ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1195/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2015, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat obligarea pârâtului la emiterea, în termen de șase luni, a deciziei de finalizare a investigației declanșate în baza Ordinului nr. 162/25.03.2015. În subsidiar, a solicitat stabilirea unui termen rezonabil în care să fie obligat pârâtul la emiterea deciziei de finalizare a investigației.

Prin sentința nr. 2942 din data de 10.11.2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Prin încheierea din 2 noiembrie 2017, în Camera de consiliu, s-a constatat că în conformitate cu prevederile art. 499 alin. (7) Noul C. proc. civ., cererea de recurs este admisibilă.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta A. S.R.L. prin administrator judiciar B. Filiala București SPRL, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Consideră recurenta că în situația în care pârâta și-ar fi îndeplinit obligațiile legale, în prezent am fi avut o investigație de 2 ani, adică cu peste șase luni mai mult decât durata medie a investigației. In situația prezenta, deși culpa paratei este evidenta, aceeași investigație durează de doar șase luni. Practic, prin propria culpa, pârâta Consiliul Concurentei are o situație procesuală mai bună și își permite să prelungească investigația pentru cel puțin încă un an.

Instanța de fond a reținut ca procedura de investigație durează in medie 18 luni, însă a considerat faptul ca de la data declanșării investigației au trecut 6 luni și nu reprezintă încălcarea unui termen rezonabil.

Consideră recurenta că impunerea unui termen de șase luni de la pronunțarea hotărârii ar fi însemnat o perioada rezonabilă de desfășurare a investigației, perioada care oricum se adaugă celor doi ani pierduți de pârâta pana la momentul declanșării investigației.

Instanța de fond a susținut ca nu s-a constatat o culpa a pârâtului în modalitatea de derulare a investigației, cu respectarea termenului rezonabil.

Recurenta arată că a solicitat ca pârâtul să facă dovada actelor de procedură îndeplinite de la momentul declanșării investigației, în concret, privitor la calendarul investigației și o astfel de probă a fost respinsă de către instanța de fond, urmând a se lua act de precizările pe care le va face reprezentantul Consiliului Concurenței.

În privința constatării că nu s-a făcut dovada prejudicierii drepturilor și intereselor A. S.R.L., prin derularea în mod necorespunzător a activității specifice autorității de concurență, precizează recurenta că orice actor economic își dorește să activeze într-o piață în care concurenta se desfășoară legal și natural, nu într-o piață în care un actor poate abuza de poziția dominanta. Chiar daca nu ar fi autorul plângerii, A. își dorește ca orice abuz de poziție dominanta sa fie sancționat. Iar sancțiunea trebuie stabilita într-un termen rezonabil.

În plus, așa cum rezulta din plângerea formulata împotriva Enel Distribuție Muntenia au fost obligați să plătească suma de 330.596 EUR și să aștepte patru ani pentru a fi racordați la rețeaua de distribuție energie.

Astfel, consecința amânării investigației este că eventualele acțiuni în pretenții sunt tergiversate. Sau, în cazul în care rezultatul investigației este absolvirea Enel de orice vină, acțiunea în justiție este întârziată. În ambele situații, este evidentă prejudicierea intereselor A.. Ținând cont și de starea de insolventa în care se află, recurenta solicită finalizarea investigației într-un termen rezonabil.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente, Înalta Curte constată că aceasta nu este fondată pentru următoarele considerente:

- În ceea ce privește aprecierea instanței de fond că plângerea formulată din 2013 nu constituie un argument pentru depășirea termenului rezonabil

Se reține că prin sentința civilă nr. 2283/2/CAF/2014, pronunțată de Curtea de Apel București s-a admis în parte acțiunea reclamantei-recurente, a fost obligat Consiliul Concurenței să soluționeze plângerea reclamantei în limita motivelor invocate de A.. cu privire la art. 6 alin. (1) lit. a) și f) din Legea nr. 21/1986 privind concurența, procedând după caz, fie la dispunerea efectuării unei investigații, în condițiile art. 33 din lege, fie la respingerea acesteia prin decizie, în condițiile art. 39 alin. (1) și (2) din lege.

Prin Ordinul Președintelui Concurenței nr. 162/25.03.2015 a fost dispusă declanșarea unei investigații având ca obiect o posibilă încălcare a art. 6 alin. (1) lit. a) pe piața distribuției de energie electrică în zona pentru care Enel deține licență pentru prestarea serviciului de distribuție a energiei electrice.

Nu se poate reține termenul de 2 ani care a fost necesar pentru a se soluționa plângerea recurentei, în sensul art. 39 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, întrucât este vorba de momente și proceduri diferite. Cum investigația a fost declanșată abia la data de 25.03.2015 este ilogic să socotim că aceasta nu a fost finalizată într-un termen rezonabil adăugând cei 2 ani derulați înainte de declanșarea investigației. Este ca și când reclamanta-recurentă solicită ca autoritatea de concurență, autoritate administrativă autonomă să prefigureze o anumită soluție conform celor pretinse, or, această autoritate ar fi putut să emită o decizie de respingere. De ce autoritatea de concurență a apreciat la un moment dat necesitatea declanșării unei investigații și nu la alt moment nu poate fi cenzurat de instanța de contencios administrativ fără a se substitui în competențele și atribuțiunile prevăzute de lege în competența sa.

Inițial, plângerea reclamantei a fost înaintată la ANRE considerată ca fiind autoritatea competentă pentru aspectele sesizate de reclamanta-recurentă (Adresa ANRE nr. x/6.08.2013).

În realitate, la data de 17.03.2015, Consiliul Concurenței a comunicat recurentei-reclamante că plângerea este completă, ca urmare a furnizării de către petiționar a tuturor informațiilor solicitate (Consiliul Concurenței va stabili prin Regulament condițiile pe care o solicitare ce i-a fost adresată trebuie să le îndeplinească pentru a putea fi calificată ca plângere, precum și procedura aplicabilă soluționării acesteia - art. 40 alin. (4) din Legea nr. 21/1996).

Conform art. 26 alin. (1) și (2) din Legea nr. 21/1996:

"(1) Consiliul Concurenței adoptă regulamente și instrucțiuni, emite ordine, ia decizii și formulează avize, face recomandări și elaborează rapoarte în aplicarea prevederilor prezentei legi. (2) Consiliul Concurenței poate face recomandări de bună practică în diverse sectoare economice și îndrumări privind diverse aspecte generale ale aplicării legislației în domeniul concurenței, cu luarea în considerare a practicii instanțelor naționale și a celor de la nivelul Uniunii Europene, precum și a practicii Comisiei Europene".

Prin urmare, această susținere a recurentei urmează să fie înlăturată ca nefondată.

- Referitor la încălcarea termenului rezonabil și culpa autorității de concurență în modalitatea de derulare a investigației

Se reține că în Legea nr. 21/1996 privind concurența nu există un termen reglementat pentru finalizarea investigației și pentru emiterea deciziei în conformitate cu prevederile art. 45 (în vigoare la data deschiderii investigației).

De menționat că în acțiunea sa reclamanta-recurentă dorește finalizarea investigației cu constatarea poziției dominante a agentului economic împotriva căruia a formulat plângere și sancționarea acestui comportament.

Așa cum s-a arătat mai sus, instanța nu se poate substitui Consiliului de Concurență în aprecieri care ar privi modalitatea și fondul soluției ce urmează a se constata în urma investigației, acesta fiind un atribuit doar al autorității pârâte, care poate adopta orice soluție consideră, soluție (decizie) care desigur are calea de atac în fața instanței de contencios administrativ. Dar aceasta privește altă problematică.

Este adevărat că modul în care se finalizează/soluționează investigația și durata investigației, determină un element pentru eventualele viitoare acțiuni în pretenții ale recurentei-reclamante împotriva Enel, însă acesta, de asemenea, este un plan diferit și nu are legătură cu așa-zisa culpă a autorității de concurență pentru depășirea termenului rezonabil, în accepțiunea recurentei-reclamante în finalizarea investigației, existând alte acțiuni la îndemâna acesteia.

Nu este exclusă analizarea caracterului nejustificat al prelungirii termenului de finalizare a investigației raportat la art. 34 și45 din legea concurenței dar în limitele reglementării legale în materie și raportându-ne la elementele cazului concret.

Principiul termenului rezonabil (art. 6 alin. (1) din Convenția CEDO) se aplică procedurilor din dreptul concurenței ce pot fi asimilate conceptului de acuzație penală (par. 79 din Hotărârea Tribunalului în cauzele conexate T-5/00 și T-6/00, Nederlandse Federative Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied. Technische Unie BV vs. Comisia Europeană), care potrivit acestei hotărâri nu este formulată împotriva persoanelor implicate până la momentul la care nu li se transmite raportul de investigație "prelungirea doar a acestei etape nu este aptă să efectueze dreptul la apărare".

Se observă că această garanție a termenului rezonabil și a dreptului la apărare privește întreprinderile vizate de investigație iar nu persoana care a formulat o plângere care a vizat o eventuală încălcare a dreptului concurenței.

Inexistența unui termen general reglementat pentru finalizarea investigației a făcut obiectul mai multor cauze formulate împotriva Comisiei Europene aduse în fața Tribunalului iar prin hotărârile pronunțate s-au constatat termene rezonabile cu o durată de 8 ani, 52 luni, etc., justificată de "complexitatea cauzei" (Hotărârea Tribunalului în cauzele conexate T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94. T-316/94, T-318/94. T-325/94, T-328/94. T-329/94 și T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij NV vs. Comisia Europeană; Hotărârea Tribunalului în cauzele conexate T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94. T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94. T-329/94 și T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij NV vs. Comisia Europeană și Hotărârea Tribunalului din 16 iunie 2011 pronunțată în cauza T-235/07, Bavaria NV împotriva Comisiei Europene, par. 319, 320, 321, 322).

- În ceea ce privește calendarul activităților desfășurate în timpul investigațiilor

Se constată că potrivit susținerilor autorității pârâte, în anul 2017 s-a dispus o investigație extinsă cu privire la presupusa faptă de abuz de poziție dominantă, că au existat două inspecții inopinate în luna iulie 2017, fiind necesare informații suplimentare pentru a se determina cu certitudine în privința existenței abuzului de poziție dominantă.

Înalta Curte constată că față de complexitatea cauzei, necesitatea obținerii, corelării, interpretării informațiilor și datelor obținute de pe piața distribuției de energie, nu se poate concluziona că autoritatea de concurență nu a dispus măsurile necesare pentru finalizarea investigației într-un termen rezonabil.

Desigur, la nivel de principiu sunt aceste constatări, neputându-se dispune autorității de concurență divulgarea și etapele derulării investigației, având în vedere informațiile care nu trebuie divulgate publicului, secretele comerciale, altfel unele dintre acestea ar rămâne fără obiect, etape precum "inspecții inopinate".

Toate aceste elemente de investigație pot fi cenzurate de instanța de contencios administrativ în cadrul legal în conformitate cu prevederile legii concurenței în cadrul căilor de atac formulate de întreprinderile investigate, iar nu de reclamanta-recurentă care a formulat o plângere pentru o posibilă faptă de abuz de poziție dominantă.

Este specific dreptului administrativ să se facă o analiză a dreptului subiectiv pretins vătămat al reclamantei-recurente (de a obține o racordare la rețeaua electrică la preț accesibil prin distribuitorul Enel) comparativ cu interesul general, acela de a fi protejată piața relevantă, consumatorii și sancționate întreprinderile culpabile unei poziții dominante.

În conformitate cu art. 43 alin. (2) din Legea nr. 21/1996:

"(2) În situația în care investigația a fost declanșată ca urmare a unei plângeri și se constată că aceasta nu a condus la descoperirea unor dovezi suficiente privind încălcarea legii, care să justifice impunerea de măsuri sau sancțiuni de către Consiliul Concurenței, închiderea investigației se va face prin decizie a Consiliului Concurenței".

- Înalta Curte constată față de specificul activității jurisdicționale desfășurate de Consiliul Concurenței în etapa investigației, de a efectua operații tehnico-juridice de cercetare, deliberare și decizie, instanța nu ar putea să stabilească un termen de 6 luni pentru finalizarea investigației fără a i se încălca competențele legale.

Potrivit art. 26 alin. (3) din Legea nr. 21/1996:

"(3) Consiliul Concurenței emite ordine prin care pune în aplicare, suspendă sau abrogă reglementările adoptate în plen, dispune efectuarea de investigații, ordonă inspecții, ia măsuri privind gestiunea internă și personalul din subordine, precum și orice alte măsuri necesare îndeplinirii strategiei și misiunii autorității de concurență".

În concret nu s-a putut aprecia nici durata excesivă a procedurilor administrative, raportate și la termenul de prescripție specială pentru aplicarea măsurilor, amenzilor prevăzute de lege.

În temeiul art. 44 din Legea concurenței, potrivit cărora, Consiliul Concurenței poate decide:

a) să ordone încetarea practicilor anticoncurențiale constatate;

b) să dispună măsuri interimare;

c) să accepte angajamente;

d) să aplice întreprinderilor sau asociațiilor de întreprinderi amenzi în condițiile prevăzute la Cap. VI;

e) să formuleze recomandări, să impună părților condiții sau alte obligații".

Art. 58 din Legea nr. 21/1996 (alin. (1) prevede:

"Dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni contravenționale pentru încălcarea prevederilor prezentei legi se prescrie după cum urmează: a) în termen de 3 ani în cazul săvârșirii uneia dintre contravențiile prev. la art. 50 și 50

1

; b) în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte contravenții prevăzute de prezenta lege. (2) Prescripția dreptului la acțiune a Consiliului Concurenței începe să curgă de la data săvârșirii încălcării. În cazul încălcărilor ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripția începe să curgă de la data ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză".

Termenele de prescripție arătate la art. 58 pot fi întrerupte și un nou termen de prescripție cu o durată similară începe să curgă potrivit celor arătate în art. 59 din Legea nr. 21/1996.

Înalta Curte apreciază să nu s-a făcut dovada că prin derularea investigației de către autoritatea de concurență s-a depășit un termen rezonabil în speță, față de lipsa de reglementare a legii, față de aprecierile concrete din jurisprudența comunitară, față de termenele de prescripție prevăzute de art. 58 și 59 din lege și de asemenea, nu s-a făcut dovada prejudicierii intereselor recurentei-reclamante care nu este o întreprindere vizată de investigație și care are calea soluționării eventualelor vătămări datorate neracordării la timp sau la un preț foarte mare la rețeaua de energie electrică prin acționarea în judecată a ENEL, iar nu a Consiliului Concurenței care are activități și reglementări specifice în scopul protecției, menținerii și stimulării concurenței și a unui mediu concurențial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor (art. 1 din Legea nr. 21/1996).

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Față de cele arătate mai sus, constatând că sentința civilă recurată este legală și temeinică, în conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., se va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. S.R.L. prin administrator judiciar B. Filiala București SPRL împotriva sentinței nr. 2942 din 10 noiembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 martie 2018.