nesocotit prevederile art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, introducând criterii minime de selecție care au condus la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Sub acest aspect este de menționat faptul că autoritatea contractantă a impus ofertanților demonstrarea experienței similare prin raportarea la finalizarea, în ultimii 3 ani de la data publicării documentației de atribuire a cel puțin un contract de valoare minimă 6.300.000 RON (fără TVA) la nivel național, având ca obiect livrarea, instalarea și configurarea de echipamente hardware și comunicații, servicii de reparare și întreținere echipamente și suport.

Or, este evident că prin impunerea condiției de experiență similară la nivel național referitor la finalizarea unui contract având ca obiect livrarea, instalarea și configurarea de echipamente hardware și comunicații, servicii de reparare și întreținere echipamente și suport, autoritatea contractantă a nesocotit dispozițiile art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, căci dacă cerința privitoare la dovada executării unui contract de livrare și prestări servicii similar celui preconizat a fi încheiat își găsește suport în prevederile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 nu același lucru se poate afirma despre circumstanțierea experienței similare la nivel național, cerință ce se traduce în deținerea experienței în regiune, explicit prohibită prin dispozițiile Anexei O.U.G. nr. 66/2011, pct. 1 subpct 1.7.

Neregula săvârșită de reclamant atrage o corecție financiară de 25%, potrivit dispozițiilor Anexei O.U.G. nr. 66/2011, pct. 1 subpct 1.7, aplicabil în cazurile în care anumiți potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la o procedură de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunțul de participare sau în documentația de atribuire (de exemplu, obligația de a avea deja o reprezentanță în țară sau în regiune ori stabilirea unor standarde tehnice prea specifice care favorizează un singur operator sau cerințe privind deținerea de experiență în regiune).

În condițiile în care o singură cerință restrictivă justifică, prin raportare la prevederile Anexei O.U.G. nr. 66/2011, pct. 1 subpct 1.7 aplicarea unei corecții financiare de 25%, iar cea analizată mai sus atestă încălcarea flagrantă a dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte constată că legalitatea notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare emise la 07 octombrie 2013 este la adăpost de critică, astfel că în mod greșit a procedat instanța fondului, admițând acțiunea reclamantului.

În consecință, Înalta Curte constată că hotărârea primei instanțe este pronunțată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 151 și 178 din O.U.G. nr. 34/2006 motiv pentru care va admite recursul civil de față, va casa hotărârea primei instanțe și va respinge ca fiind neîntemeiată acțiunea reclamantului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva Sentinței nr. 406 din 16 februarie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând, respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 9 octombrie 2017.

Procesat de GGC - CT