ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 738/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea principală formulată și înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a CAF, la data de 15 iunie 2015, reclamanta Patriarhia Română în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat instanței sesizate ca prin hotărârea ce o va pronunța să dispună următoarele: anularea Deciziei nr. 76 din 11 mai 2015, privind soluționarea contestației înregistrată la MDRAP sub nr. x din 22 decembrie 2014; admiterea contestației formulată de Patriarhia Română împotriva Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 24 noiembrie 2011, cu consecința anulării notei de constatare; exonerarea sa de la plata creanțelor stabilite prin aceste două acte administrativ fiscale;

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 207 din 27 ianuarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, s-a respins ca neîntemeiată, acțiunea principală formulată de reclamanta Patriarhia Română, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinței nr. 207 din 27 ianuarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Patriarhia Română a formulat recurs, criticând soluția instanței de fond.

Sub un prim aspect, recurenta a susținut că sentința de fond a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, având în vedere că că prevederile invocate de către echipa de control, respectiv prevederile O.U.G. nr. 66/2011 astfel cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 47/2014, precum și cele ale H.G. nr. 519/2014 nu erau în vigoare la data publicării anunțului de participare pentru procedura de licitație.

În consecință, echipa de control a aplicat o măsură administrativă, pentru o faptă care, la momentul săvârșirii nu era socotită "neregulă", dispoziții legale (anexa la O.U.G. nr. 47/2014, partea I, lit. A), pct. 1 Anunțul de participare și documentația de atribuire pct. 9) care nu erau în vigoare la momentul publicării anunțului în SEAP.

Altfel spus, la momentul publicării anunțului în SEAP, fapta reținută de către echipa de control prin nota de constatare și prin Decizia nr. 76 din 11 mai 2015 nu era reglementată ca fiind neregulă în Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011.

Mai mult, întrucât fapta menționată nu era reglementată ca fiind neregulă, nu erau reglementate dispoziții legale cu privire la cuantumul corecției financiare care urma a se aplica în cazul săvârșirii acestei fapte subsumate nerespectării procedurilor de achiziții.

Recurenta a apreciat că din analiza considerentelor deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015 prin care au fost declarate neconstituționale dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 care permiteau aplicarea normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la neregulile săvârșite anterior sub incidența altor dispoziții legale, încălcând principiul "tempus regit actum", se poate constata incidența acestei măsuri și în cauza de față.

Această măsură nu poate fi aplicată restrictiv sau limitativ, întrucât esența reținută de către instanța de contencios constituțional este că, în fapt, o "neregulă" poate fi calificată doar în raport de actul normativ în vigoare la data săvârșirii acesteia.

În consecință, este nelegală susținerea primei instanțe conform căreia neregula a fost săvârșită sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, și prin urmare, dezlegările instanței de contencios constituțional cu privire la respectarea principiului "tempus regit actum" nu ar fi incidente speței de față.

În altă ordine de idei, se arată că, în motivare, prima instanță face referire doar la reglementarea definiției noțiunii de "neregulă", prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și, de asemenea, prevăzută de art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, susținând că pârâtul a invocat acest regulament ca temei de drept al constatărilor și al corecției aplicate reclamantei.

În realitate, din conținutul dispozițiilor legale mai sus-menționate nu rezultă dreptul substanțial care incriminează fapta săvârșită de către recurentă și reținută ca fiind neregularitate, context în care, regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 nu poate fi considerat temei de drept al constatărilor și al corecției aplicate. Mai mult, în conținutul regulamentului nu există nicio reglementare cu privire la potențiale fapte și cu privire la măsurile sancționatorii care se pot aplica.

De asemenea, sunt lipsite de relevanță și referirile la diferitele directive care au fost transpuse în plan intern și care nu au nicio legătură cu incriminarea faptei reținută ca fiind nelegală și cu măsurile sancționatori care se pot aplica unor asemenea fapte.

Practic, prima instanță a făcut referire la o serie de directive care nu au reglementat în niciun fel neregula imputată sau măsura de corecție aplicată, teoretizând natura juridică și modul de aplicare al directivelor și regulamentelor UE. Or, împrejurarea că actele normative europene au definit noțiunea de "neregulă", nu dovedește existența abaterii.

Contrar a ceea ce a reținut prima instanță, recurenta arată că până la apariția O.U.G. nr. 47/2014, O.U.G. nr. 66/2011 reglementa în anexă, anumite tipuri de abateri/nereguli cât și corecțiile financiare aplicabile acestora, prevederi care au fost abrogate odată cu adoptarea O.U.G. nr. 47/2014.

Prin urmare, înainte de apariția O.U.G. nr. 47/2014, O.U.G. nr. 66/2001 reglementa expres anumite neregularități precum și sancțiunile aplicabile acestora, reglementări aplicabile faptelor săvârșite sub incidența lor.

Reamintește însă, că fapta sancționată de către intimata-pârâtă nu se regăsea în conținutul O.U.G. nr. 66/2011 la momentul săvârșirii ei, ci a fost reglementată ulterior prin O.U.G. nr. 47/2014 și sancționată potrivit prevederilor H.G. nr. 519/2014, Anexa 1, pct. 9 ("Tipul de abatere/neregula constatata: Prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii").

În ceea ce privește motivarea legată de aplicabilitatea prevederilor H.G. nr. 519/2014, învederează că acest act normativ chiar dacă reglementează doar ratele corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute de Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în realitate aceste corecții privesc noile abateri reglementate astfel cum au fost instituite prin O.U.G. nr. 47/2014.

Cu privire la motivele de respingere referitoare la cerința de specialiști atestați de Ministerul Culturii și Patrimoniului Național, recurenta precizează că a fost făcută în considerarea statutului special al Palatului Patriarhiei, arătând că această cerință nu a creat niciun prejudiciu.

De asemenea, în mod formal și neîntemeiat, pornind de la o "analiză riguroasă" a definiției legale date noțiunii de neregulă (de O.U.G. nr. 66/2011 forma din 16 ianuarie 2013 și de art. 2 pct. 7 Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE), prima instanță a înlăturat aspectele învederate de recurentă ca fiind nefondate.

Motivarea primei instanțe este nelegală și pentru faptul că recurenta a demonstrat, raportat la modul în care s-a desfășurat procedura de atribuire care nu a fost contestată de către niciun ofertant sau potențial ofertant cu privire la cerința solicitată considerată nelegală, ceea ce dovedește că nu s-a creat niciun prejudiciu.

În realitate, pornind chiar de la definiția "neregularității" menționată în regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iunie 2006 care statuează că aceasta ...ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin impunerea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general, nu rezultă care ar fi cheltuiala necorespunzătoare suportată de către Uniunea Europeană ca urmare a desfășurării procedurii de achiziție publică de către recurentă.

A mai precizat recurenta că stabilirea cerinței referitoare la specialiști atestați de Ministerul Culturii și Patrimoniului Național s-a făcut în considerarea dispozițiilor art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001 care prevăd că: "toate intervențiile care se efectuează asupra monumentelor istorice, altele decât cele de schimbare a funcțiunii sau a destinației, de întreținere sau de reparații curente, indiferent de sursa lor de finanțare și de regimul de proprietate a imobilului, se fac sub inspecția și controlul propriu ale Culturii și Cultelor, cu personal atestat, în condițiile legii").

Mai mult decât atât, potrivit art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006, menționate chiar de prima instanță, legiuitorul a statuat că "... Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Se susține că s-a învederat și dovedit primei instanțe că recurenta a încheiat nota justificativă prin care a arătat că această solicitare (cerință) s-a făcut în acord cu dispozițiile din Legea nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice, republicată, notă justificativă care a fost atașată la dosarul achiziției.

În fapt, cerința respectivă nu trebuia să o îndeplinească însuși operatorul economic participant, ci personalul specializat în domeniul respectiv, motiv pentru care, la procedura de licitație publica au participat operatori economici străini care nu au contestat procedura de licitație publică pentru acest motiv și, cu atât mai puțin, nu le-a fost respinsă oferta depusă pentru acest motiv.

Prin urmare, nu există nicio justificare sau dovadă că prin introducerea condițiilor specifice de atestare într-un anumit domeniu, autoritatea contractantă a limitat dreptul ofertanților de a participa la procedură, iar în această situație, nici măcar nu se poate pune în discuție potențialitatea prejudiciului.

Mai susține că prin modul în care s-a desfășurat procedura de achiziție publică a dovedit, că în realitate, nu s-a realizat nicio discriminare a operatorilor economici.

Mai mult, alte societăți comerciale înregistrate în state membre UE sau state candidate, au participat la această procedură de achiziție, ca susținători tehnici și profesionali, respectiv: 1) A., Spania - susținător tehnic și profesional pentru ofertantul SC B. SRL Botoșani; 2) C., Turcia - susținător tehnic și profesional pentru ofertantul ASOCIEREA SC D. SRL (lider) - întreprinderea E. SA (asociat); 3) SC F., Spania - susținător tehnic și profesional pentru ofertantul Asocierea SC G. SRL - SC H. SRL.

1.4 Apărările intimatului

Intimatul pârât a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În principal, intimatul a solicitat să se constate faptul că recurenta reclamantă nu face altceva decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a prezentei cauze (înlăturate de către instanța de fond), fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă aprecierilor instanței de fond referitoare la obligativitatea respectării de către recurentă a legislației în materia achizițiilor publice.

Astfel, a solicitat admită excepția nulității recursului formulat de către Patriarhia Română, cu atât mai mult cu cât motivele invocate de care recurentă nu pot fi încadrate în vreunul dintre cazurile limitativ prevăzute la art. 488 C. proc. civ.

Cu privire la motivele de recurs, se arată că recurenta reclamanta a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, prin impunerea în documentația de atribuire, a unor criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii.

Așa cum în mod corect reține și instanța de fond obligativitatea deținerii atestatului/certificatului recunoscut de către MCPN conform art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice, republicată, nu poate fi reținută, întrucât abaterea a fost sancționată pentru că această cerință a fost solicitată la momentul deschiderii ofertei și nu la momentul încheierii contractului.

Astfel, impunerea exigenței deținerii autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație este excesivă și nerelevantă și restricționează participarea ofertanților străini, întrucât îi obliga la obținerea acestor atestate fără a avea certitudinea câștigării licitației. Acceptarea de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în țara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaștere a calificării autorităților române nu au fost menționate ca fiind acceptabile în documentația de licitație. În concluzie, nu s-a precizat nici o echivalare care ar fi considerată acceptabilă pentru autorizațiile cerute în documentația de licitație sau pentru calitatea de membru la o numită organizație în țara de origine a operatorilor economici și s-a solicitat prezentarea dovezii în momentul depunerii ofertelor.

Prin urmare, cerințele recurentei reclamante privind solicitarea ca, la data depunerii ofertelor, experții menționați să fie autorizați în domeniile respective, fără a preciza acceptarea unei autorizări echivalente sunt considerate discriminatorii, întrucât acestea defavorizează operatorii economici stabiliți în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experți stabiliți în alte state membre.

Concluzia care se impune în cauză este aceea că orice posibil ofertant care ar fi putut dovedi o experiență specifică prin prezentarea unor dovezi(așadar nu doar deținerea atestatului MCPN) că dispune de personal specializat în domeniile solicitate, ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului litigios, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiții suplimentare, în speță deținerea unui atestat eliberat de MCPN.

Necontestând dreptul autorității contractante de a impune, în situații de excepție, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică și profesională, respectiv cerințele minime de calificare, însă doar sub rezerva îndeplinirii condițiilor de legalitate ce rezidă din prevederile legale invocate mai sus, se constată lipsa din nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare pentru achiziția publică de lucrări, a unei detalieri temeinice â motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului.

Impunerea exigenței deținerii autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație este excesivă și nerelevantă și restricționează participarea ofertanților străini, întrucât îi obligă la obținerea acestor atestate fără a avea certitudinea câștigării licitației.

Totodată, se arată că acceptarea de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în țara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaștere a calificării autorităților române nu au fost menționate ca fiind acceptabile în documentația de licitație.

În concluzie, nu s-a precizat nici o echivalare care ar fi considerată acceptabilă pentru autorizațiile cerute în documentația de licitație sau pentru calitatea de membru la o numită organizație în țara de origine a operatorilor economici și s-a solicitat prezentarea dovezii în momentul depunerii ofertelor.

Solicită respingerea criticilor recurentei reclamante privind neretroactivitatea prevederilor H.G. nr. 519/2014 și ale O.U.G. nr. 47/2014, întrucât la data efectuării verificărilor de către echipa de control, respectiv perioada 21 octombrie 2014 - 5 noiembrie 2014 în ceea ce privește Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 21 noiembrie 2014, erau aplicabile prevederile H.G. nr. 519/2014, care constituie temeiul legal pentru aplicarea corecției financiare.

Mai mult, orice act de control efectuat după data intrării în vigoare a H.G. nr. 519/2014 se efectuează conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și se finalizează cu aplicarea sancțiunilor reglementate de H.G. nr. 519/2014.

Sub aspectul normelor de drept substanțial, data săvârșirii neregulii fiind considerată data publicării anunțului de participare în SEAP - 16 martie 2013(ocazie cu care a fost impusă potențialilor ofertantă cerința suplimentară a deținerii atestatului MCPN), învederează instanței de recurs, contrar susținerilor recurentei reclamante că, normele de drept substanțial intern cuprinse în prevederile O.U.G. nr. 66/2011 erau aplicabile, acest act normativ intrând în vigoare la data de 30 iunie 2011.

De asemenea, O.U.G. nr. 47/2014 aduce modificări și completări actului normativ de bază, respectiv O.U.G. nr. 66/2011, act normativ prin care se efectuează activitatea de constatare și stabilire a neregulilor.

În concluzie, având în vedere faptul că, procedura de achiziție publică, prin care s-a încheiat contractul supus verificărilor, a fost inițiată după data de 28 iunie 2013, dată la care erau în vigoare dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, rezultă că acest act normativ se aplică în integralitatea sa (și asupra obiectului și efectelor controlului) și nu discreționar sau parțial.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

2.1 Argumentele de fapt și de drept relevante.

Excepția nulității recursului invocată de intimatul pârât va fi respinsă ca nefondată, având în vedere că recurenta și-a întemeiat în fapt și în drept motivele sale de recurs, iar acestea pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Un prim motiv de nelegalitate invocat de recurentă a fost acela al încălcării de către instanța de fond a principiului neretroactivității legii civile. Din această perspectivă, recurenta a susținut că echipa de control a aplicat o măsură administrativă, pentru o faptă care, la momentul săvârșirii nu era socotită "neregulă", dispozițiile legale (anexa la O.U.G. nr. 47/2014, partea I, lit. A), pct. 1 Anunțul de participare și documentația de atribuire pct. 9) nu erau în vigoare la momentul publicării anunțului în SEAP.

Înalta Curte reține că recurenta reclamantă în calitate de autoritate contractantă (beneficiarul finanțării), a fost sancționată prin stabilirea unei corecții financiare, întrucât a utilizat criterii de calificare și selecție care împiedică potențialii ofertanți să participe la procedura de achiziție, datorită restricțiilor stabilite în documentația de atribuire.

Astfel, s-a reținut în nota de constatare neprecizarea în documentația de atribuire de către autoritatea contractantă a acceptării unor atestate/certificate echivalente la data de depunere a ofertelor. Totodată, impunerea exigenței deținerii autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație este excesivă și nerelevantă și restricționează participarea ofertanților străini întrucât îi obligă la obținerea acestor atestate fără a avea certitudinea câștigării licitației. S-a constat și că acceptarea de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în țara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaștere a calificării autorităților române nu au fost menționate ca fiind acceptabile în documentația de licitație. Așadar, nu s-a precizat nici o echivalare care ar fi considerată acceptabilă pentru autorizațiile cerute în documentația de licitație sau pentru calitatea de membru la o anumită organizație în țara de origine a operatorilor economici și s-a solicitat prezentarea dovezii în momentul depunerii ofertelor.

Sub aspectul criticat de recurentă, se observă că data de producere a neregulii imputate acesteia este data publicării anunțului de participare în SEAP, respectiv 16 ianuarie 2013, iar normele în materie de achiziții publice prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, Directiva 2004/18/CE erau în vigoare la data publicării anunțului în SEAP.

Ca atare, nu pot fi reținute susținerile acesteia referitoare la încălcarea principiului neretroactivității legii civile, în condițiile în care regulile de drept substanțial a căror încălcare este imputată recurentei erau în vigoare la momentul faptelor, respectiv al publicării anunțului de participare în SEAP.

Mai mult, prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, invocată de recurentă au fost declarate neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 pentru considerentul esențial potrivit căruia acest text de lege permite aplicarea normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul optând pentru un criteriu greșit în determinarea aplicabilității noilor norme de drept substanțial și anume existența sau nu a unor activități de control în desfășurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul nașterii raportului juridic în acord cu principiul tempus regit actum.

Ca atare, Înalta Curte nu poate primi susținerile recurentei în sensul că au fost aplicate retroactiv nereguli stabilite în O.U.G. nr. 66/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 47/2014, care nu erau în vigoare la data săvârșirii faptelor.

În acord cu concluziile instanței de fond, se constată că în privința procedurii urmate, dat fiind faptul că acțiunea de control a fost demarată în anul 2014, iar nota de constatare a fost emisă la data de 21 noiembrie 2014, este indubitabil faptul că era aplicabilă procedura stabilită O.U.G. nr. 66/2011, forma în vigoare la acel moment, modificată prin O.U.G. nr. 47/2014, coroborat cu prevederile H.G. nr. 519/2014, la fel în vigoare la acea dată.

Pe de altă parte, și în privința normelor de drept substanțial, este respectat principiul neretroactivității legii, având în vedere că data săvârșirii neregulii fiind considerată data publicării anunțului de participare în SEAP - 16 ianuarie 2013 prevederile cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011 erau aplicabile, acest act normativ intrând în vigoare la data de 30 iunie 2011. Așadar, neregula a fost săvârșită sub imperiul acestui act normativ, ceea ce înseamnă că dezlegările instanței de contencios constituțional cu privire la respectarea principiului tempus regit actum nu sunt incidente speței de față.

Susținerile recurentei în sensul că abaterea ce i-a fost imputată a fost menționată în legislația primară abia în anul 2014, cu ocazia modificării O.U.G. nr. 66/2011 prin O.U.G. nr. 47/2014, nu pot fi primite, în condițiile în care, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 (forma în vigoare la data pretinsei nereguli imputate reclamantei - 16 ianuarie 2013) prin neregulă se înțelege "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Așadar, în cauză, ceea ce se impută recurentei este abaterea de la legalitate, raportat la prevederile naționale în materie de achiziții publice și anume actul normativ cadru în această materie O.U.G. nr. 34/2006, act în baza căruia reclamanta a și derulat și finalizat procedura de achiziție publică prin încheierea contractului litigios asupra căruia a fost aplicată corecția contestată în cauză și care erau evident în vigoare la data publicării anunțului de participare.

Din această perspectivă, Înalta Curte este întru-totul de acord cu aprecierile primei instanțe potrivit cărora O.U.G. nr. 47/2014 a realizat doar o statuare legislativă a tipurilor de abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție derulate în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, aspect ce rezultă chiar din cuprinsul alin. (3) al art. 6 O.U.G. nr. 66/2011 nou introdus prin O.U.G. nr. 47/2014.

Susținerile recurentei conform cărora din conținutul dispozițiilor legale invocate de prima instanță nu rezultă dreptul substanțial care incriminează fapta săvârșită și reținută ca fiind neregularitate, context în care Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 nu poate fi considerat temei de drept al constatărilor și al corecției aplicate, nu pot fi de asemenea primite.

Concret, instanța de fond a făcut trimitere la prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 ("neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general), în contextul în care legislația europeană invocată era direct aplicabilă procedurilor de achiziție derulate și în coroborare cu normele de drept interne justificau pe deplin corecția aplicată recurentei.

Aceleași considerente sunt valabile și în privința invocării de către prima instanță a prevederilor Directivei 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii, care era în vigoare la momentul săvârșirii faptei de către recurentă și care a fost indicată ca și temei de drept al procedurii de control desfășurată de intimatul pârât.

Aprecierile recurentei în sensul că aceste norme europene nu pot constitui temei legal pentru sancționarea sa și nu conțin definiția unei nereguli care să-i fie atribuită, nu pot fi avute în vedere, dat fiind faptul că indicarea acestora s-a făcut în completarea și coroborarea cu normele interne ce stabilesc suficiente elemente care să poată justifica sancționarea părții recurente.

Un al doilea motiv de nelegalitate invocat de recurentă se referă la greșita respingere de către instanța de fond a argumentelor referitoare la cerința de specialiști atestați de Ministerul Culturii și Patrimoniului Național.

Pentru a răspunde argumentelor recurentei, Înalta Curte va porni de la prevederile legale incidente în cauză.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, se instituie autorității contractante obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și atunci când stabilește nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Totodată potrivit prevederilor art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, transpuse în art. 188 alin. (3), din O.U.G. nr. 34/2006, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului de lucrări (...); informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune (...) sau informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea (...) persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de lucrări. Astfel, în interpretarea acestor prevederi legale enunțate, autoritatea contractantă este obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, (principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006).

În acest context s-a stabilit de către organul de control și a fost confirmat de către prima instanță că prin criteriile de calificare și selecție a ofertantului, condiționate de cerința deținerii unui atestat eliberat de MCPN, a fost restricționată în mod evident participarea operatorilor economici din simpla observare a conținutului cerinței în sine.

În recursul declarat, partea susține că o atare cerință este justificată în primul rând de complexitatea și natura contractului, iar în al doilea rând nu s-a creat niciun prejudiciu prin impunerea ei.

Cu privire la prima apărare, se constată că în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerințe neputând fi asimilată unei justificări.

A susținut recurenta că stabilirea cerinței referitoare la specialiști atestați de Ministerul Culturii și Patrimoniului Național s-a făcut în considerarea dispozițiilor art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001 care prevăd că: "toate intervențiile care se efectuează asupra monumentelor istorice, altele decât cele de schimbare a funcțiunii sau a destinației, de întreținere sau de reparații curente, indiferent de sursa lor de finanțare și de regimul de proprietate a imobilului, se fac sub inspecția și controlul propriu ale Culturii și Cultelor, cu personal atestat, în condițiile legii".

În acord cu cele statuate de instanța de fond, o atare justificare nu poate fi primită, tocmai datorită caracterului imperativ al prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, iar pentru respectarea normelor indicate de recurentă, aceasta putea indica în anunțul de participare/documentația de atribuire a acceptării de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în țara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaștere a calificării autorităților române, așa cum de altfel s-a stabilit și în nota de constatare.

Prin urmare, textul de lege indicat nu poate constitui o justificare pentru stabilirea unor cerințe suplimentare, cu atât mai mult cu cât, recurenta, în calitate de autoritate contractantă era obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici.

Din această perspectivă, oricare posibil ofertant care ar fi putut prezenta un document echivalent atestatului MCPN pretins ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului respectiv, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiții suplimentare care să limiteze/restricționeze dreptul de a fi invitat să depună oferte în cadrul acestei proceduri de atribuire.

Nici argumentul privind lipsa unui prejudiciu concret al impunerii cerinței suplimentare nu poate fi primit, deoarece, este de principiu că dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de ... prejudiciu ... "au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional".

Or, art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Prin urmare, pentru a se constata o neregulă, în sensul celor de mai sus, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. Prejudiciul însă nu trebuie să fie efectiv, ci doar prezumat, neregula trebuie să fie în măsură să creeze un prejudiciu, aspect ce denotă din chiar exprimarea legiuitorului " care poate prejudicia bugetul" "ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general".

Așadar, nu este necesară dovedirea unui prejudiciu concret, ci doar capacitatea abaterii constatate de a avea un efect prejudiciabil la adresa bugetului comunitar. Este de necontestat că încălcarea contractului de finanțare și legislației achizițiilor publice, atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate ca finanțare nerambursabilă indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de aplicare a corecțiilor financiare există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

În acest sens nu poate fi ignorată jurisprudența CJUE, care a statuat ca, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Mai mult, este evident că cerința suplimentară în sine este contrară legislației în materia achizițiilor publice, iar nelegalitatea acesteia nu urmează a fi reținută doar în urma identificării în concret a potențialilor ofertanți împiedicați în participarea la procedură.

2.2 Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului declarat de reclamantă ca nefondat, cu consecința menținerii ca legală a hotărârii instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Respinge recursul formulat de reclamanta Patriarhia Română împotriva Sentinței civile nr. 207 din 27 ianuarie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 februarie 2019.

Procesat de GGC - LM