ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4065/2018

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată, la data de 11 august 2015, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta UAT Orașul Lehliu Gară a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 31 din 16 februarie 2015, a Notei de conformitate nr. x/2014, a Adresei nr. x/2014 și a Informării din data de 17 noiembrie 2014, cu consecința anulării corecției financiare în sumă de 787.413,44 RON.

Prin Sentința civilă nr. 3289 din 9 decembrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția inadmisibilității acțiunii și a respins acțiunea reclamantei UAT Orașul Lehliu Gară, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, referitor la oferta tehnică, că și reclamanta a recunoscut existența unor neconcordanțe, dar dacă existau astfel de neconcordante trebuia să clarifice aceste aspecte și să comunice tuturor celor implicați în procedură acele aspecte. Neconcordanțele nu au fost, așa cum a încercat reclamanta să justifice, minore, ori nesemnificative pentru că a implicat o modificare a contractului printr-un act adițional cu diminuarea valorii contractului, fapt ce relevă că oferta inițială a ofertantului câștigător nu a corespuns cerințelor tehnice din caietul de sarcini.

S-a mai arătat că, acceptând o astfel de ofertă a încălcat principiul tratamentului egal, mai ales în condițiile în care celelalte două oferte depuse au fost declarate inacceptabile pentru neîndeplinirea cerințelor tehnice. Nu are nicio relevanță că respectivele oferte au fost corect considerate inacceptabile, pentru că un tratament egal implica și respingerea ofertei câștigătoare pentru că nici aceasta nu îndeplinea cerințele tehnice din caietul de sarcini.

A mai arătat prima instanță că mulțimea abaterilor, chiar dacă nu sunt atât de grave justifică pe deplin aplicarea unei corecții de 10%, fiind respectat principiul proporționalității. Ca urmare s-au constatat legale și temeinice actele contestate și neîntemeiată acțiunea reclamantei.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamanta a formulat recurs și a solicitat casarea sentinței recurate în sensul admiterii acțiunii, astfel cum a fost formulată, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-pârâtă a arătat, în esență, următoarele:

- în mod eronat a apreciat instanța de fond că au fost stabilite criterii de participare/selecție nelegale, prin inserarea unei cerințe restrictive privind participarea la licitație a IMM-urilor. Se susține că nu sunt aplicabile dispozițiile H.G. nr. 519/2014- Anexa, partea I, lit. B), pct. 9 referitoare la "anunțul de participare și documentația de atribuire", deoarece documentația de atribuire, pentru orice contract de achiziție este întotdeauna verificată în prealabil de către ANRMAP. Conform legislației aplicabile, nu se poate trece la etapa de publicare a anunțului/invitației de participare fără ca documentația să fie avizată de această instituție.

- contrar opiniei instanței de fond, din probele administrate rezultă că autoritatea contractantă nu a favorizat în nici un fel ofertantul, ci numai a subliniat în Deviz anumite informații solicitate de acesta, pentru a-i ușura evaluarea solicitării. Însă aceste informații erau la fel de ușor de identificat de către oricare alt ofertant ce a citit răspunsul la clarificări, motiv pentru care consideră recurenta că nu a încălcat principiul egalității de tratament la care se face referire în motivarea hotărârii.

- cu privire la incidența prevederilor Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, se apreciază că instanța de fond s-a aflat în eroare și nu a avut în vedere faptul că pârâtul MDRAP nu a luat în calcul Nota de clarificări nr. 14 prin care, pentru a nu îngrădi dreptul ofertanților și luând în considerare Deciziile CNSC invocate, s-a permis ca experiența similară să poată fi demonstrată în totalitatea valorică de ofertant sau terț, sau prin cumul pentru acest contract multiplu. Prin urmare nu se putea respinge o ofertă depusă în una dintre formele posibile, deoarece o asemenea decizie era imediat contestată, prin prisma celor admise în răspunsul la clarificări. Cadrul normativ reprezentat de O.U.G. nr. 34/2006 (art. 187 alin. (3) și art. 190 alin. (2), H.G. nr. 925/2006 (art. 7 și art. 111 alin. (3)-(4) și Directiva 2004/18/CE (art. 48 alin. (3) stipulează în mod expres un drept în favoarea operatorilor economici, astfel încât opțiunea ofertantului de a se folosi de acest drept nu poate să conducă la "consecințe" negative în etapa de verificare a admisibilității ofertei.

- referitor la punctul 4 privind neidentificarea tuturor specificațiilor tehnice, se arată că în justificarea soluției sale, instanța a optat pentru o motivare ce poate fi caracterizată drept unilaterală, cu totul străină de spiritul de justiție și de atribuțiile jurisdicționale care îi reveneau, având în vedere faptul că nu a arătat motivele pentru care a înlăturat apărările reclamantei pentru fiecare element în parte.

- referitor la punctul 5 din Nota de neconformitate nr. x/2014 urmează a se constata că instanța a omis să se pronunțe asupra acestuia. Se arată că autoritatea contractantă nu a impus clarificări care nu făceau obiectul prezentei achiziții. Responsabilii propuși și specializările atribuite corespund obiectului contractului și nu intră în conflict cu prevederile legale privind modalitatea de obținere a autorizațiilor sau a atestatelor care reclamă calificare și vechime în anumite domenii. Având în vedere complexitatea acestei lucrări era imperios necesar ca experții și specialiștii solicitați să aibă calificare și vechime corespunzătoare fișei de date, în domeniul lucrării propuse pentru contractare.

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța, să dispună anularea Deciziei nr. 31 din 16 februarie 2015 de respingere a contestației, a Notei de neconformitate nr. x/2014, a Adresei nr. x/2014 și a Informării din data de 17 noiembrie 2014, cu consecința anulării corecției financiare în sumă de 787.413,44 RON. Prima instanță a respins acțiunea ca neîntemeiată, motiv pentru care reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, din actele și documentele aflate la dosar, rezultă că autoritatea contractantă UAT Oraș Lehliu a organizat procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de lucrări pentru proiectul "Modernizare a ambulatoriului integrat al spitalului orășenesc Lehliu-Gară". Criteriul de atribuire a fost "prețul cel mai scăzut". Potrivit raportului procedurii, au fost depuse trei oferte din care, după evaluare, a fost declarată admisibilă o singură ofertă, contractul de achiziție publică nr. x fiind încheiat cu Asocierea S.C. B. S.R.L. și S.C. A. S.R.L..

Autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a procedat la verificarea procedurii de atribuire a acestui contract de lucrări și a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în materia achizițiilor publice, aplicând, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului, în sumă de 787.413,44 RON. Răspunzând punctual criticilor recurentei, Înalta Curte constată că la punctul 1 din Nota de neconformitate nr. x/2014 s-a reținut că autoritatea contractantă a solicitat în fișa de date a achiziției, Secțiunea III. 1.1 a), lit. c): "Dacă în urma asocierii, ofertanții depășesc parametrii de IMM, iar garanția de participare este depusă în cuantum de 50%, oferta va fi returnată nedeschisă", cu încălcarea prevederilor art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii, potrivit cărora " Întreprinderilor mici și mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanția de participare și de garanția de bună execuție, cerute în achizițiile publice de produse, lucrări și servicii". Corecție 5% Potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Or, în cauza de față se constată că recurenta-reclamantă nu a întocmit o notă justificativa a acestei cerințe, susținând că a fost vorba de o eroare de tehnoredactare, ce nu a fost semnalată nici de către posibilii ofertanți și mai mult decât atât, documentația de atribuire a fost verificată de ANRMAP.

În ceea ce privește susținerea recurentei-reclamante, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziție a fost monitorizată/evaluată de autoritățile competente (ANRMAP, UCVAP) de la stadiul elaborării anunțului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reține că potrivit disp. art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale "... autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziei de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP". În aceste condiții este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii și a rezultatului acesteia.

La punctul 2 din Nota de neconformitate s-a reținut că autoritatea contractantă, în comentariul e-mailului transmis către solicitantul unei clarificări ca răspuns la aceasta (fișier clarificare nr. 20), a oferit acestuia informații privind corespondența unor repere (coduri și denumiri) suplimentar față de cele cuprinse în clarificarea propriu-zisă. Aceste informații suplimentare nu au fost postate și în SEAP astfel încât ele nu au fost aduse la cunoștința tuturor operatorilor economici potențial ofertanți. Corecție 5%

Potrivit dispozițiilor art. 78 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii: "Autoritatea contractantă are obligația de a transmite răspunsurile - însoțite de întrebările aferente - către toți operatorii economici care au obținut, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, documentația de atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective."

Înalta Curte nu poate reține susținerea recurentei cum că nu a favorizat în nici un fel ofertantul, ci numai a subliniat în Deviz anumite informații solicitate de acesta, pentru a-i ușura evaluarea solicitării, însă aceste informații erau la fel de ușor de identificat de către oricare alt ofertant ce a citit răspunsul la clarificări. De vreme ce autoritatea contractantă avea obligația expresă de a aduce la cunoștința tuturor operatorilor economici, care au obținut documentația de atribuire, orice clarificări, orice răspuns dat la solicitarea unui ofertant, apare evident faptul că a fost încălcat principiul egalității de tratament astfel cum este prevăzut în art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. La punctul 3 din Nota de neconformitate s-a reținut că autoritatea contractantă a solicitat în fișa de date a achiziției capitolul III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională - experiența similară, punctul 1. "experiența similară a ofertantului se va demonstra în mod obligatoriu prin faptul că în ultimii 5 ani calculați până la data limită de depunere a ofertelor, a executat și dus la bun sfârșit maxim 4 contracte de lucrări având ca obiect: Lucrări de modernizare construcții civile și industriale a căror valoare cumulată să fie minim 4.445.719,00 RON fără TVA". S-a reținut că nici una din cele două companii declarate câștigătoare nu îndeplinea de una singură, în baza experienței similare acumulate, cerința solicitată de autoritatea contractantă. Corecție 10%

Potrivit dispozițiilor art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, forma în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție publică: "(1) Capacitatea tehnică și profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă.

(2) În cazul în care ofertantul/candidatul își demonstrează capacitatea tehnică și profesională invocând și susținerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziția candidatului/ofertantului resursele tehnice și profesionale invocate. Persoana care asigură susținerea tehnică și profesională nu trebuie să se afle în situația care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 și ale art. 181 lit. a), c)1) și d).

(3) Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susținerea tehnică și profesională a unei/unor terțe persoane, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează în condițiile prevăzute la alin. (2)."

Conform Anexei nr. 2 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, poziția nr. 2, experiența similară nu se cumulează. Aceasta trebuie îndeplinită ori de către ofertant ori de către terțul susținător.

Recurenta a susținut că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 este contrar dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 (art. 187 alin. (3) și art. 190 alin. (2), H.G. nr. 925/2006 (art. 7 și art. 111 alin. (3)-(4) și Directivei 2004/18/CE (art. 48 alin. (3). Or, așa cum în mod corect a arătat și prima instanță, recurenta-reclamantă nu a invocat nulitatea acestui ordin nici pe calea excepției de nelegalitate și nici într-o acțiune în anulare, astfel încât prevederile acestui act normativ devin incidente.

Cu privire la Nota de clarificare nr. 14, se constată că prin aceasta este modificată cerința stipulată în documentația publică de atribuire, fapt contrar însăși noțiunii de clarificare, din care se deduce o explicare, o lămurire sau o detaliere a unei cerințe și nicidecum o modificare, o eliminare propriu-zisă a acesteia, chiar dacă ar fi avut ca temei practica CNSC în alte cauze.

O documentație de atribuire neatacată în condițiile art. 255 - 256

3

din O.U.G. nr. 34/2006 rămâne definitivă și implicit obligatorie pentru toți participanții la procedura de achiziție publică.

La punctul 4 din Nota de neconformitate s-a reținut "Comisia de evaluare a apreciat, conform raportului expertului tehnic cooptat, că în fișele tehnice și documentațiile prezentate de ofertantul câștigător se regăsesc toate specificațiile din caietul de sarcini", însă în urma analizei fișelor tehnice și a documentațiilor prezentate de ofertantul câștigător nu au fost identificate toate specificațiile solicitate în caietul de sarcini sau au fost identificate alte specificații. Cu aplicarea dispozițiilor art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, s-a apreciat că în acest caz este vorba de o modificare tacită a criteriilor de calificare și selecție prin acceptarea unui ofertant care nu îndeplinea aceste criterii. Corecție 10%

Potrivit dispozițiilor art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, "Oferta este considerată neconformă în următoarele situații: a) nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini;(...)"

Chiar recurenta a arătat prin recursul formulat că toate aceste mici neconcordanțe au fost asumate de către constructor, au fost corectate și a fost întocmit în acest sens Actul Adițional nr. 1 la contractul de lucrări nr. x din 25 martie 2014, prin care s-a diminuat valoarea contractului și s-au corectat diferențele dintre coduri și denumirile lor, în concordanță cu caietul de sarcini, fiind revizuită oferta financiară.

Or, în condițiile în care sunt acceptate, în oferta unui singur participant la procedură, mai multe neconcordanțe față de documentația inițială de atribuire, apare evident faptul că a fost încălcat principiul garantării tratamentului egal și al nediscriminării operatorilor economici, fapt ce conduce la îngrădirea concurenței între aceștia și la nerealizarea scopului legii astfel cum este prevăzut expres în art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

La punctul 5 din Nota de neconformitate s-a reținut că autoritatea contractantă a solicitat în fișa de date a achiziției capitolul III.2.3 a) Capacitatea tehnică și/sau profesională "o echipă de personal cu studii și cu experiență prin participarea la cel puțin un contract similar, compusă din: 1 șef șantier-inginer constructor, specialitatea construcții civile și industriale; 1 inginer instalații electrice atestat ANRE min. IIA și IIB; 1 persoană autorizată ANRGN gradul IIID; 1 responsabil tehnic cu execuția (RTE) domeniul IX; 1 responsabil tehnic cu execuția (RTE) domeniul construcții civile și industriale (domeniul II); 1 responsabil cu controlul de calitate (RTQ) construcții civile și industriale: studii superioare, specializarea "construcții civile și industriale".

S-a apreciat, față de prevederile art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, că autoritatea nu putea impune condițiile solicitate în fișa de date a achiziției. Corecție 5%

Potrivit dispozițiilor art. 188 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic;

b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare;

c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității; d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii;

e) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

f) dacă este cazul, informații privind măsurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de servicii;

g) informații referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii;

h) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze.

(3) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit;

b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor;

d) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

e) dacă este cazul, informații privind măsurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări;

f) o declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări;

g) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze."

Pentru punerea în aplicare a art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 a fost emisă Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2013, în care la art. 22 se arată că:

"Pentru specialiștii pentru care, în baza unui act normativ, este obligatorie desfășurarea activităților în cadrul contractului/proiectului în calitatea atestată/autorizată, autoritatea contractantă:

a) menționează la nivelul fișei de date prevederea expresă din actul normativ în baza căruia este obligatorie atestarea;

b) solicită doar atestatul și/sau legitimația;

c) nu impune condiții de studii, vechime, respectiv de experiență generală și/sau specifică sau condiții ce vizează implicarea într-un proiect/contract similar atunci când instituțiile abilitate pentru a emite astfel de atestate/autorizații impun îndeplinirea anumitor condiții de vechime/experiență

Notă exemplificativă:

Exemplificăm experți pentru care nu se pot impune condiții de vechime: responsabilul tehnic cu execuția, diriginți de șantier, verificatori de proiect, personal atestat AFER/ISCIR/ANRE/ANVAR/ANCPI/CECAR/CAFR/MCPN etc."

Se poate lesne constata că cele reținute de autoritatea de control sunt în concordanță cu dispozițiile legale arătate, susținerile recurentei fiind nefondate.

Din perspectiva principiului proporționalității sancțiunii, recurenta a mai invocat că MDRAP a exagerat când a procedat la o corecție de 10% cu atât mai mult cu cât, pe parcursul desfășurării procedurii nu a abuzat de secțiunea fișei de date pentru a descalifica posibilii operatori participanți și nici nu a aplicat un tratament discriminatoriu.

Înalta Curte apreciază că sunt nefondate și urmează a fi respinse ca atare aceste susțineri ale recurentei-reclamante vizând greșita interpretare a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 privind principiul proporționalității.

Pentru argumentele deja pe larg înfățișate mai sus, instanța de recurs constată că în mod judicios au fost menținute actele administrative atacate care au constatat existența unei nereguli.

Contrar celor susținute de recurenta-reclamantă, Înalta Curte reține că s-a dat eficiență principiului proporționalității instituit prin dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, și prin aprecierea actelor administrative atacate ca fiind emise cu respectarea prevederilor incidente.

Conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporționalității - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv."

Potrivit art. 17 din același act normativ:

"Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității.

Rezultă din cuprinsul prevederilor legale sus arătate ca autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor și sancțiunilor administrative pe care le consideră necesare și adecvate scopului propus, în funcție de variate elemente, precum, gradul de vinovăție al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, iar în contextul cauzei, având în vedere obiectivele urmărite și clauzele contractuale la care beneficiarul a achiesat, nu se poate reține că acest drept de apreciere ar fi fost exercitat abuziv, cu încălcarea principiului proporționalității, consacrat în legislația națională și europeană și în jurisprudența CJUE.

În cauza de față se constată că principiul proporționalității a fost aplicat, în majoritatea lor corecțiile aplicate au fost la nivel minim, iar în final a fost aplicată doar o corecție de 10 % pentru întregul contract de lucrări, față de toate neregulile constatate și arătate mai sus.

Așa fiind, Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost corect și amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Lehliu Gară împotriva Sentinței nr. 3289 din 9 decembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Lehliu Gară împotriva Sentinței nr. 3289 din 9 decembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 22 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - MM