ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5754/2019

Ședința publică din data de 21 noiembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Institutul Român pentru Evaluare și Strategie S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea Adresei nr. x/24.05.2017, privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor depuse de acesta și de S.C. A. S.R.L. și

desemnarea drept câștigătoare a ofertei sale.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin

Sentința nr. 2036 din 27 aprilie 2018, a respins acțiunea formulată de reclamant, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Institutul Român pentru Evaluare și Strategie S.R.L., invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul a susținut, în esență, că hotărârea atacată este dată cu aplicarea greșită a prevederilor art. 2 alin. (2) raportat la art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice

și a dispozițiilor art. 187 alin. (8) lit a) din Legea nr. 98/2016, respectiv a prevederilor art. 32 alin. (9) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016.

Cu privire la aplicarea greșită a prevederilor art. 2 alin. (2) raportat la art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, a susținut că argumentele reținute de prima instanță cu privire la soluția de respinge a motivului de nelegalitate legat de încălcarea principiului transparenței nu pot fi considerate legale, întrucât criticile au vizat faptul că nu s-au oferit clarificări de către autoritatea contractantă în ceea ce privește evaluarea ofertelor, aspect care a condus la abordări diferite ale soluțiilor tehnice, făcând trimitere și la instrucțiunile inserate în caietul de sarcini pe care le consideră neclare. În plus, aceasta nu a avut în vedere indicarea unor anumite cerințe tehnice, singurul criteriu care a contat fiind cel privind prețul cel mai scăzut.

Recurentul a precizat că a invocat încălcarea principiului transparenței, mai precis, încălcarea de către autoritatea contractantă a obligației de a pune la dispoziția celor interesați toate informațiile referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică, însă solicitarea de clarificări, transmisă la data de 24.04.2017, cu privire la modalitatea în care se va face evaluarea ofertei din perspectiva gestionării proiectului, nu a primit practic răspuns, autoritatea contractantă comunicând că nu poate să răspundă cererii în timp util întrucât termenul limită pentru depunerea ofertelor era fixat în ziua următoare, respectiv 25.04.2017.

Așa fiind, a apreciat că judecătorul fondului a aplicat greșit prevederile menționate din moment ce nu a calificat refuzul de a clarifica modalitatea de evaluare a ofertelor drept o încălcare a principiului transparenței.

Recurentul a criticat hotărârea atacată și din perspectiva încălcării prevederilor art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016, respectiv a dispozițiilor art. 32 alin. (9) din H.G. nr. 395/2016.

Contrar celor reținute de prima instanță, a arătat că modul în care s-a făcut evaluarea de către autoritatea contractantă încalcă dispozițiile legii, deoarece s-a validat și punctat cu maximul de puncte o ofertă care conține un sondaj ce nu îndeplinește condițiile pentru a fi concludent, aspect care nu mai ține de strategia economică a unui operator economic, ci de însăși eficiența serviciului ce urmează a fi prestat.

Potrivit recurentului, la momentul evaluării nu s-a ținut cont de un standard minim de calitate în ceea ce privește serviciul ce urma a fi achiziționat, iar, prin nesocotirea argumentelor conform cărora oferta financiară a Institutului a fost cea mai bună, prima instanță a încălcat prevederile în domeniul achizițiilor ce impun că, în cazul unei astfel de proceduri, criteriul celui mai mic preț nu poate fi utilizat.

Astfel, a considerat că nu se păstrează aceeași proporție maximă cerută de lege pentru prețul ofertei (40%) dacă la momentul evaluării ofertelor se aplică același algoritm și ofertelor care scad într-atât numărul respondenților, încât nu păstrează un eșantion concludent.

Or, contrar modalității în care a procedat autoritatea contractantă la evaluarea ofertelor, a apreciat că ponderea fiecăruia dintre factorii de valoare ar fi trebuit stabilită urmărind scopul final al licitației publice, respectiv stabilirea ofertei celei mai avantajoase prin raportare la ansamblul criteriilor stabilite în cuprinsul caietului de sarcini.

În concluzie, recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, pe fond, admiterea acțiunii așa cum a fost formulată. În subsidiar, prin cererea completatoare, depusă la data de 01.03.2019, a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței atacate, ca legală și temeinică, răspunzând punctual criticilor formulate.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor formulate de intimat și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Recurentul-reclamant a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Adresei nr. x/24.05.2017 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor depuse de acesta și de S.C. A. S.R.L. și desemnarea drept câștigătoare a ofertei sale.

Curtea de Apel București a respins acțiunea formulată de reclamant, reținând că actele administrative atacate sunt legale.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt.

Se reține că pârâtul, în calitate de autoritate contractantă, a lansat, în data de 18.04.2017, anunțul privind procedura de achiziție directă nr. 87473 pentru contractarea de servicii de sondaje de opinie cod CPV 74132000-3 în vederea realizării "unui sondaj referitor la percepția persoanelor fizice, persoanelor autorizate și IMM-urilor în ceea ce privește serviciile bancare de retail, respectiv identificarea factorilor relevanți pe care aceștia îi iau în considerare în relația cu banca".

Obiectivul achiziției directe a constat, potrivit caietului de sarcini, în realizarea unui sondaj de opinie referitor la percepția persoanelor fizice, persoanelor fizice autorizate și IMM-urilor în ceea ce privește serviciile bancare de retail respectiv identificarea factorilor relevanți pe care aceștia îi iau în considerare în relația cu banca.

Reclamantul a depus o ofertă la procedura de achiziție directă, în data de 25.04.2017, iar rezultatele procedurii de selecție a ofertelor la achiziția directă nr. 87473/18.04.2017, care i-au fost comunicate acestuia, în calitate de ofertant, au fost în sensul că:

"oferta dumneavoastră a fost corespunzătoare din punct de vedere al cerințelor documentației de atribuire, dar în urma aplicării criteriului de atribuire s-a clasat pe locul II, obținând un punctaj de 85,55 puncte, iar în conformitate cu dispozițiile art. 207 alin. (1) lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016 oferta câștigătoare a fost declarată oferta S.C. A. S.R.L. care s-a clasat pe primul loc cu un punctaj de 86,69 puncte".

Instanța de control judiciar constată că nu poate primi criticile recurentului care, în esență, sunt centrate pe faptul că, în opinia sa, au fost aplicate greșit prevederile legale vizând principiul transparenței și modalitatea de evaluare a ofertelor depuse.

Înalta Curte observă că în cauză, așa cum s-a reținut, este în discuție o procedură de achiziție directă și nu o procedură de atribuire reglementată de Legea nr. 98/2016.

Din această perspectivă, nu poate fi reținută critica recurentului privind aplicarea greșită a prevederilor art. 160 din Legea nr. 98/2016 de către prima instanță, în condițiile în care textul de lege face trimitere la tipurile de anunțuri specifice procedurilor de atribuire prevăzute la art. 68 alin. (1) din Legea achizițiilor publice.

Totodată, nu pot fi reținute susținerile părții referitoare la criteriile de atribuire stabilite în caietul de sarcini și la presupusa încălcare a principiului transparenței, cu referire la inserarea în caietul de sarcini a unor instrucțiuni neclare cu trimitere la modalitatea în care se va face evaluarea ofertei din perspectiva gestionării proiectului, cu privire la care nu s-au dat lămuriri.

Se constată că prima instanță a reținut în mod corect că recurentul a formulat tardiv critici în privința documentației de atribuire, în raport cu termenul imperativ prevăzut de Legea nr. 101/2016.

Astfel, anunțul privind achiziția directă a fost publicat în SEAP de către pârât la data de 18.04.2017, reclamantul a depus oferta pentru achiziția desfășurată la data de 25.04.2017, cu toate că aprecia neclare dispozițiile din caierul de sarcini, iar remedierea neregularităților a fost cerută prin notificarea transmisă în data de 29.05.2017, așadar, la peste o lună de la data depunerii ofertei.

Prin urmare, nu se poate reține o interpretare și aplicare greșită a prevederilor art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 care reglementează principiul transparenței, cu atât mai mult cu cât autoritatea de concurență a publicat în SEAP anunțul referitor la achiziția directă, dar având în vedere și modalitatea de derulare a achiziției în sine.

Or, așa cum s-a arătat, nefiind o procedură de achiziție în sensul Legii nr. 98/2016, autoritatea contractantă avea posibilitatea prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și art. 45 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice (denumite în continuare "Norme Metodologice") de a accesa catalogul electronic SEAP și de a transmite o notificare operatorului economic privind atribuirea contractului, însă a ales să publice un anunț în acest sens, să întocmească un caiet de sarcini și să parcurgă etapele de evaluare a ofertelor, specifice unei proceduri de achiziții publice în sensul Legii nr. 98/2016, tocmai pentru a da dovadă de transparență.

De altfel, nu se poate susține o neclaritate a instrucțiunilor din caietul de sarcini în condițiile în care au depus oferte un număr de 8 operatori economici, printre care și recurentul-reclamant, cum în mod corect a sesizat și judecătorul fondului.

Referitor la criticile privind încălcarea prevederilor art. 187 alin. (8) lit. a) dinLegea nr. 98/2016, respectiv a dispozițiilor art. 32 alin. (9) din H.G. nr. 395/2016, instanța de control judiciar, de asemenea,constată că nu pot fi primite.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, recurentul a susținut că prima instanță în mod greșit a reținut că autoritatea de concurență nu a încălcat dispozițiile legii achizițiilor publice atunci când a evaluat oferta sa, întrucât s-a acordat maximul de puncte unei oferte care conține un sondaj ce nu îndeplinește condițiile pentru a fi concludent, în opinia acestuia, stabilirea ofertei celei mai avantajoase trebuie să se realizeze prin raportare la ansamblul criteriilor stabilite în cuprinsul caietului de sarcini.

Instanța de control judiciar reține că în cadrul caietului de sarcini au fost specificate în mod explicit și neechivoc cerințele minime de calificare, toate cerințele tehnice minim obligatorii, detaliindu-se, totodată, factorii de evaluare a ofertelor și modalitatea de aplicare a algoritmului de calcul pentru stabilirea punctajului fiecărui factor în parte.

Prin urmare, toți ofertanții, printre care și reclamantul, au luat cunoștință de modalitatea de calcul a punctajului pentru cele două componente ale ofertei - tehnică și financiară - din cuprinsul caietului de sarcini, fiecare operator economic fiind liber să își aleagă strategia de ofertare.

De asemenea, nu se poate reține încălcarea prevederilor în domeniul achizițiilor ca urmare a faptului că nu s-a reținut faptul că oferta financiară a Institutului reclamant a fost cea mai bună, autoritatea contractantă neputând să țină cont de alți factori de evaluare sau să aplice alt algoritm de calcul decât cel stabilit în caietul de sarcini, în raport cu prevederile art. 207 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, dar și cu împrejurarea că s-ar fi acordat un tratament mai favorabil reclamantului în detrimentul celorlalți ofertanți.

De altfel, se observă că dispozițiile a căror încălcare se invocă vizează situațiile în care autoritatea contractantă nu poate utiliza prețul cel mai scăzut drept criteriu de atribuire, or, la achiziția derulată care formează obiectul prezentei cauze, criteriul de atribuire a fost " cel mai bun raport calitate - preț", componenta de preț fiind doar unul dintre factorii de evaluare a ofertei pentru aplicarea criteriului de atribuire stabilit în documentație.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluția pronunțată de prima instanță reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Institutul Român pentru Evaluare și Strategie S.R.L. împotriva sentinței nr. 2036 din 27 aprilie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 21 noiembrie 2019.