ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4829/2019

Ședința publică din data de 16 octombrie 2019

Asupra conflictului negativ de competență;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin In fapt, prin cererea de chemare in judecata, reclamanta A.. in contradictoriu cu pârâții Ministerul Apărării Naționale și S.C. Avioane Craiova S.A. a formulat contestație împotriva adresei emisă de către S.C. Avioane Craiova S.A. în data de 01.12.2018 prin care a fost comunicat reclamantei răspunsul privind rezultatul procedurii de atribuire desfășurate de către S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A. a contractului privind programul "B." prin care oferta reclamantei a fost respinsă cu încălcarea de către autoritatea contractanta S.C. Avioane Craiova S.A. a prevederilor legislației privind achizițiile publice din Ordonanța de urgență nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității.

Obiectul contestației este reprezentat de:

- Anularea ca nelegală și netemeinică a Deciziei de respingere a ofertei reclamantei comunicată prin Adresa/Răspunsului S.C. Avioane Craiova S.A. din data de 01.12.2018 prin care Autoritatea Contractantă S.C. Avioane Craiova S.A. a respins oferta întrucât nu întrunește caracteristicile și avantajele ofertei declarate câștigătoare;

- Constatarea caracterului inacceptabil al ofertei comunicată prin e-mail către S.C. Avioane Craiova S.A. de către C.., societate canadiană, întrucât nu a respectat cerința impusă de către autoritatea contractantă, în sensul depunerii ofertei în format fizic, în plic închis și sigilat;

- Obligarea Autorității Contractante S.C. Avioane Craiova S.A.la reluarea procedurii și reevaluarea ofertelor și la stabilirea rezultatului procedurii cu întocmirea unui nou raport al procedurii cu respectarea dispozițiilor legale în vigoare în materia achizițiilor publice și a prevederilor documentației de atribuire;

- Obligarea Autorității Contractante la emiterea unei Comunicări privind rezultatul procedurii în conformitate cu dispozițiile legale aplicabile în vigoare în materia achizițiilor publice și cu prevederile documentației de atribuire, precum și cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 din O.U.G. nr. 114/2011, având în vedere următoarele motive:

In fapt, la data de 08.11.2018, ora 14:15, AVIOANE CRAIOVA S.A, a inițiat procedura simplificată de achiziție prin intermediul cererii de oferte, având ca obiect contractul privind proiectul de modernizare "B.", in limba română însemnând program de retehnologizare/transformare a avionului de tip IAR-99, avion militar de antrenament, în B..

Reclamanta, în calitate de operator specializat în operațiuni de retehnologizare și modernizarea a avioanelor a fost invitată de Autoritatea Contractantă pentru a-și depune oferta în procedură.

Invitația a fost lansată ca urmare a renumelui și a avantajelor de care beneficia reclamanta, cu o experiență în modernizarea avioanelor în Romania de peste 25 de ani, dar și cu o experiență de notorietate în USA și, in general, în plan internațional.

In cadrul cererii de ofertă - "Termenii generali ai ofertei", autoritatea contractantă a specificat expres, ca și cerință obligatorie: "Oferta trebuie prezentată în format fizic într-un plic închis și sigilat la sediul contractorului principal, adresa și datele de contact regăsindu-se la punctul e". Prin urmare, toate ofertele trebuiau depuse pe suport de hârtie. în plic închis și sigilat la adresa autorității contractante.

Reclamanta a arătat că autoritatea contractantă nu a specificat printre posibilitățile de depunere a ofertelor și comunicarea prin intermediul mijloacelor electronice.

Or, cât timp autoritatea contractantă nu a prevăzut posibilitatea transmiterii în format electronic oferta, nici un ofertant nu ar fi putut proceda la depunerea acesteia, prin transmiterea ofertei în format electronic, mai ales printr-un simplu mail, așa cum s-a întâmplat cu oferta declarată câștigătoare.

Procedând la acceptarea unei astfel de oferte, în mod vădit autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile O.U.G. nr. 114/2011, inclusiv principiul tratamentului egal și cel al transparenței.

Prin sentința civilă nr. 988 din data de 13.02.2019, Tribunalul București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal a admis excepția de necompetență teritorială a Tribunalului București, excepție invocată din oficiu de instanță și a dispus declinarea competenței de soluționare a cauzei având ca obiect litigiu privind achizițiile publice, privind pe reclamanta A.., în contradictoriu cu pârâții Ministerul Apărării Naționale și S.C. Avioane Craiova S.A, în favoarea Tribunalului Dolj, secția contencios administrativ și fiscal.

Pentru a pronunța această sentință, Tribunalul București a reținut că reclamanta a înțeles să conteste procedura simplificată de achiziție desfășurată în integralitate de către S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A. având ca obiect contractul privind proiectul de modernizare "B." (program de retehnologizare/transformare a avionului de tip IAR-99, avion militar de antrenament, in IAR-99 Super-Soim).

Potrivit art. 188 din Ordonanța de urgență nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității "prevederile Legii nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, se aplică în mod corespunzător".

In conformitate cu dispozițiile art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, procesele și cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și cele privind anularea sau nulitatea contractelor se soluționează în primă instanță, de urgență și cu precădere, de către secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante, prin completuri specializate în achiziții publice.

In speță, autoritatea contractantă este S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A., aceasta fiind subiectul de drept care a demarat și efectuat toate actele care țin de contractul privind proiectul de modernizare a avionului de tip IAR-99, procedură care este contestată de către reclamantă.

Totodată se poate observa că întreaga procedură de achiziție publică s-a desfășurat de către S.C. AVIOANE S.A., la sediul acesteia din str. x, jud. Dolj. Toată documentația și actele procedurii au fost efectuate de către S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A., iar persoanele implicate în procedură sunt angajați ai S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A..

Mai mult decât atât, actele contestate sunt toate emise de către S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A..

Ministerul Apărării Naționale nu a inițiat/organizat procedura de achiziție contestată. Procedura de achiziție desfășurată de către Ministerul Apărării Naționale este o procedură distinctă. Astfel, Ministerul Apărării Naționale a demarat o procedură distinctă, de achiziție publică de negociere fără publicare a unui anunț de participare. Reclamanta nu a contestat nici măcar un singur act din această procedură sau procedura în ansamblu desfășurată de către Ministerul Apărării Naționale în ansamblul său.

Instanța nu a analizat excepția necompetenței funcționale invocată de către pârâta S.C. Avioane Craiova S.A., având în vedere în primul rând ordinea de soluționare a excepțiilor. In al doilea rând se motivează excepția necompetenței funcționale pe motiv că pârâta nu este autoritate contractantă și cererea de ofertă pe care a adresat-o reclamantei și adresa de răspuns la ofertă nu au fost întocmite în cadrul unei proceduri de achiziție publică. S-a reținut că, în orice situație, Tribunalul București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal nu este competent să soluționeze prezenta cauză (aceasta ar aparține ori Tribunalului Dolj, secția contencios administrativ și fiscal ori secției a VI-a a Tribunalului București) și astfel nu se poate ca o instanță necompetentă sa statueze asupra unor chestiuni strâns legate de fondul cauzei, având în vedere că motivele invocate de către reclamantă sunt întemeiate pe încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, respectiv O.U.G. nr. 114/2011 și Legea nr. 101/2016. La analiza sumară permisă de soluționarea excepției necompetenței teritoriale s-a constatat că cererea reclamantei este o cerere întemeiată în fapt și în drept pe legislația achizițiilor publice, obiectul contractului care urmează a se încheia este reglementat de art. 1 alin. (1) din Ordonanța de urgență nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității și există o procedură simplificată prin care S.C. AVIOANE CRAIOVA a formulat o cerere de ofertă către reclamanta A., aspecte față de care Tribunalul poate analiza competența teritorială a instanței raportat la dispozițiile art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.

Pentru aceste motive, Tribunalul a admis excepția de necompetență teritorială și a dispus declinarea competenței de soluționare a cauzei în favoarea Tribunalului Dolj, secția contencios administrativ și fiscal.

Cauza a fost înregistrată la data de 05.04.2019 pe rolul Tribunalului Dolj, secția contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2018.

Prin sentința nr. 928 din data de 13.06.2019, Tribunalul Dolj, secția contencios administrativ și fiscal a excepția de necompetență funcțională a Tribunalului Dolj, secția contencios administrativ și fiscal, invocată de pârâta AVIOANE Craiova S.A.; a admis excepția de necompetență teritorială a Tribunalului Dolj, secția contencios administrativ și fiscal, invocată de instanță din oficiu, privind pe reclamanta A. în contradictoriu cu pârâții MINISTERUL APĂRĂRII NAȚIONALE și AVIOANE CRAIOVA S.A și a declinat competența de soluționare a cauze având ca obiect "litigiu privind achizițiile publice", în favoarea Tribunalului București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal.

Pentru a pronunța această sentință, Tribunalul Dolj a reținut că reclamanta a înțeles sa conteste procedura simplificată de achiziție desfășurată de către S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A. având ca obiect contractul privind proiectul de modernizare "B." (program de retehnologizare/transformare a avionului de tip IAR-99, avion militar de antrenament, in IAR-99 Super-Soim).

Ministerul Apărării Naționale, de asemenea chemat în judecată de reclamantă, în calitate de pârât, se află încă în derularea procedurii de achiziție prin negociere, fără publicarea unui anunț, cu pârâta S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A., în temeiul O.U.G. nr. 114/2011, în vederea încheierii unui acord cadru destinat modernizării aeronavelor IAR -99 din dotarea Forțelor Aeriene în configurația IAR-99 Super Șoim, nefiind încheiat contractul final de achiziție publică între aceste două entități. În cadrul aceste proceduri, Ministerul Apărării Naționale are calitatea de autoritate contractantă - beneficiar, iar faza de atribuire a acestui contract de achiziții publice nu este finalizată, nefiind încă încheiat contractul final de achiziție publică.

În cadrul acestei proceduri de achiziție publică nefinalizată, S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A. a desfășurat o procedură de subcontractare, care este contestată în cadrul prezentului dosar, în vederea implementării Programului IAR Super Șoim, propunerea formulată fiind în concordanță cu cerințele Ministerul Apărării Naționale, așa cum se menționează în propunere.

În ceea ce privește competența funcțională, instanța a apreciat că în situația în care reclamanta pretinde că un contract de achiziții publice a fost atribuit de o autoritate contractantă fără inițierea și derularea procedurilor prevăzute de legislația achizițiilor publice, se impune ca natura contractului, mai exact dacă acesta este sau nu un contract care intră sub incidența legislației privind achizițiile publice și calitatea de autoritate contractantă a pârâtei să fie determinată de completurile specializate în achiziții publice ale instanțelor.

În prezenta cauză reclamanta pretinde că pârâta S.C. Avioane S.C. trebuia să urmeze procedura de subcontractare prevăzută de art. 48 din O.U.G. nr. 114/2011, care se referă la ofertanți desemnați câștigători - autorități contractante, fiind aplicabile dispozițiile cap. I-VII, referitoare la procedura în cazul contractelor de achiziții publice.

Art. 44-47 din O.U.G. nr. 114/2011 prevede procedura în cazul subcontractelor atribuite de ofertanți desemnați câștigători care nu sunt autorități contractante.

Conform art. 37 din O.U.G. nr. 114/2011, subcontractorul este liber să-și selecteze subcontractanții, art. 38-40 din acest act normativ menționând ce poate solicita autoritatea contractantă principală, ofertantul desemnat câștigător care subcontractează. De asemenea, art. 41 prevede posibilitatea ca autoritatea contractantă să decidă să respingă subcontractanții selectați de un ofertant în faza procedurii de atribuire a contractului principal, respectiv de ofertantul desemnat câștigător pe durata executării contractului principal.

Conform art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2011, prevederile Legii nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, se aplică în mod corespunzător.

În cauză însă, nu sunt aplicabile dispozițiile art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, la care face trimitere Tribunalul București, acestea referindu-se la despăgubiri sau repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și cele privind anularea sau nulitatea contractelor, aceasta nefiind situația din speță.

În cauză sunt incidente dispozițiile art. 49 din Legea nr. 101/2016 care stabilește competența de soluționare a contestațiilor privind procedura de atribuire, în favoarea tribunalului în cărui arie de competență teritorială se află sediul autorității contractante, secția de contencios administrativ și fiscal.

Instanța a arătat că procedura de atribuire a contractului principal nu a fost finalizată, că există clar o autoritate contractantă principală Ministerul Apărării Naționale, care are sediul în București și care conform cap. 4 secțiunea 4 din O.U.G 114/2011 referitoare la subcontractare se poate implica în procedura de subcontractare, iar în aceste condiții, în contextul în care a fost chemat în judecată și acest pârât și menținut în cauză (reclamanta a stabilit cadrul procesual pasiv conform principiului disponibilității și nu a formulat cerere precizatoare pentru scoaterea din cauză a acestui pârât), sediul acestei autorități contractante trebuie avut în vedere la stabilirea competenței.

Este adevărat că în cauză se contestă acte din procedura de atribuire desfășurată de S.C. AVIOANE S.A. și nu se contestă acte din procedura de atribuire desfășurată de Ministerul Apărării Naționale, însă în condițiile în care Ministerul Apărării Naționale este autoritatea contractantă principală, iar contractul principal de achiziții publice în cadrul căruia s-a încercat subcontractarea nu s-a finalizat, competența trebuie să fie dată de sediul acestei autorități.

Pe de altă parte, instanța a arătat că părțile au discutat în contradictoriu cu privire la calitatea de autoritate contractantă a S.C. AVIOANE S.A. fapt ce ar face aplicabilă cu privire la subcontractare dispozițiile referitoare la procedura de atribuire specială pentru achiziții publice și respectiv legislația în acest domeniu, însă acest aspect ține din punctul de vedere al instanței de fondul cauzei, până la acel moment competența urmând a fi în favoarea completului specializat în achiziții publice de la sediul autorității contractante principale, care va stabili dacă subcontractul este sau nu un contract care intră sub incidența legislației privind achizițiile publice și calitatea de autoritate contractantă sau nu a pârâtei S.C. AVIOANE S.A.

Potrivit art. 129 alin. (2) pct. 3 din C. proc. civ., necompetența este de ordine publică "în cazul încălcării competenței teritoriale exclusive, când procesul este de competența unei alte instanțe de același grad și părțile nu o pot înlătura".

În baza art. 130 alin. (2) din C. proc. civ. "necompetența materială și teritorială de ordine publică trebuie invocată de părți ori de către judecător la primul termen de judecată la care părțile sunt legal citate în fața primei instanțe.", iar în baza art. 132 alin. (1) din C. proc. civ. "când în fața instanței de judecată se pune în discuție competența acesteia, din oficiu sau la cererea părților, ea este obligată să stabilească instanța judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicțională competent".

Necompetența teritorială în prezenta cauză este o competență teritorială exclusivă, astfel că poate fi invocată și după declinarea cauzei și invocarea excepției de necompetență de către prima instanță sesizată, respectiv Tribunalul București.

Față de aceste împrejurări, instanța a respins excepția de necompetență funcțională, a admis excepția de necompetență teritorială a Tribunalului Dolj, secția contencios administrativ și fiscal și a declinat competența de soluționare a prezentei cauze, în favoarea Tribunalului București, secția a II a - contencios administrativ și fiscal.

Ivindu-se conflictul negativ de competență a fost sesizată, în baza art. 135 din C. proc. civ., Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal pentru soluționarea acestuia.

În ceea ce privește cadrul procesual se constată că, reclamanta A. a înțeles să conteste procedura simplificată de achiziție desfășurată de către S.C. Avioane Craiova, având ca obiect contractul privind proiectul de modernizare "B.".

Ministerul Apărării Naționale, de asemenea chemat în judecată de reclamantă, în calitate de pârât, se află încă în derularea procedurii de achiziție prin negociere, fără publicarea unui anunț, cu pârâta S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A., în temeiul O.U.G. nr. 114/2011, în vederea încheierii unui acord cadru destinat modernizării aeronavelor IAR-99 din dotarea Forțelor Aeriene în configurația IAR-99 Super Șoim, nefiind încheiat contractul final de achiziție publică între aceste două entități. În cadrul aceste proceduri, Ministerul Apărării Naționale are calitatea de autoritate contractantă - beneficiar, iar faza de atribuire a acestui contract de achiziții publice nu este finalizată, nefiind încă încheiat contractul final de achiziție publică.

În cadrul acestei proceduri de achiziție publică nefinalizată, S.C. AVIOANE CRAIOVA S.A. a desfășurat o procedură de subcontractare, care este contestată în cadrul prezentului dosar.

Conform art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2011, privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității, prevederile Legii 101/2016, privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, se aplică în mod corespunzător.

Potrivit art. 49 din Legea nr. 101/2016: (1) Pentru soluționarea contestației pe cale judiciară, persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum și orice persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă, în sensul art. 6 alin. (11), se poate adresa instanței de judecată competente, potrivit prevederilor prezentei legi.

(2) Competența de soluționare a cauzelor aparține tribunalului în a cărui arie de competență teritorială se află sediul autorității contractante, secția de contencios administrativ și fiscal, prin complete specializate în achiziții publice. Contestația este soluționată de urgență și cu precădere, într-un termen ce nu va depăși 45 de zile de la data sesizării legale a instanței, de către complete specializate în achiziții publice.

Este adevărat că în cauză se contestă acte din procedura de atribuire desfășurată de S.C. AVIOANE S.A. și nu se contestă acte din procedura de atribuire desfășurată de Ministerul Apărării Naționale, însă în condițiile în care Ministerul Apărării Naționale este autoritatea contractantă principală, iar contractul principal de achiziții publice în cadrul căruia s-a încercat subcontractarea nu s-a finalizat, competența materială a instanței trebuie să fie dată în raport de sediul acestei autorități.

Cum în speța de față, autoritatea contractantă principală este Ministerul Apărării Naționale are sediul în Municipiul București, rezultă că prezenta cauză este în primă instanță de competența Tribunalului București, secția a II-a de contencios administrativ și fiscal, competență pentru care această autoritate a și optat.

În consecință în temeiul art. 135 din C. proc. civ. (2010), Înalta Curte va soluționa conflictul de competență în sensul stabilirii competenței în favoarea Tribunalului București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Stabilește competența de soluționare a cauzei privind pe reclamanta A., în contradictoriu cu pârâții Ministerul Apărării Naționale, Avioane Craiova S.A. și C., în favoarea Tribunalului București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 octombrie 2019.