ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 991/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea adresată inițial Tribunalului Satu Mare și apoi declinată la Curtea de Apel Oradea prin sentința civilă nr. 2572 din 27 noiembrie 2014, reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice (AM POS CCE) și Agenția de Dezvoltare Regională Nord-Vest - Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice (ADR Nord-Vest OI POS CCE), a contestat Notificarea nr. 2502/07.02.2013 emisă de ADR NORD-VEST OI POS CCE și Raportul Comisiei de soluționare a contestației/plângerii prealabile din cadrul ADR NORD-VEST OI POS CCE comunicată prin Adresa nr. x/12.05.2014, și a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea acestora ca netemeinice și nelegale, obligarea pârâtelor la plata sumei de 23.289,09 RON reprezentând valoarea rambursării respinsă parțial din valoarea eligibilă a cererii de rambursare, actualizată cu rata dobânzii legale de la data scadenței plății și până la data restituirii sumei, cu cheltuieli de judecată.

Prin sentința civilă nr. 154/CA/2015-PI din 19 octombrie 2015 Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., împotriva pârâților Ministerul Fondurilor Europene- Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice și Agenția de Dezvoltare Regională Nord Vest Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, ca neîntemeiată

Împotriva sentinței civile nr. 154/CA/2015-PI din 19 octombrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a declarat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 și alin. (2) C. proc. civ.

În motivarea recursului s-a arătat că, în privința corecției de 25% societatea recurentă a invocat atât motive de fond, cât și de respectare a reglementărilor aplicabile.

În conformitate cu prevederile Ordinului nr. 1050/2012:

"dacă valoarea estimată a achiziției, fără TVA, nu depășește pragul valoric prevăzut de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru fiecare achiziție, beneficiarul achiziționează direct produse, servicii și livrări. Achiziția se realizează pe bază de documente justificative (factură, contract), aspecte ce au fost menționate în Nota justificativă privind modalitatea de achiziționare a utilajelor nr. x/14.12.2012.

Niciunul dintre echipamentele care au făcut obiectul celor trei contracte de furnizare nu depășește valoarea de 15.000 euro, iar contractele au fost semnate distinct, cu furnizori diferiți care nu au niciun fel de legătură între ei.

Fiind produse înalt specializate, produse conform cerințelor beneficiarului, nu s-ar fi putut găsi minim 3 oferte acceptabile, dacă s-ar fi mers pe procedura de cerere de ofertă.

S-a considerat de către recurentă și că pârâta a încălcat dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011.

În urma verificărilor efectuate asupra dosarului cererii de rambursare, pârâta a emis Nota de clarificare nr. x/4.11.2013 prin care nu s-au solicitat informații legate de contractele de furnizare atribuite prin achiziție directă, menționate ca motiv al corecției financiare, dar, dacă s-ar fi considerat că aceasta reprezintă un potențial argument de corecție financiară, ar fi trebuit solicitată și opinia beneficiarului legată de acest aspect.

Au fost invocate prevederile art. 17, 21 alin. (4) și art. 28 din O.U.G. nr. 66/2011.

În privința corecției de 10% din Contractul de achiziție nr. 7367 încheiat cu F. societatea a invocat motive pe care le menține.

În cadrul planului de afaceri aferent cererii de finanțare, la poziția aparat de inscripționat cu laser, era menționat doar mărime poză 6-3000 mm. și material oțel C75.

Pentru acest tip de utilaj s-au depus trei oferte admisibile, care au respectat cerințele tehnice solicitate prin caietul de sarcini, iar prin procesul-verbal de adjudecare nr. x/7.02.2013, pentru lotul 2, a fost desemnat câștigător F. care a ofertat cel mai mic preț.

Valoarea estimată a contractului de achiziție publică pentru cele două echipamente (mașina de stelitat și aparat de inscripționat cu laser) este de 311.374,20 RON și s-a calculat prin însumarea celor două valori menționate în referatul pentru identificarea necesității și estimarea valorii bunurilor.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și rejudecarea litigiului în fond, în sensul admiterii acțiunii de anulare a notificării și raportului și obligarea intimatei la plata sumei de 23.289,09 RON reprezentând valoarea rambursării respinsă parțial din valoarea eligibilă a cererii de rambursare, actualizată cu rata dobânzii legale de la data scadenței plății și până la data restituirii sumei.

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului pe fond, dar, în subsidiar, a invocat excepția nulității recursului.

Intimata Agenția de Dezvoltare Nord Vest a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A fost întocmit Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea din 29.06.2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal s-a dispus comunicarea acestuia către părțile din litigiu.

Prin încheierea din 9.11.2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal a fost admis în principiu recursul declarat și s-a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia la 9.03.2018, cu citarea părților.

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea acțiunii formulate de reclamantă prin care a contestat Notificarea nr. 2502/7.02.2013 emisă de ADR Nord-Vest OIPOS CCE și Raportul Comisiei de soluționare a plângerii prealabile comunicat cu adresa nr. x/12.05.2014.

Prin Notificarea nr. 2502/07.02.2013 privind situația cererii de rambursare nr. 1/11.10.2013 emisă de ADR Nord - Vest a fost respinsă la plată suma de 23.289,09 RON. Motivul respingerii l-a constituit încălcarea de către reclamanta S.C. A. S.R.L. a principiului transparentei și a tratamentului egal dar și nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență.

În acest sens, potrivit prevederilor pct. 2.1 și 2.4. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat o corecție financiară de 25% la valoarea eligibilă a Contractelor de achiziție nr. x/18.02.2013, nr. x/17.06.2013, respectiv nr. x/11.07.2013, precum și o corecție de 10% la valoarea eligibilă a contactului de achiziție nr. x/04.03.2013.

Astfel, s-a reținut încălcarea prevederile Anexei 2 din O.U.G. nr. 66/2011 și ale Ordinului 1050/2012 privind aprobarea Procedurii de atribuire aplicabile beneficiarilor privați de proiecte finanțate din instrumente structural, obiectivul "Convergenta", în vigoare la data lansării procedurii.

Conform contractului de finanțare x/15.10.2012, cele 3 echipamente fac parte din categoria de cheltuieli mijloace fixe tangibile, valoarea estimată totală a acestora fiind de 87.014,16 RON.

Prin Referatul nr. 7195/14.12.2012, pentru identificarea necesității, reclamanta a estimat valoarea pentru cele trei echipamente astfel: mașina de ascuțit pânze înguste 55.450,20 RON, aparat pentru verificarea sudurilor 3.838,86 RON, aparat de gravat fix pentru pânze înguste 27.725,10 RON, valoarea estimata totala fiind de 87.014,16 RON.(aproximativ 19.000 Euro)

Prin Nota justificativă nr. x/14.12.2012, privind modalitatea de achiziționare a utilajelor, reclamanta a menționat faptul că cele trei utilaje se vor achiziționa direct, deoarece fiecare dintre ele se situează sub pragul valoric de 15.000 EUR.

De asemenea, prin nota privind determinarea valorii estimate nr. 7132/14.12.2012 reclamanta a făcut precizarea că procedura de achiziție se va desfășura în conformitate cu instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii operatori privați ai POS CCE, cu Ordinul MAEUR nr. 1050/2012 și cu art. 14 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011.

În contextul prevederilor legale invocate în actele administrativ contestate s-a apreciat că prin divizarea contractului și atribuirea directă, beneficiarul nu a aplicat o procedura competitivă, încălcând astfel principiile și procedura de atribuire reglementata prin Ordinul nr. 1050/2012. Fiind vorba despre furnizare unor bunuri tangibile care urmau a fi achiziționate simultan, reclamanta putea organiza procedura de cerere de oferte pe loturi, procedura care permitea participarea mai multor operatori economici care aveau posibilitatea de a oferta cate un singur echipament.

Astfel, s-a reținut încălcarea principiul transparentei prin atribuirea unui contract fără lansarea adecvata a unei proceduri competitive, care în conformitatea cu Anexa 2 din O.U.G. nr. 66/2011 este sancționat conform pct. 2.1. "Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparentă", cu o corecție de 25% din valoarea contractului, neexistând posibilitatea micșorării cuantumului acestuia.

În ceea ce privește corecția de 10% aplicată contractului x/04.03.2013 încheiat cu F. (achiziție aparat de inscripționat cu laser) s-au reținut următoarele:

Prin Referatul nr. x/14.12.2012, pentru identificarea necesității, reclamanta a subestimat valoarea pentru cele două echipamente astfel: mașina de stelitat 140.758,20 RON, aparat de inscripționat cu laser 170.616,00 RON (40.000 EUR) - total per 2 loturi 311.374,20 RON.

Prin Nota justificativă nr. x/14.12.2012, privind modalitatea de achiziționare a utilajelor, reclamanta a menționat faptul ca cele două echipamente, care fac parte din categoria bunurilor tangibile, se vor achiziționa prin procedura competitivă de cerere de ofertă.

Anterior lansării procedurii, respectiv în data de 14.01.2013, reclamanta a înaintat OIIMM notificarea nr. 1 de modificare a contractului de finanțare prin care a solicitat aprobarea achiziție unui aparat de inscripționat cu laser, cu specificații superioare fată de cel prezentat în planul de afaceri, cu menționarea expresa a specificațiilor tehnice aferente.

Prin adresa MECMA nr. x/23.01.2013 a fost aprobată modificarea solicitată, motiv pentru care reclamanta a procedat la lansarea procedurii competitive de ofertare pe loturi, prin publicarea anunțului de participare în "E." din 21.01.2013.

Potrivit Documentației de Atribuire, valoarea estimată pentru lotul 2 - aparat de inscripționat cu laser, era de 40.000 Euro. Conform procesului-verbal de adjudecare nr. x/07.02.2013, reclamanta a declarat toate ofertele primite pentru lotul 2 ca fiind admisibile, deși, în aprecierea organului de control, valorile acestora erau mult superioare valorii estimate, respectiv: 48.650 EUR, 65.945 EUR și 85.302 EUR.

În această, situație, organul de control a considerat că reclamanta ar fi trebuit să declare ofertele inacceptabile, drept urmare neconforme, fapt ce atrăgea după sine anularea procedurii și relansarea unei proceduri noi pentru Lotul 2.

Prin declararea ofertelor ca fiind admisibile s-a apreciat că reclamanta a restricționat participarea altor ofertanți la procedură, ofertanți care nu și-au depus ofertele deoarece au considerat ca acestea ar fi avut o valoare mult superioara celei solicitate prin documentația de atribuire și invitația de participare, în aceste condiții, fiind încălcat "principiului tratamentului egal" prin atribuirea unui contract către un participant a cărui ofertă trebuia declarată inacceptabilă din punct de vedere al prețului și ca urmare a unei proceduri ce trebuia relansată deoarece nu a fost primita nici o oferta admisibilă, abatere care, în conformitate cu Anexa 2 la O.U.G. nr. 66/2011 este sancționată conform pct. 2.4:

"încălcarea tratamentului egal", cu o corecție în cuantum de 10% din valoarea contractului în cauza, cu posibilitatea diminuării ratei corecției la 5%, în funcție de gravitate.

În concluzie, a fost aplicat un procent al corecției de 10%, deoarece abaterea a fost considerată gravă, beneficiarul optând să nu anuleze procedura, fapt ce contravenea prevederilor legale în vigoare în acel moment, cu mențiunea că acest cuantum al corecției a fost aplicat strict contractului de achiziție încheiat pentru lotul 2, neavând impact asupra întregii proceduri desfășurate.

Contestația reclamantei împotriva Notificării nr. 2502/2013 a fost respinsă prin Raportul emis de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Ministerului Fondurilor Europene nr. x/12.05.2014.

Instanța de fond a respins acțiunea reclamantei, iar criticile recurentei sunt nefondate.

Criticile recurentei în ceea ce privește corecția de 25% aplicată la valoarea eligibilă a contractelor de achiziție nr. x/18.02.2013 încheiat cu B. (achiziție mașină de ascuțit pânze înguste), nr. x/17.06.2013 încheiat cu S.C. C. S.R.L. (achiziție aparat pentru verificarea sudurilor) și nr. x/11.07.2013 încheiat cu S.C. D. S.R.L. (achiziție aparat de gravat fix pentru pânze înguste).

Corecția a fost aplicată pentru că recurenta-reclamantă a divizat procedura de achiziție pentru a nu depășit pragul valoric prevăzut de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006.

Ordinul nr. 1050/2012 prevede că se aplică doar în cazul contractelor de furnizare care au o valoare estimată care depășește pragul valoric prevăzut la art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006. Tot în ordin se interzice în mod imperativ divizarea unui contract în mai multe contracte, că divizarea este definită ca fiind "utilizarea unei metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului și la divizarea contractului în mai multe contracte distincte de o valoare mai mică cu scopul de a evita aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 sau ale prezentei proceduri.

Deși în motivele de recurs recurenta-reclamantă se referă la faptul că valoarea din contracte nu a depășit plafonul de 15.000 euro, echivalent în RON, nu a răspuns la cele invocate în actele contestate și reținute de către instanța de fond, respectiv la faptul că a procedat la o divizare a contractului de achiziție publică.

Nu vor fi reținute susținerile recurentei potrivit căreia echipamentele ar fi produse distincte deoarece, în vederea stabilirii valorii estimate și pentru alegerea procedurii corecte se impune raportarea contractului de achiziție publică la necesitatea pe care urmează să o acopere efectuarea achiziției în cadrul proiectului și nu la un cod CPV și nu există nicio legătură directă între codurile CPV și modalitatea de estimare a valorii unui contract de achiziție publică.

Susținerile recurentei-reclamante că nu a desfășurat procedura de cerere de ofertă pentru că nu s-ar fi găsit 3 oferte acceptabile vor fi respinse ca nedovedite, acestea fiind niște situații ipotetice și nu pot justifica nerespectarea prevederilor legale. Mai mult, prevederile Ordinului nr. 1050/2012 stabilesc că, dacă inițial nu ar fi primite trei oferte acceptabile, așa cum susține recurenta-reclamantă, procedura se reia, iar la reluare nu este imperativă depunerea de minim 3 oferte admisibile.

În aceste condiții nu sunt justificate criticile recurentei, iar soluția instanței de fond este corectă și în actele contestate în mod legal a fost aplicată corecția de

25% pentru încălcarea principiului transparenței prin atribuirea unui contract fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive.

În privința încălcării prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 recurenta-reclamantă a invocat prevederile art. 20 și art. 21 din acest act normativ ce se referă la emiterea notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare și a p.v. de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, dar aceste critici sunt nefondate.

Așa cum și instanța de fond a arătat, procedura prevăzută de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 este aplicabilă numai în cazul în care se impune recuperarea unor debite în cazul unor plăți efectuate de către autoritățile competente.

Astfel, potrivit art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011:

"(1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se desfășoară de către structurile/echipele de control prevăzute la art. 20.

(2) În termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

(3) Fac excepție de la prevederile alin. (2) actele de control emise de DLAF, rapoartele de inspecție emise de OLAF și documentele de constatare emise de Autoritatea de Audit pentru care este aplicabilă procedura prevăzută la alin. (25) și (26).

(4) Constatărilor cu implicații financiare din actele de control/audit întocmite de reprezentanții Uniunii Europene/donatorului public internațional, precum și celor din rapoartele de audit emise de Autoritatea de Audit la închiderea programelor/proiectelor, li se aplică cu prioritate prevederile alin. (2) încă din stadiul de proiect al actului de control/raportului de audit.

(13) Verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

(19) Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare este act administrativ în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare.

(20) Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare/Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare constituie titlu de creanță și se emite în vederea stingerii acestei creanțe.

În schimb, în speță, se pune problema aplicării unor corecții în cazul unor cereri de plată formulată de un beneficiar al finanțării europene, fiind incident art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora:

"Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 și 59, cu excepția cazurilor menționate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală".

Pentru că săvârșirea neregulii a fost depistată înainte de efectuarea plăților de către autoritatea de management AMPOSS CCE și pentru că s-a constatat o încălcare a legislației în domeniul achizițiilor publice, în mod corect, potrivit art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată corecția financiară de 25% și de 10% și nu este necesară parcurgerea procedurii prevăzute de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la întocmirea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

Criticile referitoare la corecția de 10% din valoarea Contractului de achiziție nr. 7367 încheiat cu F., sunt nefondate.

Practic, în cadrul acestor critici, recurenta-reclamantă a reluat aceleași motive formulate în cadrul acțiunii adresate instanței de fond, fără nicio referire la soluția instanței de fond.

Oricum, susținerile recurentei-reclamante nu vor putea fi reținute deoarece aceasta nu a putut justifica de ce a considerat admisibilă și nu a respins ca neconformă, o ofertă care avea un preț ce depășea prețul din oferta estimată.

Faptul că au existat trei oferte nu justifică atitudinea recurentei-reclamante de a atribui contractul de achiziție publică cu încălcarea prevederilor legale în sensul că ofertele se impuneau a fi declarate inacceptabile pentru că depășeau prețul estimat și reluarea procedurii de achiziție publică.

Conform prevederilor Ordinului nr. 1050/2012:

"Ofertele vor fi considerate admisibile doar dacă corespund din punct de vedere al valorii performanțelor tehnice și obiectului acestora cu toate cerințele din documentația de atribuire; în cazul în care, după finalizarea procesului de evaluare, nu a fost stabilit un câștigător, procedura se anulează și se reia cu respectarea tuturor pașilor procedurii".

Aceste prevederi au fost nerespectate de către recurenta-reclamantă care, dacă în urma procesului de evaluare ar fi constatat că nicio ofertă nu este conformă cu cele indicate în documentația de atribuire și invitația de participare, atunci trebuie să anuleze procedura și să o reia cu respectarea etapelor prevăzute de lege.

Toate acestea dovedesc că a fost încălcat principiul transparenței și a tratamentului egal pentru că cele trei oferte depuse nu puteau fi considerate acceptabile, așa cum susține recurenta-reclamantă.

Pentru toate aceste considerente, în baza art. 497 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul va nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 154/CA/2015-PI din 19 octombrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 09 martie 2018.