ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4060/2019

Ședința publică din data de 18 septembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2016, reclamantul CONSILIUL JUDEȚEAN BUZĂU, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE a solicitat anularea Notificării nr. x/13.07.2016, înregistrată la Consiliul Județean Buzău sub nr. x/13.07.2016 privind situația cererii de rambursare nr. x/15.12.2015 emisă de instituția pârâtă prin care a fost respinsă la plată suma de 299.403,41 RON și pentru TVA, precum și a Deciziei nr. 88997/04.11.2016, prin care a fost menținută această corecție și respinsă contestația Consiliului Județean Buzău.

Prin sentința nr. 98 din 26.04.2017 Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantul Consiliul Județean Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

Împotriva sentinței nr. 98 din 26.04.2017 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Consiliul Județean Buzău, în temeiul motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate, și, în rejudecare, admiterea acțiunii formulate.

În dezvoltarea motivului de recurs invocat, arată următoarele:

Hotărârea instanței de fond a fost pronunțată cu interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 519/2014, precum și ale legislației in materia achizițiilor publice respectiv O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, respectiv Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011.

Judecătorul fondului s-a mărginit să respingă argumentele reclamantei cu privire la "girul, ANAP în ceea ce privește documentația de atribuire a celor două contracte, fără însă a analiza și celelalte motive referitoare la raportul de control al MCSI - OIPSI și avizul conform al Comitetului Tehnico Economic din cadrul Ministerului Comunicațiilor.

Instanța de fond în mod netemeinic a reținut că prin cerința de limitare a experienței similare la maximum două contracte în documentația de atribuire a contractului de servicii nr. x/16.06.2015, încheiat cu S.C. A. S.R.L. se încalcă de către autoritatea contractantă principiul proporționalității, întrucât această cerință de calificare a fost formulată în conformitate cu prevederile Anexei nr. 1 la Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011. Cerința nu este una disproporționată, ci reprezintă o formulare nerestrictivă care se acceptă conform celor specificate în Anexa nr. 1 la Ordinul președintelui ANRMAP nr. 509/2011:

"Prezentarea cel puțin a unui contract sau a unui număr maxim de contracte". Legiuitorul nu a înțeles să introducă un număr maxim de contracte ci a lăsat această situație la aprecierea fiecărei autorități contractante, în funcție de necesitățile sale și luând în calcul natura și valoarea contractului de achiziție publică.

Consideră că numai în cazul în care autoritatea contractantă - Consiliul Județean Buzău ar fi impus prezentarea doar a unui contract sau a unui număr fix de contracte în susținerea experienței similare, în contradicție cu formularea din Anexa nr. 1 la Ordinul nr. 509/2011, această cerință ar fi avut un caracter restrictiv și disproporționat, limitând în mod artificial concurența. Cerința de calificare de prezentare a unui contract, până la maxim 2 care cumulat să acopere toate activitățile solicitate nu încalcă principiul proporționalității, prin cerința în discuție fiind permisă participarea acelor ofertanți ce dețin capacitatea tehnică necesară executării contractului.

În sentința recurată se regăsesc argumente netemeinice și în ceea ce privește specificațiile tehnice din caietul de sarcini al procedurii de atribuire a contractului nr. x/29.01.2015, care sunt considerate restrictive și contrare principiului tratamentului egal și al nediscriminării, fără ca instanța să motiveze în ce mod aceste cerințe restricționează accesul la procedura de atribuire.

Contrar celor reținute, de prima instanță, autoritatea contractantă nu a indicat în mod expres o anumită marcă, origine sau sursă pentru echipamentele solicitate, ci a solicitat numai ca acestea să fie fabricate de același producător, pentru a asigura funcționalitatea sistemului informativ ce se dorește a fi implementat, situație care nu este interzisă în mod expres de legislația privind achizițiile publice. Cerința "chipset să fie proiectat de același producător ca și procesorul" a fost introdusă de autoritatea contractantă în caietul de sarcini în scopul asigurării unei funcționări și compatibilități optime la nivelul arhitecturii echipamentelor, având în vedere că chipsetul este componenta principală a plăcii de bază, fiind coordonatorul componentelor din sistem astfel că de alegerea acestuia depind performanțele sistemului. Judecătorul fondului în aprecierea caracterului restrictiv al acestor specificații tehnice nu a avut în vedere și prevederile art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora specificațiile tehnice din caietul de sarcini reprezintă acele cerințe, caracteristici de natură tehnică, ce permit fiecărui produs să fie descris în mod obiectiv, de așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante. Chiar dacă se solicită același producător pentru unele dintre componentele, acest aspect nu poate fi considerat o cerință restrictivă sau specificație tehnică discriminatorie, Consiliul Județean Buzău neindicând vreun anumit producător, fiecare agent economic - fie producător sau furnizor având posibilitatea de a livra orice produs, de la orice producător cu îndeplinirea specificațiilor tehnice prevăzute în caietul de sarcini.

Judecătorul fondului nu a avut în vedere complexitatea deosebită a acestui proiect ce urmează a fi finanțat prin fonduri externe nerambursabile, POS CCE, Axa Prioritară 3, Domeniul major de intervenție 2, autoritatea contractantă urmărind prin stabilirea acestor cerințe în caietul de sarcini luarea unor măsuri minime ca aceste produse să fie perfect compatibile între ele, și, mai mult, au fost avute în vedere serviciile de service, garanție și post garanție. Autoritatea contractantă urmărește prin implementarea acestui proiect european achiziționarea unor stații de lucru în vederea dezvoltării unui sistem informatic complex și nu a unor componente individuale, astfel că prin această cerință se asigură faptul că respectivele componente ale echipamentului sunt perfect compatibile între ele, precum și faptul că service-ul echipamentelor este asigurat de același operator pentru întreg sistemul, conferind garanția viabilității produselor achiziționate.

Prima instanță nu a realizat o analiză și interpretare temeinică a documentației de atribuire a contractului de achiziție nr. x/29.01.2015, având în vedere că cerințele tehnice din caietul de sarcini al procedurii de atribuire a acestui contract au fost generate de necesitatea asigurării unui sistem informatic integrat care va fi implementat cu ajutorul unei finanțări nerambursabile la nivelul a 16 unități administrativ - teritoriale, iar folosirea a 60 de PC-uri care au unele dintre componente de la același producător face ca sistemul să fie stabil în utilizare, exploatare și întreținere.

De asemenea, s-a solicitat un anumit producător numai pentru componenta chipset, minim x, însă pentru această situație de excepție specificației tehnice din caietul de sarcini i s-a adăugat mențiunea sau echivalent, permițându-se ofertarea liberă indiferent de producător, cu respectarea în mod corespunzător a prevederilor art. 38 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prima instanță nu a argumentat și nu a arătat în considerentele sentinței recurate care sunt motivele pentru care solicitarea certificatului ISO 9001 de la producător în cuprinsul caietului de sarcini determină restrângerea mediului concurențial. Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011 reglementează în Anexa nr. 1, Contractul de furnizare faptul că cerința prezentării certificatului ISO 9001 de la producător solicitată de autoritatea contractantă prin documentația de atribuire este restrictivă și nu se validează. În speță acest act normativ stabilește modul de formulare a criteriilor de calificare și selecție prin fișa de date/anunțul de participare și nu cerințele tehnice cuprinse la nivelul caietelor de sarcini. Sentința instanței de fond a fost pronunțată cu aplicarea și interpretarea greșită a Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, întrucât, conform acestui act normativ, solicitarea prezentării certificatului ISO 9001 de la producător este restrictivă numai dacă apare ca și criteriu de calificare/selecție la nivelul fișei de date/anunțului/invitației de participare nu și în cazul în care aceasta este cerință tehnică la nivelul caietului de sarcini.

De asemenea, judecătorul fondului nu a observat faptul că autoritatea contractantă a solicitat certificatul ISO 9001 de la producător sau echivalent, după cum rezultă din analiza caietului de sarcini, permițând astfel potențialilor ofertanți să prezinte orice alte certificate care au aceeași valoare, același efect juridic, respectiv care atestă calitatea și conformitatea produselor livrate.

Un alt argument care vine să confirme netemeinicia sentinței instanței de fond, în opinia recurentei reclamante, se referă la faptul că solicitarea prezentării certificatului ISO 9001 de la producător este formulare restrictivă la nivelul fișei de date sau anunțului de participare numai în cazul contractelor de furnizare, nu și a contractelor de servicii, cum este cazul contractului nr. x/1352/29.01.2015, conform Anexei nr. 1 la Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011. Această cerință este restrictivă numai pentru contractele de furnizare nu și pentru contractele de servicii, cum este cazul și în situația de față, în care autoritatea contractantă urmărește achiziționarea unor servicii informatice și servicii conexe. Prezentul contract este unul de servicii și nu de furnizare, întrucât valoarea estimată a serviciilor este mai mare decât valoarea estimată a produselor, conform prevederilor art. 7 din O.U.G. nr. 34/2006, după cum rezultă și din Nota justificativă privind determinarea valorii estimate a contractului nr. x/1/28.04.2014, anexat recursului.

Instanța de fond nu a oferit o argumentare temeinică nici solicitării Consiliului Județean Buzău de reducere a corecției financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului de achiziție nr. x/29.01.2015 la 5% sau 10%, având în vedere că această corecție a fost aplicată cu încălcarea principiului proporționalității reglementat de art. 2 alin. (1) lit. n) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Consideră că abaterea reținută are gravitatea redusă, care nu creează obstacole nejustificate în ceea ce privește libera concurență a operatorilor economici, având în vedere că în cadrul procedurii de licitație publică deschisă au fost depuse două oferte. Modul în care Ministerul Fondurilor Europene a aplicat corecția financiară cea mai severă de 25%, fără a analiza și detalia gravitatea neregulilor reținute în sarcina Consiliului Județean Buzău, este lipsit de fundament juridic, în condițiile în care nu s-a înregistrat un unic ofertant la procedura de atribuire, iar cuprinsul documentației de atribuire nu a făcut obiectul unor contestații din partea operatorilor economici.

În concluzie, solicită admiterea recursului formulat.

Prin întâmpinarea formulată, pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și Pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În fapt, reamintește că reclamantul Consiliul Județean Buzău a încheiat contractul de finanțare nr. x cu Ministerul pentru Societate Informațională în numele și pentru Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru proiectul "Implementarea soluții e-Guvernare la nivelul județului Buzău pentru eficientizarea serviciilor publice oferite către cetățeni", SMIS 48373, în baza căruia au fost derulate procedurile de achiziție publică pentru încheierea contractului de servicii nr. x/16.06.2015 cu prestatorul S.C. A. S.R.L., precum și a contractului de servicii informatice si conexe nr. 1352/29.01.2017 cu prestatorul B. S.A.

Pentru ambele contracte, instanța de fond a constatat că neregulile privind încălcarea dispozițiilor legislației interne și comunitare, constatate cu privire la derularea procedurilor de atribuire, au fost în mod legal identificate și sancționate, iar corecțiile financiare de 5%, respectiv de 25% sunt legale și proporționale în raport cu gravitatea faptelor, fiind în cuantumul minim prevăzut de lege, relativ la abaterile reținute privind încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Prin recursul declarat împotriva sentinței nr. 98/26.04.2017, recurentul-reclamant afirmă, în esență, că instanța de fond a pronunțat o hotărâre cu interpretarea si aplicarea greșită a normelor de drept material -O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 519/2014, O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2016, Ordinul președintelui ANRMAP nr. 509/2011, fără însă a arăta care sunt dispozițiile legale care au fost nesocotite de instanța de fond.

Recurentul susține că cerința de limitare a experienței similare la maximum două contracte în documentația de atribuire a contractului de servicii nr. x/16.06.2015 încheiat cu S.C. A. S.R.L. a fost formulată în conformitate cu Anexa nr. 1 la Ordinul Președintelui ANRMAP NR. 509/2011, cerința nefiind disproporționată sau restrictivă.

Mai susține recurentul faptul că activitățile solicitate ca experiență similară se regăsesc în cadrul caietului de sarcini al achiziției și sunt activități care sunt în legătură directă cu natura, obiectul și complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit, pe baza unei finanțări externe nerambursabile.

Recurentul-reclamant critică soluția instanței de fond și pentru o așa-zisă nemotivare a modului în care cerințele restricționează accesul la procedura de atribuire, pentru neaplicarea de către instanță a prevederilor art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru faptul că instanța de fond nu a avut în vedere complexitatea deosebită a proiectului finanțat prin fonduri externe nerambursabile, cât și pentru faptul că prima instanță nu a realizat o analiză și o interpretare temeinică a documentației de atribuire a contractului de achiziție nr. x/29.01.2015.

Apreciază aceste critici ca fiind lipsite de susținere legală, având în vedere, în primul rând, faptul că potrivit art. 29 din H.G. nr. 398/2015, în cazul în care autoritatea de management constată că au existat încălcări ale legislației europene sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică reduceri procentuale/corecții financiare, fără a fi condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP, astfel că neidentificarea de către ANRMAP sau UCVAP a unor eventuale nereguli nu exclude posibilitatea și nici dreptul autorității de management ca, la o dată ulterioară, în urma propriilor verificări să constate existența unor astfel de nereguli(în acest sens au prevăzut si dispozițiile art. 34

4

alin. (1) și a!in. 2 din H.G. nr. 457/2008).

În al doilea rând, în ceea ce privește contractul de achiziție nr. x/16.06.2015 încheiat cu S.C. A. S.R.L., arată că instanța de fond a evaluat în mod corect atât documentația de atribuire, cât și legalitatea actelor administrative contestate, prin care s-a reținut încălcarea de către recurentul-reclamant a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin limitarea la maxim două contracte pentru a se dovedi cerința de experiență similară, ceea ce este de natură a restrânge participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, expunând prin motivare, în raport de temeiurile de drept incidente, considerentele în baza cărora acțiunea a fost respinsă ca neîntemeiată.

Așa cum s-a reținut prin raportul de soluționare a contestației anexat Deciziei nr. 8897/04.11.2016, solicitările enumerate, ce se regăsesc în caietul de sarcini sunt de natură a restricționa accesul la procedura de atribuire a unor operatori economici care nu au toate reperele produse sub același brand, introducând astfel niște obstacole nejustificate, de natură a restrânge concurența între agenții economici, întrucât s-ar aduce atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică-nediscriminarea și tratamentul egal, încălcând astfel prevederile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006.

Consideră că instanța a reținut în mod corect faptul că prin cerința impusă cu privire la experiența similară, s-a încălcat de către autoritatea contractantă-recurentul reclamant, principiul proporționalității, în acest sens fiind dispozițiile art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, reținute de instanța de fond.

Cu privire la contractul de achiziție nr. x/29.01.2015, încheiat între recurentul-reclamant și prestatorul B. S.A., arată că în mod corect instanța de fond a reținut că din documentele de atribuire, fisa de date, caietul de sarcini si clauzele contractuale se constată nerespectarea condițiilor legale în materia achizițiilor publice, fiind restricționat accesul la atribuirea contractului și încălcate principiile referitoare la tratamentul egal, transparență și nediscriminare.

Condițiile enumerate în caietul de sarcini au condus în opinia instanței de fond la restrângerea mediului concurential, inclusiv prin introducerea unor obstacole în procedura de achiziție publică ofertanților care nu aveau toate produsele sistemului internațional produse sub aceeași siglă de producător, instanța constatând sub acest aspect, în mod corect, încălcarea dispozițiilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța a mai reținut, în mod justificat, faptul că procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului nr. x/29.01.2015 s-a circumscris unui context de condiționalități restrictive, care nu pot asigura un cadru competitiv, aspect confirmat prin existența doar a două oferte din care uneia i-a fost atribuit contractul.

În raport de aceste considerente, aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/20.10.2015 și a unei corecții financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/20.01.2015 este justificată din punct de vedere legal de existența abaterilor de la procedura achizițiilor publice, așa cum s-a reținut prin Notificarea privind situația cererii de rambursare nr. x/15.12.2015, fiind proporțional aplicată, în raport de gravitatea abaterilor constatate.

În concluzie, solicită respingerea recursului formulat.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 20 noiembrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 26 februarie 2020, însă, prin încheierea de ședință din data de 31 octombrie 2018 s-a admis cererea de preschimbare a termenului de judecată stabilit și s-a fixat termen la data de 18 septembrie 2019, cu citarea părților.

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor invocate prin întâmpinarea depusă de către intimatul-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Reclamantul Consiliul Județean Buzău a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere de anulare a Notificării nr. x/13.07.2016, privind situația cererii de rambursare nr. x/15.12.2015 prin care a fost respinsă la plată suma de 299.403,41 RON și pentru TVA, precum și a Deciziei nr. 88997/04.11.2016, prin care a fost menținută corecția aplicată și respinsă contestația Consiliului Județean Buzău.

În temeiul Contractului de finanțare nr. x/3.12.2013, încheiat cu Ministerul pentru Societate Informațională în numele și pentru Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice, reclamanatul a inițiat procedurile de achiziție care s-au finalizat prin încheierea a două contracte: contractul de servicii nr. x/16.06.2015 cu S.C. A. S.R.L. în calitate de prestator și contractul de servicii informatice și servicii conexe nr. 1352/29.01.2015 cu B. S.A. în calitate de prestator.

Prima instanță a validat constatările autorității de management prin care s-a reținut săvârșirea unor nereguli privind încălcarea dispozițiilor legislației interne și comunitare în derularea procedurilor de atribuire, reținând că acestea au fost în mod legal identificate și sancționate, iar corecțiile financiare de 5%, respectiv de 25% sunt legale și proporționale în raport cu gravitatea faptelor, fiind în cuantumul minim prevăzut de lege, relativ la abaterile reținute privind încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte apreciază că hotărârea instanței de fond a fost pronunțată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material, respectiv a O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 519/2014, precum și ale legislației in materia achizițiilor publice respectiv O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, respectiv Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011.

Înalta Curte împărtășește concluzia primei instanțe că este restrictivă cerința privind experiența similară, formulată de autoritatea contractantă în ceea ce privește contractul de servicii nr. x/16.06.2015 încheiat cu S.C. A. S.R.L., în sensul ca "ofertantul să facă dovada că în ultimii trei ani a prestat servicii de natură similară celor descrise în Caietul de Sarcini în valoare cumulată de minim 459 mii RON, care cumulat să fi presupus cel puțin următoarele activități: management de proiect, elaborare de cereri de rambursare, elaborare de rapoarte de progres, asistență în vederea coordonării activității financiare din cadrul proiectului.

Cerința în sensul că aceasta va fi acoperită de ofertant fie prin prezentarea unui contract (...), fie prin prezentarea mai multor contracte, până la maxim două, care cumulat să acopere toate activitățile solicitate anterior și să corespundă din punct de vedere al valorii solicitate încălcă principiului proporționalității și fiind contrară dispozițiilor art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 .

În conformitate cu dispozițiile art. 188 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2004, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, (…) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, respectiv o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari.

Solicitarea dovedirii unor activități de management de proiect, elaborare de cereri de rambursare, elaborare de rapoarte de progres și asistentă în vederea coordonării activității financiare din cadrul proiectului pe ultimii trei ani în valoare cumulată de minim 450 mii RON constituie o încălcare a principiului tratamentului egal și o restrângere a numărului potențialilor competitori de natură a aduce atingere art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Solicitarea de maxim două contracte, care, cumulat, să acopere toate activitățile solicitate anterior și să corespundă din punct de vedere al valorii solicitate nu poate fi acceptată nici din perspectiva Anexei nr. 1 la Ordinul președintelui ANRMAP nr. 509/2011, potrivit căreia solicitarea unui număr minim sau număr fix de contracte este exemplificată ca fiind restrictivă.

Înalta Curte nu poate împărtăși opinia recurentului reclamant, în sensul că efectuarea unei verificări de către o autoritate cu atribuții de organism intermediar confirmă respectarea procedurilor de achiziție publică sau un aviz conform din partea unei autorități cu privire la conținutul caietulului de sarcini utilizat ar confirma legalitatea acestui document. Prima instanță în mod corect a înlăturat apărarea reclamantei, în conformitate cu dispozițiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 activitățile desfășurate de ANAP sunt lipsite de relevanță sub aspectul legalității constatărilor efectuate și a măsurilor aplicate de către autoritatea de management.

De altfel, corecția financiară de 5% pe care Direcția Generală Programe Competitivitate a aplicat-o contestatoarei este cea mai redusă corecție financiară relativ la abaterile reținute în urma derulării procedurii de atribuire a contractului de servicii nr. x/16.06.2015.

De asemeena, prima instnță a reținut în mod corect că din analiza documentelor de atribuire: fișa de date, caietul de sarcini și clauzele contractuale obligatorii se constată nerespectarea condițiilor legale în materia achizițiilor publice În ceea ce privește contractul de achiziție nr. x/29.01.2015 încheiat între reclamanta Consiliul Județean Buzău cu Telekom România Comuncațions S.A..

Astfel, contravin dispozițiilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 (principiul nediscriminării și al tratamentului egal)solicitări precum:"Clipset proiectant de același producător ca și procesorul, inscripționat industrial cu sigla producătorului unității centrale - Mouse optic USB cu scroll fabricat de același producător cu cel al sistemului de calcul: Soft dezvoltat de producătorul calculatorului care să permită reducerea consumului de energie, managementul centralizat al consumului, blocarea porturilor USB, închiderea PC-urilor automată în afara orelor de program;

- Cerințele suplimentare; unitatea centrală, placa de bază, monitorul, tastatura și mause-ul să fie inscripționate industrial cu sigla aceluiași producător".

Specificațiile tehnice formulate sunt discriminatorii și au caracter restrictiv, creând obstacole în procedura de achiziție publică a ofertanților care nu aveau toate produsele sistemului internațional produse sub aceeași siglă de producător, cu consecința încălcării dispozițiilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 (principiul nediscriminării și al tratamentului egal).

Această concluzie nu poate fi înlăturată, chiar dacă nu s-a pretins un anumit produs sau o anumită marcă, contrar celor expres interzise prin dispozițiile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât scopul afirmat - asigurarea compatibilității între componentele sistemului, nivel calitativ și performanțe ridicate - nu impunea uniformitatea producătorului componentelor.

De asemenea, cerința privind impunerea în caietul de sarcini și a deținerii standardului privind calitatea "ISO 9001/EN 9001" pentru producătorul echipamentului ofertat și pentru locația unde acest echipament este produs și livrat nu poate fi justificată nici prin prisma specificațiilor din Anexa nr. 1 la Ordinul președintelui ANRMAP nr. 509/2011, cerința fiind stabilită în mod expres pentru partea de furnizare a contractului, fiind nerelevant că în ansamblul său contractul de achiziție este sau nu considerat contract de servicii.

În concluzie, fiind în prezența unor specificații tehnice cu efecte discriminatorii, procedura de achiziție publică nu a asigurat un cadru competitiv eventualilor operatori economici, fiind primite doar 2 oferte, motiv pentru care aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului de achiziție nr. x/29.01.2015, conform prevederilor părții a I-a, punctul 11 din H.G. nr. 519/2014 este pe deplin motivată și justificată.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu poate fi reținut în cauză, în temeiul art. 496 alin. (1) din același act normativ, raportat și la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul formulat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Consiliul Județean Buzău, împotriva sentinței nr. 98 din 26 aprilie 2017, pronunțate de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. x/2016, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 septembrie 2019.