ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 3970/2013

Asupra recursului de față: Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin cererea înregistrată la Judecătoria lași, reclamanții N.I.M. și N.G.O. au chemat în judecată pe pârâtele SC V.R. SA București și SC V.R.SA - Sucursala lași și au solicitat : anularea clauzelor nr. 3 lit. d) și 5 lit. a) din convenția încheiată între părți ca abuzive, restituirea comisionului de risc achitat, actualizat în funcție de indicele de inflație, dobânda legală aferentă debitului. Cu cheltuieli de judecată. Prin sentința civilă nr. 18708 din 07 noiembrie 2011 Judecătoria lași a declinat competența de soluționare a prezentei cauze în favoarea Tribunalului lași față de dispozițiile art. 2 pct. 1 lit. a) și decizia nr. 32/2008 a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Tribunalul lași, secția II civilă, contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 728 din 20 aprilie 2012, a respins excepția lipsei de obiect a clauzei inserata în art. 3 lit. d) din convenția încheiată între părți, a admis în parte acțiunea reclamanților I.I.M. și N.G.O. și, în consecință a constatat nulitatea absolută a clauzei înscrise în art. 3 lit. d) din Convenția de credit din 02 septembrie 2008 referitoare la data ajustării dobânzii și a clauzei inserată în art. 5 lit. a) din aceeași convenție, referitoare la comisionul de risc.

A fost admisă în parte cererea privind restituirea sumei reprezentând comision de risc calculat de la data primei anuități și până la data de 02 august 2010, suma ce urmează a fi actualizata cu indicele de inflație la data plații efective, cu plata dobânzii legale calculate de la data introducerii acțiunii și până la data plății și s-a respins cererea privind restituirea sumei achitate cu titlu de comision de risc aferent perioadei 02 august 2010 - data introducerii acțiunii 08 iulie 2011. A fost obligată parata să plătească reclamanților suma de 3.000 lei cheltuieli de judecată reprezentând onorariu avocat.

Pentru a pronunța această sentință tribunalul a reținut, în ceea ce privește excepția lipsei de obiect a acțiunii, că nu s-a făcut dovada de către parata a semnării de către reclamanți a vreunui act adițional, sau a existentei unui astfel de act care să-i fi fost comunicat reclamantului, prin care art. 3 lit. d din Condițiile speciale ale Convenției să fi fost eliminat. În ceea ce privește fondul s-a reținut, în esență, că raporturile contractuale dintre părți intră sub incidența Legii nr. 193/2000 fiind vorba de raporturi decurgând dintr-un contract comercial încheiat între un comerciant pârâta și consumatori reclamanții din cauză, astfel cum aceste două categorii sunt definite de art. 2 din Lege.

S-a reținut că atât reclamanții, cât și pârâta, au învederat, potrivit art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, faptul că o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Alin. (2) al aceluiași articol prevede că o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard pre-formulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Prin aceste prevederi s-a urmărit eliminarea elementului discreționar în relațiile contractuale dintre entitățile comerciale si persoanele fizice, având în vedere lipsa de echilibru și posibilitatea existentei unor abuzuri în materie. Art. 4 alin. (3) teza finala din Legea nr. 193/2000 prevede că dacă un comerciant pretinde că o clauza standard pre-formulată a fost negociată direct cu consumatorul este de datoria lui să prezinte probe în acest sens. Ori, clauza privind comisionul de risc a fost deja prevăzuta în mod imperativ în Condițiile generale ale Convenției iar pârâta nu a făcut o asemenea probă, astfel ca Tribunalul a constatat că este îndeplinită condiția lipsei de negociere a clauzei privind comisionul de risc.

În condițiile în care nu se menționează în mod clar și precis care este scopul încasării acestui comision de risc (chiar daca parata invoca ulterior o serie de aspecte neindicate in clar in contract) rezultând ca el reprezintă sau are același rol ca și dobânda încasata (respectiv echivalentul remunerării paratei pentru acordarea creditului), era aproape imposibil pentru un consumator diligent, dar fără cunoștințe de specialitate în domeniu să poată negocia acest comision, al cărui rol și mod de funcționare nu-i era cunoscut. Pentru aceste considerente, apreciind că probat prin cele invocate dezechilibrul semnificativ creat intre părți în detrimentul consumatorului s-a reținut că acea clauză înscrisă în art. 5 lit. a) din Condițiile speciale, privind comisionul de risc, este nulă urmând să se dispună și restituirea sumei încasate nelegal de bancă.

În ceea ce privește perioada pentru care s-a solicitat restituirea sumei din graficele anexate sesizăm că începând din 02 august 2010 comisionul de risc nu a mai fost încasat, fapt pentru care instanța de fond a admis în parte solicitarea de restituire a acestuia doar pentru perioada datei primei anunțați - 02 august 2010, respingând pentru cealaltă perioada solicitată.

În ceea ce privește data ajustării dobânzii, clauza prevăzuta de art. 3 lit. d), potrivit căreia: „banca își rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii; Rata dobânzii astfel modificată se va aplica de la data comunicării; „s-a reținut că aceasta este fără îndoială un element component al costului creditului, ceea ce ar putea plasa această clauză, că și în situația comisionului de risc, sub incidența art. 4 alin. (6) din Legea 193/2000 și, deci, această clauză nu ar putea fi supusă controlului privind caracterul abuziv. Ori, în prezenta cauză, clauza referitoare la posibilitatea unilaterală a băncii de a revizui rata dobânzii este doar o parte a costului contractului.

Clauza care permite băncii calculul dobânzii în funcție de schimbările semnificative de pe piața monetară, precum și clauza care permite băncii modificarea în mod unilateral a cuantumului dobânzilor/ comisioanelor acordă un drept discreționar băncii de a modifica acordul de voință format la momentul semnării contractelor de credit. Art. 4, 6 si 7 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, referitoare la clauza prin care împrumutătorul are dreptul de a modifica unilateral dobânda fără a fi raportată la un indicator precis individualizat, face ca respectiva clauză să fie interpretată doar în favoarea împrumutătorului, servind doar intereselor acestuia, fără a da posibilitatea consumatorului de a verifica dacă majorarea este judicios dispusă si dacă era necesară si proporțională scopului urmărit.

Corespondenta băncii către client prin care a notificat împrumutaților modificarea dobânzii/comisioanelor prin raportarea la situația financiară națională și internațională nu este de natură a înlătura caracterul abuziv al clauzei, întrucât și acest indicator este generic și nu precis, individualizat, reținându-se că o astfel de adresă este în legătură cu derularea contractului de credit, dar în condițiile prestabilite anterior. De fapt, această clauză contractuală vine în contradicție nu numai cu dispozițiile legislației invocate, ci și cu prevederile art. 948 pct. 3 si art. 964 C. civ. Conform acestor texte legale, obiectul actului juridic (în cazul de fata dobânda) trebuie sa fie determinat sau determinabil.

Astfel, contractele de credit cu dobânda variabila trebuie sa conțină clauze care sa confere dobânzii caracter determinabil, iar acest caracter presupune ca pârtile angrenate în contract să poată, la momentul exigibilității obligației ce reprezintă obiectul contractului, să determine în mod obiectiv întinderea acesteia (în cazul de față cuantumul dobânzii). Cu alte cuvinte, conform celor susținute și în doctrina „actul juridic trebuie să precizeze toate elementele în funcție de care urmează să se individualizeze obiectul”. Or, în situația de față, clienților le este imposibil să determine modalitatea în care banca, lună de lună, calculează în mod discreționar cuantumul dobânzii, fapt ce echivalează cu o nerespectare a caracterului determinabil al dobânzii.

În plus, clauza care permite băncii modificarea în mod unilateral a cuantumului dobânzilor/comisioanelor, conține o condiție pur potestativă pentru bancă, în calitatea sa de debitor al obligației de a calcula corect și transparent cuantumul dobânzii. Conform dispozițiilor contractuale, banca s-a obligat să calculeze dobânda curentă care trebuie achitată cu titlu de preț al contractului, dar modalitatea în care banca a înțeles să-și exercite această obligație a fost principiul și voluero - „dacă vreau dobânda crește/ scade”. De altfel, această modalitate de cuantificare a dobânzii intră în contradicție flagrantă și cu alte prevederi legale. Astfel conform art. 54 din Codul consumului (Legea nr. 296/2004), „vânzătorul (în cazul de față banca) trebuie să informeze consumatorii (adică împrumutatul) despre prețul final al produsului (creditul acordat) și să ofere toate informațiile și documentele tehnice care trebuie să însoțească produsul”.

Acest articol trebuie interpretat prin raportare la definiția pe care o dă art. 2 pct. 24 din O.G. nr. 21/1992 valorii totale plătibile de consumator - suma dintre valoarea totală a creditului și costul total al creditului pentru consumator. Cu alte cuvinte, banca, la momentul încheierii contractului, era obligată să informeze cocontractanții cu privire la cuantumul total al dobânzii sau, în cel mai rău caz, trebuia să ofere informații exacte în legătură cu modalitatea în care se va forma cuantumul dobânzii, expresia utilizată fiind manifest ilegală. Față de cele reținute, Tribunalul a constatat că și această clauză creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, fapt pentru care constată și nulitatea absolută a acesteia.

Curtea de Apel lași, secția civilă, prin decizia nr. 204/2012 din 12 noiembrie 2012 a admis apelul declarat de către reclamanții N.I.M. și I.G.O. împotriva sentinței nr. 728 din 20 aprilie 2012 pronunțată de Tribunalul lași, secția II contencios administrativ și fiscal, sentință pe care a schimbat-o în parte în sensul că a admis acțiunea formulată de reclamanții I.I.M. și I.G.O. A fost admisă cererea privind restituirea sumei achitate cu titlu de comision de risc, redenumit de către pârâtă drept „comision de administrare", începând cu data de 02 august 2010 și până la pronunțarea prezentei decizii, sumă ce urmează a fi actualizată cu indicele de inflație de la data plății efective, cu plata dobânzii legale calculate de la data introducerii acțiunii și până la data plății.

Au fost menținute celelalte dispoziții ale sentinței ce nu sunt contrare prezentei decizii. A fost respins apelul declarat de către apelanta SC V.R. SA împotriva aceleiași sentințe și a fost obligată pârâta SC V.R. SA să achite apelantului I.G. suma de 3000 lei cheltuieli de judecată efectuate în apel. În argumentarea acestei decizii, instanța de apel a reținut, în esență, că, comisionul de risc a creat un dezechilibru între prestațiile părților, în sensul art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000. Instanța de apel a reținut că, comisionul de risc a fost impus în convenția de creditare fără ca apelanta să arate criteriile în raport de care a fost stabilit, momentul în care se produce și în ce constă, de ce s-a impus aplicarea lui deși existau și alte garanții.

Tot astfel, nu s-a stabilit motivul pentru care acest comision nu se rambursează persoanei împrumutate la finalul creditului, în situația neproducerii riscului, ceea ce are ca efect îmbogățirea fără justă cauză a comerciantului. S-a mai reținut că, prin modul în care a fost formulat și perceput comisionul de risc, fără nicio posibilitate de negociere și determinare, s-a urmărit nejustificat majorarea „costurilor” creditului ceea ce are ca efect prestații disproporționate și dezechilibru între drepturile și obligațiile părților contractante, în sensul art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000.

Instanța de apel a reținut că nu contestă faptul că acordarea de credite reprezintă o operațiune ce implică anumite riscuri pentru împrumutător, însă apreciază că aceste riscuri trebuie analizate raportat la situația fiecărui împrumutat în parte, urmând a fi avuți în vedere factori, precum: solvabilitatea probabilă viitoare a clientului, garanțiile acordate pentru acordarea împrumutului, etc., ori, în speță, nu s-a contestat împrejurarea că executarea obligației de rambursare a creditului, dobânzilor și comisioanelor a fost garantată prin constituirea, în favoarea băncii, a unei ipoteci asupra unui imobil. S-a mai reținut că în contract nu este stipulată posibilitatea restituirii către împrumutat a valorii, cel puțin parțiale, a comisionului de risc la finele perioadei de derulare a convenției, dacă se constată că riscurile pentru a căror acoperire a fost prevăzut acest comision nu s-au materializat.

Având în vedere ansamblul acestor elemente, instanța a apreciat că, prin stipularea comisionului de risc în acest context, s-a creat, în detrimentul reclamanților și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, fiind astfel îndeplinite toate condițiile prevăzute de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000. În ceea ce privește perioada pentru care s-a dispus restituirea comisionului de risc, instanța de apel a reținut că începând cu data de 02 septembrie 2010 banca încasează, în contul XXX, numai comision de administrare, deși în contractul nr. X/2008 nu era prevăzut un asemenea comision și nici ulterior nu s-a negociat comisionul de administrare printr-un act adițional.

Cum banca nu a oferit explicații în legătură cu încasarea acestui comision de administrare în contul aferent convenției ce face obiectul prezentului litigiu, rezultă indubitabil că începând cu data de 02 septembrie 2010 pârâta a procedat la perceperea aceluiași comision de risc, dar redenumit comision de administrare. S-a apreciat că, cum clauza privind comisionul de risc a fost găsită ca abuzivă, urmează ca întreaga sumă ce a fost încasată în temeiul acesteia, inclusiv pentru perioada redenumirii în comision de administrare, să fie restituită reclamanților. Critica referitoare la efectele nulității a fost considerată ca nefondată. Întrucât obligația are ca obiect o sumă de bani, repunerea în situația anterioară este posibilă și constă în restituirea a ceea ce s-a încasat necuvenit de pârâtă urmare constatării caracterului abuziv și al nulității clauzei înscrise în art. 5 lit. a) din Condițiile speciale ale Convenției de credit.

Faptul că reclamanții și-au asumat obligația de a restitui creditul în rate, conform „Planului de rambursare" nu înlătură obligația de restituire a sumelor încasate în baza clauzei abuzive pentru care s-a constatat nulitatea, fiind incident art. 6 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori care prevăd: „Clauzele abuzive cuprinse în contract și contestate fie personal fie prin intermediul organelor abilitate de lege nu vor produce efecte asupra consumatorului”. În speță sintagma, „a nu produce efecte” constă în repunerea părților în situația anterioară, a obligării pârâtei să restituie ceea ce a încasat necuvenit. Sub acest aspect soluția tribunalului se reține ca fiind legală.

Cu privire la clauza prevăzută de art. 3 lit. d) din condiții speciale - data ajustării dobânzii, instanța a constatat că nici Legea nr. 193/2000 și nici Directiva nr. 93/13 nu exclud automat și nediferențiat de la controlul caracterului abuziv clauzele referitoare la preț, făcând referire la adecvarea dintre preț și serviciile sau produsele oferite în schimb și la necesitatea exprimării în mod clar și inteligibil a clauzei referitoare la preț. Clauza contestată în cauză este doar o parte a costului contractului și nu a fost exprimată într-un mod clar și inteligibil, contrar susținerilor apelantei. Modul de redactare a acesteia lasă la libera apreciere a băncii modificarea dobânzii, fiind de natură a rupe echilibrul contractual.

În jurisprudența sa Curtea de Justiție a Uniunii europene a consfințit dreptul statuar de a aplica o protecție mai mare consumatorilor decât minimul stabilit de directivă și permite instanțelor naționale constatarea caracterului abuziv al clauzelor contractuale privind definirea directului principal al contractului sau caracterul adecvat al prețului sau renumerației, pe de o parte, față de serviciile sau bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, chiar dacă aceste clauze sunt redactate în mod clar și inteligibil (Hotărârea din 3 iunie 2010, cauza C484/2008, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid împotriva Asociation de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc), paragrafele 28-29,40, 44). În ceea ce privește negocierea cu consumatorii a clauzei contestate, instanța de ape a observat că, deși sarcina probei revenea băncii în conformitate cu dispozițiile art. 4 alin. (3) teza finală din Legea nr. 193/2000, nici la prima instanță și nici în apel nu s-a probat negocierea ei directă, contrar celor afirmate de apelante.

Simpla semnare a contractului nu are semnificația cunoașterii/ negocierii acestei clauze. Potrivit dispozițiilor art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 o clauză este considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți. Din datele speței rezultă că pârâta a recurs la un contract tipizat, cuprinzând clauze nenegociabile, astfel că susținerile privitoare la negocierea clauzelor sunt vădit nefondate și vor fi respinse ca atare. Instanța a constatat că sintagma „schimbări semnificative” nu este definită nici în condițiile generale și nici în condițiile speciale ale convenției de credit, neputând fi cenzurată interpretarea pe care banca o poate da clauzei, indicii la care se raportează, respectiv momentul și modul de aplicare al acesteia.

În consecință s-a apreciat ca fiind corectă constatarea instanței de fond potrivit cu care consumatorul nu putea negocia o clauză al cărei înțeles nu a fost explicat nicăieri în cuprinsul contractului. Instanța a constatat că, clauza prevăzută la art. 3 lit. d) din convenția de credit vizând data ajustării dobânzii, potrivit cu care „banca își rezervă dreptul de a revizui structura ratei dobânzii curente în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua structură a ratei dobânzii” pune sub semnul întrebării echilibrul contractual, deoarece oferă băncii dreptul de a revizui rata dobânzii curente fără ca noul nivel al dobânzii să fie negociat cu consumatorul.

În opinia instanței de apel, deteriorarea echilibrului contractual are loc atunci când comerciantul impune, la momentul semnării contractului, clauze care îi creează avantaj în detrimentul consumatorului, ca de exemplu clauza prin care banca își rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii fără a fi prevăzute motivele obiective care determină o asemenea modificare sau fără a indica, de o manieră precisă, astfel de motive. În speță, deși părțile au stabilit inițial rata fixă a dobânzii, prin voința exclusivă a băncii aceasta a fost transformată într-o dobândă variabilă. O astfel de clauză este abuzivă întrucât transformă convenția de credit într-un contract aleatoriu doar pentru împrumutat. Cu alte cuvinte, obligația creditorului de a respecta nivelul ratei dobânzii este sub condiție pur potestativă, fiind sancționată potrivit si dispozițiilor de drept comun cu nulitatea absolută (art. 1020 C. civ., în vigoare la data încheierii convenției).

Împotriva acestei decizii pârâta SC V.R. SA a declarat recurs întemeiat pe dispozițiile art. 304 punctele 8 și 9 C. proc. civ. În susținerea motivelor invocate, recurenta a arătat, în esență, că, prima instanță și instanța de apel au interpretat și aplicat în mod greșit Legea nr. 193/2000, în sensul că în mod nelegal au reținut faptul că art. 3 lit. d) și art. 5 lit. a) din Condițiile speciale ale convenției de credit sunt clauze abuzive în înțelesul Legii nr. 193/2000. În opinia recurentei, clauzele reglementate la art. 3 lit. d) și art. 5 lit. a) din Condițiile speciale ale convenției de credit au fost negociate având în vedere că reclamanții au semnat convenția de credit și au stabilit, împreună cu reprezentantul băncii, condițiile speciale aferente contractului, iar în toate cazurile condițiile generale bancare au natura juridică a unor contracte de adeziune, nu și condițiile speciale care se discută și se negociază cu fiecare client în parte.

Instanța de apel, susține recurenta, a interpretat greșit actul juridic dedus judecății și în mod greșit a reținut faptul că dobânda prevăzută în convenția de credit este dobânda fixă și nu o dobândă revizuibilă, întrucât părțile la încheierea convenției nu au avut în vedere o dobândă fixă, ci o dobândă variabilă, susceptibilă de revizuire în anumite condiții, iar reclamanții au cunoscut de la bun început că dobânda poate fi modificată de către bancă în temeiul art. 3 lit. d) din condițiile speciale ale convenției de credit. Recurenta susține că, prin actul adițional implementat în temeiul art. 2 alin. (2) al Legii nr. 2898/2010, art. 3 lit. d) din Convenția de credit a fost modificat, în sensul că ajustarea ratei dobânzii are loc în funcție de fluctuația indicelui de referință Libor CHF la 3 luni, modificarea dobânzii are loc în condiții de maximă obiectivitate și previzibilitate.

În opinia recurentei, clauza contractuală prin care s-a reglementat modalitatea de calcul/de percepere a ratei dobânzii și condițiile modificării unilaterale a acesteia, respectiv art. 3 lit. d), nu este o clauză abuzivă în înțelesul art. 4 din Legea nr. 193/2000 având în vedere faptul că părțile prin semnarea contractului au declarat că sunt de acord cu costurile contractului și cunosc și acceptă drepturile și obligațiile ce le revin conform clauzelor contractuale. Totodată, susține recurenta, clauza reglementată la art. 3 lit. d) din convenția de credit nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, întrucât pentru a se reține un dezechilibru semnificativ se impunea producerea unui prejudiciu reclamanților, or, în mod evident aceștia nu au suferit niciun prejudiciu în patrimoniul acestora atâta timp cât dobânda a fost micșorată.

Recurenta apreciază că, clauza referitoare la rata dobânzii se asociază cu obiectul principal al convenției de credit, fiind elementul cheie despre care Banca își informează clienții de la primul contact referitor la încheierea unui contract de credit. Clauza contractuală ce reglementează dreptul băncii de a percepe comisionul de risc, respectiv art. 5 lit. a) din condițiile speciale, nu este o clauză abuzivă în înțelesul art. 4 din Legea nr. 193/2000, susține recurenta, având în vedere că la data încheierii convenției de credit perceperea unui asemenea comision nu era interzisă de nicio dispoziție legală în vigoare la acel moment, iar dispozițiile art. 117 alin. (2) din O.U.G.

nr. 99/2006 permit instituțiilor de credit să perceapă dobânzi, penalități, comisioane, alte costuri și speze bancare numai dacă plata acestora este prevăzută în contractul încheiat între părți, or, plata comisionului de risc a fost stipulată în convenția de credit încheiată între bancă și reclamanți.

Instanța de apel, susține recurenta, în mod nelegal a reținut că natura abuzivă a clauzei prevăzută de art. 5 lit. a) este dată de faptul că în convenția de credit nu este descris rolul, modul de funcționare a comisionului de risc, iar, prin aceasta s-ar crea un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, întrucât deși în convenția de credit nu s-a prevăzut în mod concret care este riscul pe care urmează să îl acopere comisionul de risc, această împrejurare nu este suficientă pentru a transforma clauza având ca obiect stipularea unui comision de risc într-una abuzivă și nu există nicio reglementare legală care să prevadă faptul că se poate percepe comision de risc doar în situația creditelor acordate fără garanție.

Recurenta susține că, comisionul de risc este parte a prețului contractului, riscul bancar este un element de care banca este obligată să țină cont și nu se poate reține că, în prezenta cauză, consimțământul intimaților reclamanți a fost viciat la data încheierii contractului având în vedere că dispozițiile contractuale referitoare la comisionul de risc au fost clar exprimate în cuprinsul contractului fiind realizat potrivit principiului consfințit de art. 969 C. civ. Totodată, susține recurenta, instanța de apel a reținut în mod greșit faptul o că este nelegal comisionul de administrare, având în vedere că perceperea acestui comision este permisă de art. 36 din O.U.G. nr. 50/2010, astfel încât perceperea unui astfel de comision este perfect legală.

Instanța de apel, susține recurenta, în mod nelegal a reținut faptul că este admisibilă restituirea prestațiilor/sumelor încasate cu titlu de comision de risc, având în vedere faptul că anularea clauzelor indicate nu poate produce efecte retroactive, față de caracterul succesiv al prestațiilor. Recurenta susține că instanța de apel în mod greșit a obligat-o la plata sumei de 3000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată, având în vedere că acestea nu sunt necesare și rezonabile, onorariul de avocat este nepotrivit de mare raportat la valoarea pricinii, munca avocatului și complexitatea cauzei, iar necesitatea și utilitatea efectuării acestor cheltuieli nu au fost dovedite. Pentru aceste motive recurenta a solicitat admiterea recursului, modificarea deciziei recurate în sensul admiterii apelului, schimbarea sentinței instanței de fond, iar pe fond respingerea cererii de chemare în judecată.

Intimații reclamanți N.I.M. și I.G.O., prin întâmpinarea depusă la dosar, răspunzând punctual tuturor criticilor din cererea de recurs, au solicitat respingerea recursului. Analizându-se legalitatea deciziei de apel, din perspectiva criticilor formulate de pârâtă, se apreciază că recursul nu este nefondat, pentru următoarele considerente: Nu poate fi reținută critica referitoare la greșita aplicare a legii din perspectiva modalității de interpretare a elementelor care conturează caracterizarea unei clauze ca fiind abuzivă. Se reține că dispoziția art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 instituie o prezumție de lipsă de negociere în cazul clauzelor preformulate. Criticile privind negocierea clauzelor prevăzute la art. 3 lit. d) și art. 5 lit. a) din condițiile speciale ale contractului de credit sunt nefondate.

Faptul că banca a structurat contractul în două părți - condiții generale și condiții speciale, nu semnifică că și-a îndeplinit în mod corect obligațiile prevăzute de Legea nr. 193/2000, dar și de dreptul european al consumatorului. Simpla semnare a unui contract cu clauze standard în sensul acestor dispoziții nu face dovada negocierii după cum greșit afirmă recurenta. În conformitate cu prevederile art. 4 alin. (3) din Legea nr. 193/2000 dacă un profesionist pretinde că o clauză standard pre-formulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte dovezi în acest sens, ceea ce în speță, nu s-a întâmplat. Prin urmare, banca nu a răsturnat prezumția relativă instituită de lege a lipsei negocierii în cazul contractului pre-formulat cu intimații reclamanți.

Critica recurentei prin care se susține nelegalitatea deciziei în privința soluției date cu privire la constatarea caracterului abuziv al clauzelor nr. 3 lit. d) și art. 5 lit. a) din Condițiile speciale pe motiv că acestea au fost negociate este nefondată întrucât în mod corect instanța de apel a reținut că prin probele administrate nu a fost răsturnată prezumția de nenegociere a contractului de către recurentă. Susținerea recurentei că legea distinge între condițiile generale și speciale sub aspectul că în cazul celor din urmă sarcina dovedirii nenegocierii cade în sarcina consumatorului, nu are suport legal și ca atare va fi respinsă. Nu va fi primită nici critica prin care se invocă faptul că, clauza prevăzută la art. 3 lit. d) privind dobânda nu este abuzivă, față de faptul că recurenta nu a făcut dovada negocierii.

Nu vor fi primite nici considerentele recurentei referitoare la faptul că rata dobânzii și comisionul de risc se asociază obiectului principal al contractelor de credit și, ca atare, nu poate face obiectul unei analize a caracterului abuziv pentru motive ce țin de excepția reglementată de art. 4 alin. (6) din lege, respectiv aceea a condiționării existenței unei exprimări clare și inteligibile a clauzei respective. Afirmația recurentei că reclamanții au declarat expres că sunt de acord cu costurile contractului și cunosc și acceptă drepturile și obligațiile ce le revin nu suplinește obligația legală a acesteia de a dovedi că și-a îndeplinit obligația de informare concretă și completă a consumatorului.

Art. 4 alin. (6) din lege prevede că banca își rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii, astfel că rata dobânzii modificată se va aplica de la data comunicării. Este știut că, în principiu, furnizorul de servicii bancare are posibilitatea oferită de lege de a modifica rata dobânzii în mod unilateral fără ca prin aceasta să se atragă caracterul abuziv al unei astfel de clauze, dar art. 1 lit. a) din Anexa la Legea nr. 193/2000 condiționează această operațiune de existența unui motiv întemeiat prevăzut în contract și de informarea imediată a clientului, care să aibă, de asemenea, libertatea de a rezilia imediat contractul.

Or, din modul în care a fost formulată această clauză ce dă dreptul profesionistului de a modifica unilateral rata dobânzii curente se poate constata că nu se dă ca reper vreun indicator concret la care părțile, sau instanța, în eventualitatea unui litigiu, să se poată raporta, ceea ce denotă că o astfel de reglementare poate fi interpretată doar în favoarea băncii, fără ca cealaltă parte să aibă posibilitatea de a aprecia asupra acesteia astfel încât să considere că schimbările intervenite pe piața financiară sunt semnificative și îndreptățesc activarea clauzei.

Recurenta trebuia să se conformeze dispozițiilor legii și să prevadă în contractul de credit situația clară care să-i fi permis modificarea unilaterală a ratei dobânzii astfel încât, la momentul perfectării acestuia, clauza să fie previzibilă, adică consumatorul să fie în posesia tuturor informațiilor și să știe că dacă acea situație se va produce, că dobânda va fi modificată, or această situație face ca toate riscurile modificării pieței financiare să se transfere în sarcina clienților fără ca recurenta să suporte parte din acestea.

Astfel, se constată că instanța de apel a reținut în mod corect că, prin neindividualizarea în vreun mod a elementelor care să permită băncii modificarea unilaterală a ratei dobânzii curente stabilită prin contract, în lipsa unui criteriu obiectiv clar și previzibil, modificarea dobânzii fiind lăsată la libera apreciere a băncii, în mod discreționar, se creează un dezechilibru semnificativ între prestațiile reciproce ale părților, contrar bunei-credințe, de natură a-i prejudicia pe intimați, omisiune ce atrage caracterul abuziv al clauzei. Susținerile recurentei prin care se încearcă lămurirea considerentelor perceperii comisionului de risc, în sensul că prin instituirea acestui comision s-a avut în vedere riscul bancar pe care este obligată să-l suporte nu pot fi primite câtă vreme aceste elemente se vor a fi clarificate, în cadrul procesului, fără să fi fost evidențiate în convenția de credit.

Atâta timp cât funcția și destinația comisionului de risc nu au fost evidențiate în contract, se constată că orice consumator ar fi fost într-o poziție dezavantajată față de bancă și într-o imposibilitate reală de a negocia acest comision, cu atât mai mult cu cât recurenta nu a făcut dovada unei negocieri a clauzei analizate, obligație ce-i revenea în conformitate cu dispozițiile art. 4 alin. (3) teza II din Legea nr. 193/2000, nereușind să răstoarne prezumția relativă instituită în favoarea consumatorului prin acest text de lege. Totodată se reține că potrivit Rezoluției Parlamentului European din 18 noiembrie 2008, profesionistul are obligația de a-l informa pe consumator în mod corect și echidistant, iar faptul că nu s-au solicitat lămuriri suplimentare de consumator cu privire la acest comision nu este de natură a complini această obligație a băncii și nici de a imprima clauzei un caracter clar și inteligibil.

Astfel, în clauza a cărei nulitate s-a solicitat, se stabilește la valoarea de „0,26%” a comisionului de risc aplicat la soldul creditului, lunar, pe toată perioada de derulare a convenției, după ce în condițiile generale este prevăzut dreptul băncii de a percepe un comision de risc pentru punerea la dispoziție a creditului, situația fiind aceeași și în cazul clauzei reglementate în convenția de credit unde se prevede că pentru acordarea a creditului se percepe dobânda curentă, ceea ce induce ideea perceperii a două costuri pentru același serviciu al băncii, fără ca distincția dintre acestea să fie exprimată în mod clar.

Or, scindarea prețului în aceste componente poate duce la ideea că, pentru aceeași prestație s-au avut în vedere rațiuni diferite de percepere a acestora, fundamentul perceperii acestora nefiind cunoscut într-o manieră neechivocă consumatorului, la momentul perfectării convenției de credit, astfel că față de caracterul neclar și echivoc al clauzei în discuție, aceasta poate fi supusă analizei din perspectiva caracterului abuziv. În cauză se constată că este îndeplinită și condiția dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților, astfel că se cuvine subliniat că legea nu instituie două condiții, cea a bunei credințe și a dezechilibrului semnificativ.

Interpretarea legală a textului actului normativ este aceea că trebuie să existe dezechilibru semnificativ, în situația dovedirii acestuia, lipsa bunei credințe fiind prezumată și că în spiritul legii, un dezechilibru semnificativ este interpretat ca fiind contrar bunei credințe, tocmai pentru a evita folosirea acestui criteriu ca o cale de scăpare pentru profesioniști, reducându-se astfel nivelul de protecție al consumatorilor. Dezechilibrul semnificativ există prin chiar prevederea clauzei contractuale, care dă dreptul unilateral al pârâtei de a proceda la modificări ale ratei dobânzii. Prin aceasta se dovedește condiția dezechilibrului semnificativ, în sensul că dreptului pârâtei de a proceda la modificarea unilaterală a ratei dobânzii nu are corespondent într-un alt drept al reclamanților, vizând în esență posibilitatea de refuz, sau de negociere a nivelului de ajustare al dobânzii.

Contrar susținerilor din cererea de recurs, instanța de apel a înțeles perfect explicațiile prin care recurenta a încercat să argumenteze rațiunea perceperii comisionului de risc, iar faptul că nu a îmbrățișat raționamentul acesteia, în sensul că perceperea comisionului ar fi de natură a asigura echilibrul contractual, pentru a-și acoperi riscurile de a nu mai primi sumele acordate, costurile sau profitul preconizat de această prestație, înseamnă că argumentele nu au fost convingătoare.

Or, câtă vreme riscul contractului este acoperit prin constituirea unei garanții reale ce poate fi suplimentată în anumite condiții reglementate prin contract, cât și prin încheierea unei polițe de asigurare cesionată în favoarea băncii este evident că prin introducerea comisionului de risc, fără reglementarea unei obligații corelative, se creează un dezechilibru între contraprestațiile părților, contrar bunei credințe, situație ce contravine caracterului sinalagmatic al convenției de credit. Nu poate fi primită nici critica referitoare la constatarea caracterului abuziv al clauzei privind comisionul de risc pe motiv că aceasta ar fi prevăzut în mod concret. Astfel cum în mod corect s-a constatat de către instanța de apel această clauză, insuficient definită prin justificarea a ceea ce reprezintă acest comision și care este rațiunea perceperii lui, nu fost negociată efectiv și creează un dezechilibru semnificativ între prestațiile părților, contrar bunei-credințe.

În contract nu este definit comisionul de risc, iar motivația perceperii lui nu este indicată nici în condițiile generale, nici în condițiile speciale ale convenției prin urmare, analiza caracterului abuziv al acestuia nu este exclusă de lege. Este nefondată și critica care vizează principiul neretroactivității efectelor nulității în materia contractelor cu executare succesivă. Legiuitorul a prevăzut în mod strict situațiile în care, urmare constatării nulității unui contract cu executare succesivă, se impune restituirea prestațiilor, doua exemple clasice fiind contractul de închiriere și contractul de muncă. Astfel, comparația făcută de recurentă cu contractul de închiriere este greșită întrucât rațiunea pentru care în cazul contractului de închiriere nu se mai pot restitui prestațiile este una obiectivă având în vedere că nu se poate restitui „folosința” unui imobil închiriat sau, în cazul unui contract de muncă, nu se poate restitui „munca”.

În cazul unui contract de credit prestațiile pot fi oricând restituite deoarece au la bază bunuri fungibile, prin urmare, în mod corect s-a dispus în cauză restituirea sumelor de bani încasate în baza unor clauze abuzive. Trimiterile recurentei la dispozițiile codului civil referitoare la nerestituirea dobânzilor nedatorate sunt greșite având în vedere că în cauză sunt aplicabile dispozițiile speciale, derogatorii, prevăzute în Legea nr. 193/2000, al căror efect direct, în cazul existenței clauzelor abuzive, este acela al obligativității restituirii prestațiilor efectuate în baza acestora. Nu poate fi primită susținerea recurentei că ar fi respectat obligațiile de transparență și de a nu stipula clauze abuzive.

Obligația de transparență presupune evidențierea în contract în mod clar, fără echivoc a drepturilor și obligațiilor părților astfel încât acestea să nu fie supuse arbitrariului și să nu schimbe natura juridică a contractului de credit dintr-un contract comutativ într-un contract aleatoriu. Din această perspectivă instanțele au constatat că banca nu si-a respectat obligația de transparență. Trimiterile recurentei la dispozițiile codului civil sunt greșite având în vedere că acestea se aplică doar când nu există dispoziții speciale, cum sunt cele care reglementează domeniul protecției consumatorului, care sunt norme de ordine publică de la care părțile nu pot deroga.

Ultima critică vizează cuantumul cheltuielilor de judecată, care va fi respinsă întrucât recurenta nu a arătat în concret care sunt dispozițiile legale încălcate în legătură cu determinarea și acordarea acestora . Aprecierea cuantumului acestora este în căderea instanței și în raport de dovezile care s-au făcut se aplică dispozițiile art. 274 C. proc. civ., care în speță nu au fost încălcate. În consecință, față de cele ce preced, recursul, conform art. 312 C. proc. civ. va fi respins.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge ca nefondat recursul declarat de pârâta SC V.R. SA împotriva deciziei nr. 204/2012 din 12 noiembrie 2012 a Curții de Apel lași, secția civilă. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 14 noiembrie 2013.