ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3640/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 19.07.2016, reclamanta UAT Oraș Rupea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, desființarea Deciziei nr. 107 din 01.04.2016 privind soluționarea contestației formulate împotriva Notei de neconformitate nr. x din 14.01.2016, desființarea titlului de creanță reprezentat de Nota de conformitate și a Adresei nr. x din 09.02.2016, numite Informare privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1, înlăturarea sancțiunii corecției de 25%, declararea ca eligibilă a sumei de 31.412,98 RON și de 7539,12 RON TVA, cu obligarea pârâtului la plata sumelor menționate.

Prin sentința nr. 155/F/2016 din 26 octombrie 2016 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal a fost respinsă, ca nefondată, cererea reclamantei UAT Oraș Rupea.

Împotriva aceste sentințe a declarat reclamanta UAT Oraș Rupea, criticând hotărârea atacată pentru motivul de casare prevăzut de art.488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea recursului, se arată că instanța de fond și-a însușit apărările intimatei-pârâte, înlăturând, în mod nejustificat, susținerile recurentei.

Astfel, instanța de fond a apreciat că intimata-pârâtă a stabilit corect natura contractului încheiat pentru implementarea proiectului intitulat "Modernizarea, Reabilitarea și echiparea infrastructurii serviciilor de sănătate din cadrul Ambulatoriului Spitalului Orășenesc Rupea în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013, Axa prioritară/DMI-3/3.1, cod proiect 19966" .

Totodată, instanța de fond a apreciat că ar fi fost încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Conform Notei de neconformitate a cărei desființare se solicită, împotriva U.A.T. Rupea, intimata-pârâtă a stabilit o corecție financiară în sumă de 406.035,44 RON, reprezentând 25% din valoarea finanțării nerambursabile, ca urmare a verificărilor efectuate asupra contractelor și procedurilor realizate pentru implementarea proiectului sus arătat.

În concret, la contractul nr. x/24.07.2015, privind execuția de lucrări încheiat cu contractorul "S.C. A. S.R.L. - Lider al Asocierii S.C. B. S.R.L. și S.C. A. S.R.L., s-a aplicat o corecție de 25% din valoarea acestuia, suma aferentă corecției fiind de 406.035,44 RON.

Prin raportare la dispozițiile art. 5 și art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006, s-a considerat că acest contract este unul de furnizare, iar prin raportare la dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, s-a reținut că a fost încălcat principiul tratamentului egal.

Obiectul principal al acestui contract, astfel cum este menționat la pct. 41 îl constituie executarea, finalizarea și întreținerea pe perioada de garanție a lucrării in cadrul proiectului: "Modernizarea, reabilitarea și echiparea infrastructurii serviciilor de sănătate din cadrul Ambulatoriului Spitalului Orășenesc Rupea, județul Brașov".

Intimata-pârâtă a susținut, iar instanța de fond a apreciat ca reale susținerile acesteia, respectiv că acest contract este unul de furnizare, în timp ce recurenta susține faptul că este unul de execuție lucrări.

Or, obiectul principal al contractului care este acela de reabilitare, reparații/recompartimentări la cabinete și instalații în interiorul clădirii. Dacă aceste lucrări nu s-ar fi realizat, celelalte lucrări accesorii nu ar mai fi fost posibil de executat, dotările nefiind simple produse care au funcționalitate proprie.

Recurenta consideră că trebuie a fi avute în vedere dispozițiile art. 4 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și nu dispozițiile art. 5 alin. (2) din același act normativ. Acest articol menționează următoarele: "Contractul de achiziție publică ce are ca obiect principal furnizarea de produse și, cu titlu accesoriu, operațiuni/lucrări de instalare și punere în funcțiune a acestora este considerat contract de furnizare".

După cum se poate observa, operațiunile realizate în cadrul proiectului mai sus menționat se referă în principal la reabilitare, reparații și recompartimentări la cabinete și instalații, lucrări accesorii. Articolul 5 din O.U.G. nr. 34/2006 nu face niciun fel de referire la acțiuni de reabilitare a clădirii, de reparații în cadrul clădirii, de recompartimentări ale cabinetelor medicale.

Se mai susține că instanța de fond a trecut cu vederea opinia ANRMAP, invocând o inconsecvență a acestei autorități centrale și a minimalizat, în mod nejustificat, rolul și atribuțiile acestei instituții, procedând cu încălcarea dispozițiilor legale.

S-a subliniat că în speță două instituții ale statului și-au exprimat punctul de vedere cu privire la natura contractului, opiniile formulate fiind însă diferite.

În concluzie, s-a solicitat să se constate că, pornind de la o interpretare eronată a naturii contractului încheiat de recurentă cu S.C. A. S.R.L.- Lider al Asocierii S.C. B. S.R.L. și S.C. A. S.R.L., intimata-pârâtă a înțeles să aplice corecții financiare, să rețină sume importante de bani, în condițiile în care sumele obținute din finanțare au fost cheltuite în mod legal și justificat cu documente.

Pentru ca un contract să fie de furnizare, în înțelesul art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, trebuie să aibă ca obiect principal furnizarea de produse și, cu titlu accesoriu, operațiuni/lucrări de instalare și punere în funcțiune a acestora. În speță, obiectul principal al contractului consta în desfășurarea unor activități de reabilitare, reparații, recompartimentări la cabinete și instalații în interiorul clădirii.

Prin raportare la dispozițiile art. 55 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, publicarea unui anunț de participare în SEAP și, după caz, în JOUE se face doar atunci când valoarea estimată a contractului de lucrări care urmează să fie atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în RON al sumei de 5.000.000 euro. Prin raportare la valoarea estimată a contractului de lucrări se poate observa că această valoare este sub cea menționată de lit. c) a art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin Decizia nr. 107/01.04.2016, intimata-pârâtă a apreciat că, deși ANRMAP a considerat că era vorba despre un contract de execuție de lucrări, interpretarea făcută este greșită.

Față de aceste aspecte, se impune înlăturarea corecției de 25% aplicată la valoarea contractului. Sancțiunea de 25% aplicată prin raportare la dispozițiile pct. 1 lit. A partea întâi din H.G. nr. 519/2014 nu se justifică întrucât anunțul de participare în JOUE trebuia să se facă doar în condițiile mai sus menționate, neaplicabile însă prezentei cauze.

Distinct de aceasta, recurenta a solicitat să se constate că în speță nu a fost încălcat nici principiul tratamentului discriminatoriu prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În decizia contestată, pârâta menționează că oferta depusă de S.C. C. S.R.L. a fost declarată neconformă deoarece s-a considerat că oferta tehnică și financiară nu corespundea cu cele solicitate în documentația de atribuire, iar Comisia de evaluare nu a solicitat clarificări acestui ofertant anterior declarării ofertei, ca neconformă, ceea ce avut drept consecință încălcarea principiului tratamentului discriminatoriu.

Recurenta mai susține că, după ce a purtat corespondența cu ANRMAP, cu privire la stabilirea tipului de contract de achiziție publică și a procedurii, în vederea realizării obiectivului, a întocmit următoarele note justificative: nr. 1243/02.06.2015 privind valoarea estimată a contractului de lucrări și a alegerii procedurii de achiziții; nr. 1244/02.06.2016 privind stabilirea cerințelor minime de calificare și nr. 1245/02.06.2015 privind stabilirea criteriului de atribuire.

A procedat la publicarea în SEAP a invitației de participare la data de 15.06.2016. Cei care s-au dovedit a fi interesați de participarea la procedură au depus diferite "Solicitări de clarificări", astfel au fost solicitate clarificări din partea D. în data de 17.06.2015, înregistrată sub nr. x, în data de 17.06.2015, înregistrată sub nr. x; din partea C. în data de 23.06.2015, înregistrată sub nr. x.

A răspuns la toate solicitările de clarificări, acestea fiind postate în SEAP, conform dovezii de la dosar. La data de 03.07.2015 a fost emisă Dispoziția de primar nr. 243 de numire a Comisiei de evaluare a ofertelor pentru procedura cerere de oferta în vederea atribuirii contractului.

În aceeași zi a fost încheiat procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. x/03.07.2015.

Cei care au depus oferte au fost S.C. C. S.R.L, cu adresa nr. x/2015 și Asocierea S.C. B. S.R.L. și S.C. A. S.R.L.- Lider asociere cu adresa nr. x/2015.

În urma deschiderii și analizării ofertelor, a fost întocmit un Raport evaluare, înregistrat sub nr. x cu privire la ofertantul C. și Raportul evaluare, înregistrat sub nr. x, cu privire la ofertantul Asocierea S.C. A. S.R.L.- S.C. B. S.R.L.

S-a arătat că, din analiza celor două rapoarte mai sus menționate, în privința ofertantului C. au fost identificate o mulțime de neconformități. Una dintre ele a fost aceea că acest ofertant nu a ținut cont de clarificarea postată în SEAP, ofertând cantitățile vechi.

Astfel, pentru a avea certitudinea că operatorul economic ce urmează să deruleze contractul avea capacitatea și experiența necesare ducerii la îndeplinire a contractului, operatorul economic trebuia să facă dovada că a mai finalizat contracte similare. Cerințele minime de calificare și selecție au fost stabilite de către autoritatea contractantă prin raportare la tipul contractului, fiind impus un prag minim de experiență. Solicitarea a fost efectuată în conformitate cu Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 și art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 9 pct. a) din H.G. nr. 925/2006. La stabilirea cerințelor minime de calificare și de selecție au fost avute în vedere complexitatea, volumul, durata și natura contractului. Tocmai pentru a da posibilitatea unui număr mare de ofertanți să-și prezinte oferta, recurenta a dat posibilitatea de atingere a valorii solicitate.

De asemenea, a comunicat acordul de asociere între S.C. B. S.R.L. și S.C. E. S.R.L., precum și o declarație pe propria răspundere din partea lui F., prin care acesta declara că a realizat 86% din acest contract, dar nu au fost atașate certificări de bună execuție. Cerința a fost prevăzută în sensul depunerii de contracte în dovedirea experienței similare, dar pentru a nu se considera că autoritatea contractantă a introdus condiții restrictive de participare la licitație, s-a considerat că în scopul îndeplinirii cerinței pot fi prezentate și certificări de bună execuție. Din interpretare reiese faptul că obligativitatea era aceea a depunerii unor contracte în dovedirea experienței similare, existând însă și posibilitatea depunerii unor certificări de bună execuție.

De asemenea, recurenta a depus și contractul de prestări servicii încheiat între S.C. A. S.R.L. și S.C. G. S.R.L. Pe lângă acest contract a depus și contracte de colaborare și pentru ceilalți experți propuși pentru îndeplinirea contractului.

S-a solicitat să se constate că, astfel cum rezultă din înscrisurile în probațiune depune, au existat doi ofertanți și pe niciunul dintre ei, recurenta reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, nu i-a descalificat la momentul deschiderii ofertelor, ca fiind neeligibili.

Declarațiile pe proprie răspundere au fost date de ambii ofertanți, neexistând la momentul deschiderii ofertelor vreun criteriu care să creeze un tratament discriminatoriu între aceștia.

Faptul semnării de către cocontractantă a altor înscrisuri ulterioare, a fost determinat tocmai de încheierea acelui contract.

Recurenta consideră că nu se justifică sancțiunea de 25% aplicată prin raportare la dispozițiile pct. 4 - Evaluarea ofertelor, lit. A partea întâi din H.G. nr. 5191/2014.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea în totalitate a sentinței primei instanțe, invocând în esență aceleași apărări cu cele formulate și la judecata în fond a cauzei.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 13 iulie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 05 octombrie 2017 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Examinând hotărârea atacată în raport cu criticile formulate și cadrul normativ aplicabil, cu luarea în considerare și a observațiilor prezentate prin întâmpinarea depusă în cauză, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că recursul declarat în cauză este nefondat, pentru considerentele ce urmează.

Pentru a ajunge la această soluție, instanța a constatat că motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este întemeiat și că instanța de fond a făcut, prin sentința pronunțată, prin raportare la circumstanțele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Rezultă din actele și lucrările dosarului că, prin Nota de neconformitate nr. x întocmită de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale a fost aplicată recurentei reclamantei UAT Oraș Rupea o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului de execuție lucrări nr. 1892/24.07.2015, încheiat între aceasta și Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L., reținându-se că, verificarea documentației aferente contractului de finanțare pentru proiectul cu titlul "Modernizarea, reabilitarea și echiparea infrastructurii serviciilor ele sănătate din cadrul Ambulatoriului Spitalului Orășenesc Rupea, județul Brașov" efectuată de către Autoritatea de Management, a evidențiat existența unor abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în materia achizițiilor.

În concret, s-a constatat că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat următoarele prevederi legale:

- a încadrat contractul ca fiind un contract de lucrări de construcții, respectiv, a decis aplicarea unei proceduri de cerere de ofertă care contravine prevederilor legale, respectiv art. 5 și art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care acesta era un contract de furnizare;

- a încălcat principiul tratamentului egal, respectiv prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, ofertantul declarat câștigător nefăcând dovada respectării cerințelor de calificare în ceea ce privește experiența similară.

Împotriva acestui act, reclamanta a formulat contestație conform dispozițiilor art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, care a fost soluționată prin Decizia nr. 107/01.04.2016, în sensul respingerii ei.

Cu privire la prima neregularitate reținută în sarcina reclamantei, Înalta Curte constată că problema juridică ce se impune a fi rezolvată, cu privire la care părțile au puncte de vedere diferite, este dacă contractul de execuție lucrări nr. 1892/24.07.2015 încheiat de recurenta-reclamantă a fost corect calificat de autoritatea contractantă ca fiind un contract de furnizare sau de lucrări, distincția atrăgând un regim juridic diferit.

Atunci când un contract conține atât elemente specifice unui contract de achiziții publice de lucrări, cât și elemente specifice unui alt tip de contract, obiectul principal al contractului este cel care determină care act normativ din dreptul Uniunii își găsește în principiu aplicarea. Această stabilire trebuie să aibă loc în raport cu obligațiile esențiale care prevalează și care caracterizează ele însele aceste achiziții publice, spre deosebire de cele care nu îmbracă decât un caracter auxiliar sau complementar și sunt impuse de însuși obiectul contractului.

Acestea sunt criteriile de departajare între cele două tipuri de contracte de achiziție publică folosite în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, judicios valorificate prin sentința instanței de fond, care le-a acordat semnificația cuvenită în circumstanțele cauzei.

Și în aprecierea Înaltei Curți, valoarea lucrărilor nu poate să constituie criteriul exclusiv pe baza căruia se determină aplicarea reglementării privind achizițiile publice de lucrări unui contract mixt câtă vreme aceste lucrări sunt numai auxiliare.

Contrar opiniei recurentei-reclamante exprimate prin motivarea cererii de recurs, Înalta Curte constată că aspectul esențial reținut de prima instanță în operațiunea de calificare juridică a contractului încheiat în cauză a fost cea referitoare la obiectul prestațiilor executate, iar potrivit fișei de date a achiziției, obiectul contractului a constat în activitatea de reabilitare: reparații/recompartimentări la cabinete și instalații în interiorul clădirilor și asigurarea cu echipamente, aparatură și dotări moderne pentru spațiile destinate activităților medicale de ambulatoriu.

Pornind de la aceste aspecte, s-a concluzionat că demararea activității de reparații și recompartimentări la interiorul Spitalului orășenesc Rupea nu a fost determinată de remedierea degradărilor produse de trecerea timpului sau de fenomenele meteorologice, nici intenția de a crește gradul de salubritate și de confort, ci, de faptul că unitatea spitalicească fusese dotată cu echipamente, aparatură și dotări moderne, pentru instalarea cărora a fost nevoie de ajustări ale spațiului.

Așadar, în mod corect, prima instanță a considerat că obiectul principal al contractului era reprezentat de creșterea calității actului medical prin dotarea cu aparatură modernă, iar crearea cadrului favorabil funcționării acesteia constituia doar un aspect auxiliar, ce se reflectă și în discrepanța dintre valoarea estimată pentru cheltuielile de construcții și instalații (541.201,37 RON fără TVA) și cea aproape dublă pentru cheltuielile aferente mașinilor, utilajelor, instalațiilor pentru ocrotirea sănătății (947.024,54 RON fără TVA).

Având în vedere prevederile art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, instanța de fond a apreciat contractul ca fiind de furnizare, iar valoarea fiind peste 330.000 euro fără TVA, peste pragul de 125.000 euro prevăzut de art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006, obliga autoritatea contractantă să aplice procedura licitației deschise și să publice anunțul de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, conform art. 55 alin. (2) lit. a) din același act normativ.

Nici faptul că, prin adresa nr. x/2015 emisă de ANRMAP, s-a exprimat o altă opinie cu privire la natura contractului de achiziție publică încheiat în cauză, considerându-se în mod eronat că acesta era un contract de lucrări, nu de furnizare, nu conduce la inexistența abaterii reținute în sarcina recurentei-reclamante, având în vedere prevederile art. 5 alin. (1) din H.G. nr. 925-2006, conform cărora răspunderea aparține exclusiv autorității contractante, aspect subliniat și de judecătorul primei instanțe.

În ceea ce privește cea de-a doua abatere, respectiv încălcarea principiului tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, se constată că, prin Nota de justificare privind stabilirea cerințelor minime de calificare, autoritatea contractantă a solicitat pentru dovedirea capacității tehnice și/sau profesionale, conform art. 188 alin. (3) lit. c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006, lista personalului responsabil care va fi angajat în cadrul contractului cu descrierea pregătirii profesionale și experiență.

Astfel, s-a constatat corectitudinea celor reținute de Autoritatea de Management, în sensul că, la momentul evaluării ofertelor și a încheierii contractului de lucrări, asocierea câștigătoare nu dispunea de persoanele nominalizate în cadrul ofertei ca persoane responsabile pentru îndeplinirea contractului, față de data încheierii contractului de servicii, respectiv 01.08.2015, ulterior, așadar, contractului de achiziție nr. x/24.07.2015.

În ceea ce privește faptul că ofertantul câștigător a depus în dovedirea experienței similare contractul nr. x/01.02.2011 și contractul nr. x/18.03.2014, s-a avut în vedere că, în situația unei asocieri, în care contribuția la efectuarea lucrării a celui vizat este incertă, sunt necesare dovezi suplimentare, cum ar fi certificările de bună execuție, pe care comisia de evaluare din cadrul autorității contractante nu le-a solicitat asocierii ulterior declarate câștigătoare.

În aceste condiții, intimatul a constatat corect încălcarea principiilor transparenței și tratamentului egal, prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, câtă vreme oferta contracandidatei S.C. C. S.R.L. a fost declarată neconformă fără să i se solicite clarificări.

În ceea ce privește motivul de recurs constând în calculul nelegal al cuantumului corecției financiare aplicate pentru cea de-a doua abatere, se arată că reindividualizarea procentului corecției financiare în favoarea recurentei - reclamante nu poate determina reducerea corecției finale aplicate, dat fiind faptul că, pentru prima abatere corecția este de 25%, iar, potrivit art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, în cazul în care, pentru aceeași procedură de achiziție sau pentru același contract, se constată mai multe nereguli, ratele de corecție financiară nu se cumulează, fiind aplicabilă exclusiv rata cea mai mare a corecției financiare, în speță, 25% din valoarea contractului.

Prin urmare, Înalta Curte constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Rupea împotriva sentinței nr. 155/F/2016 din 26 octombrie 2016 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 17 noiembrie 2017.