ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4637/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 10 noiembrie 2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Horezu a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 109 din 21 mai 2015 privind soluționarea contestației, a informării privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x, precum și a Notei de neconformitate nr. x din 9 februarie 2015, aferente proiectului cod SMIS 16042, cu titlul "Reabilitarea, modernizarea și dotarea ambulatoriului la Spitalul Orășenesc Horezu", cu consecința desființării corecției financiare aplicate și aprobării la plată a întregii sume aferente cererii de plată nr. 10.

Prin Sentința civilă nr. 317 din 4 februarie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost respinsă acțiunea, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Horezu, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza, admiterea acțiunii.

În motivarea recursului arată că sentința recurată este nelegală, având în vedere că potrivit documentației de atribuire publicate în SEAP, potențialii ofertanți au fost informați că, pentru a fi declarați admisibili, trebuie să depună anumite documente prevăzute în fișa de date a achiziției, pentru dovedirea capacității de exercitare a activității profesionale, precum și cu privire la standardele de asigurare a calității și de protecție a mediului.

Prima abatere pentru care s-a aplicat o reducere procentuală a constat în declararea ca admisibil și câștigător a unui ofertant care nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței de calificare de la pct. III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, respectiv că ofertantul câștigător are înregistrate doar obiecte de activitate pentru livrarea produselor nu și pentru celelalte activități. Totodată, s-a reținut că, deși serviciile pentru care ofertantul nu are cod CAEN sunt realizate de subcontractanți, ofertantul câștigător trebuia sa aibă înregistrate și aceste obiecte de activitate.

Echipa de control a reținut și o a doua abatere constând în aceea că a declarat admisibil și câștigător un ofertant care nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței de calificare de la pct. III.2.3.b) Standarde de asigurare a calității și de protecție a mediului, respectiv că SC A. SRL este certificat conform SR EN ISO 9001 doar pentru livrarea de produse și nu pentru celelalte servicii solicitate prin contract, aspect pentru care s-a reținut că nu a îndeplinit în totalitate cerința solicitată prin fișa de date a achiziției.

O primă critică adusă sentinței privește modul în care instanța de fond a apreciat că este vorba despre o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, din perspectiva impactului financiar produs de abaterile reținute. Astfel, prima instanță a apreciat că, din analiza reglementării noțiunii de "neregulă", reiese că prejudiciul poate fi și potențial, nu doar efectiv, că nerespectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, prin stabilirea unor condiții de calificare restrictive, este de natură a atrage potențialitatea unui prejudiciu.

Recurenta-reclamantă arată că aplicarea reducerii procentuale nu s-a datorat unor abateri care privesc stabilirea cerințelor de calificare, cum în mod eronat a reținut prima instanță, ci au privit, în mod exclusiv, modalitatea în care comisia de evaluare a înțeles să declare câștigător singurul participant la procedură. Consideră că, întrucât la procedură a participat un singur ofertant, iar contractul a fost executat în mod corespunzător, nu ne aflăm în prezența unui prejudiciu și nici a unui potențial prejudiciu.

Arată că prima instanță a invocat soluția de principiu adoptată de secția de contencios administrativ a ICCJ în ședința din 24 noiembrie 2014, potrivit căreia aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

Apreciază că inclusiv soluția de principiu condiționează existența neregulii de dovada impactului financiar al abaterii, concluzionând că nu pot fi aplicate corecții financiare/reduceri procentuale ori de câte ori este constatată o abatere de la legislația în domeniul achizițiilor publice, în acest sens fiind și legislația europeană și națională, odată cu Decizia CE nr. C(21031) 9527 din 19 decembrie 2013 pentru aprobarea Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică, în cazul în care neregula este formală, fără impact financiar real sau potențial.

Ca urmare a acestei decizii și având în vedere principiul proporționalității, dacă instanța de fond a reținut că prin încălcarea prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice ne aflăm în prezența unei nereguli care nu este de natură formală, exista obligația de a face dovada prejudiciului produs de respectiva abatere, deoarece nu se poate pune în discuție caracterul prezumat al prejudiciului.

Se mai precizează că prima instanță a reținut și aspecte străine de natura cauzei, cu privire la diminuarea procentului reducerii aplicate, dat fiind faptul că nici în cererea de chemare în judecată și nici prin răspunsul la întâmpinare autoritatea contractantă nu a solicitat instanței de judecată diminuarea procentului reducerii aplicate și nici nu a susținut că neregula constatată este formală, pentru a fi incidente prevederile art. 6 alin. (3

3

) din O.U.G. nr. 66/2011, ci a învederat că, în situația în care se consideră că abaterea reținută nu este de natură formală, atunci este necesar a se face dovada impactului financiar în funcție de gravitatea faptei, dovadă pe care nici echipa de control și nici instanța nu au făcut-o.

Se mai arată în cererea de recurs că un alt aspect străin de natura cauzei este susținerea instanței privind verificarea documentației de atribuire de către ANRMAP, având în vedere că abaterea reținută nu a privit documentația de atribuire pentru a fi în prezența unei verificări din partea instituției antemenționate, ci modalitatea în care comisia de evaluare a atribuit contractul de furnizare, recurenta precizând că nu a făcut referire la activitatea derulată de ANRMAP. Consideră că prima instanță a analizat superficial înscrisurile a căror anulare o solicită, preluând considerentele dezvoltate în cuprinsul altei hotărâri judecătorești.

Critică și susținerea primei instanțe că ofertantul declarat câștigător nu a făcut dovada îndeplinirii cerințelor minime de calificare, fiind fără relevanță dacă în documentația de atribuire nu s-a specificat în mod expres ce activități trebuie să privească certificatul constatator eliberat de ONRC, recurenta apreciind că o astfel de concluzie este contrară legislației achizițiilor publice, care instituie caracterul obligatoriu al documentației de atribuire atât pentru autoritatea contractantă, cât și pentru ofertanți, autoritatea contractantă neputând să își întemeieze decizia de respingere a unei oferte pe eventuala lipsă a unor documente de calificare care nu au fost cerute ori pe neîndeplinirea unor cerințe neprevăzute în documentație.

Conform art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a criteriilor de calificare, astfel cum au fost prevăzute în documentația de atribuire, iar potrivit art. 72 alin. (2) lit. b) din aceleași act normativ, printre atribuțiile comisiei de evaluare a ofertelor este și aceea privind verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanți/candidați, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentația de atribuire. Conform art. 82 alin. (1) din aceeași hotărâre, comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile, potrivit art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care art. 176 din acest act normativ reglementează dreptul, iar nu obligația autorității contractante de a impune anumite cerințe de calificare, evaluarea unei oferte poate fi realizată în mod exclusiv prin raportare la fișa de date a achiziției și caietul de sarcini.

Din Certificatul constatator nr. x din 21 august 2014 reiese că ofertantul câștigător are înregistrate activitățile aferente obiectului contractului de furnizare care i-a fost atribuit iar, raportat la cerințele de calificare din documentația de atribuire, acesta a prezentat documentele necesare pentru a face dovada că are capacitatea de exercitare a activității profesionale în domeniul contractului ce urma a-i fi atribuit. Pe de altă parte, din moment ce activitățile respective nu erau realizate de ofertant, fiind subcontractate altor operatori, consideră că nu are relevanță că semnatarul contractului nu avea dreptul de a desfășura acel tip de activitate, sens în care invocă disp. art. 7 alin. (1) din Ordinul nr. 509/2011.

Consideră că interpretarea autorității contractante trebuie coroborată și cu scopul impunerii criteriilor de calificare, astfel că, de vreme ce nu executa partea din contract vizând serviciile accesorii contractului de furnizare, nu existau motive ca ofertantul să fie autorizat. În speță, atât timp cât un subcontractant putea contribui la îndeplinirea cerinței referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale cu avize/autorizări specifice, corespunzătoare unei părți din viitorul contract, acesta ar trebui acceptat și în privința demonstrării deținerii codului CAEN.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului, întrucât motivele invocate de recurentă nu pot fi încadrate în vreunul dintre cazurile limitativ prevăzute la art. 488 din C. proc. civ., fiind o reiterare parțială a argumentelor prezentate primei instanțe.

Pe fond, solicită respingerea recursului ca nefondat, având în vedere că în ceea ce privește prejudiciul, potrivit art. 6 din Contractul de finanțare:

"cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007", iar conform art. 2 alin. (1) lit. d) din acest act normativ:

"Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie (...) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare". Aceste dispoziții se completează cu prevederile Contractului de finanțare conform căruia beneficiarul este obligat să respecte prevederile referitoare la asigurarea conformității cu politicile Uniunii Europene și cu cele naționale, în special cele privind achizițiile publice. În caz contrar, cheltuielile efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice nu sunt eligibile. Mai mult, conform prevederilor contractului, finanțarea se acordă sub condiția respectării integrale a prevederilor contractuale.

Arată că nerespectarea procedurilor de achiziții constituie o neregulă, prejudiciul fiind prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale și, conform prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului, prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și contractul de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea în cadrul procedurii de atribuire a Contractului de furnizare nr. x din 13 octombrie 2014, a prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b), art. 36 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și a disp. art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, contractul fiind atribuit fără organizarea unei licitații adecvate. Prin neregula săvârșită s-au produs prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Referitor la noțiunile de prejudiciu și neregularitate invocă disp. art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E., precum și art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 concluzionând că, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E., iar o neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se bugetul european.

Față de prevederile contractului de finanțare, nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale, întrucât prevederile contractului de finanțare preiau definiția din art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu, invocă jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, care a statuat că încălcarea obligațiilor contractuale referitoare la existența conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu, iar împrejurarea că proiectul finanțat a fost finalizat, investiția a fost realizată și recepționată, nu are consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului. De asemenea, invocă jurisprudența CJUE care a statuat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii - C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct. 48, C-465110 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Totodată, invocă dispozițiile Regulamentelor Consiliului nr. 1083/2006 și nr. 1828/2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, cu referire la sarcina probei în ceea ce privește existența și producerea unui prejudiciu în astfel de cazuri.

Sub aspectul incidenței art. 6 alin. (3

3

) din O.U.G. nr. 66/2011 și a Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate, aprobat prin Decizia CE nr. C(21031) 9527 din 19 decembrie 2013, solicită înlăturarea acestora întrucât aceste dispoziții se referă doar la situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar, prevăzute în normele metodologice de aplicare a respectivei ordonanțe de urgență, iar în speță nu a fost aplicată o corecție financiară în temeiul punctului 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, abaterile reținute neavând caracter formal.

Referitor la susținerile privind faptul că procedura de atribuire a făcut obiectul supravegherii UCVAP, iar Raportul procedurii nr. x din 8 octombrie 2014 a fost aprobat "fără observații" de Ministerul Finanțelor Publice, arată că sunt lipsite de relevanță și nu înlătură dreptul instituției intimate de a aplica corecții financiare, sens în care invocă disp. art. 32

4

alin. (1) din H.G. nr. 457/2008.

Mai mult, în raport cu dispozițiile contractului de finanțare, care nu prevăd clauze de excludere a răspunderii reclamantei în cazul în care ANRMAP/UCVAP au ajuns la concluzia că la verificarea efectuată nu au constatat neregulile descoperite ulterior de reprezentanții instituției intimate, consideră că în speță, subzistă răspunderea UAT Orașul Horezu pentru constatarea unor astfel de nereguli în desfășurarea procedurilor de finanțare și achiziție publică.

Pe fondul cauzei arată că recurenta reclamantă a declarat câștigătoare o ofertă ce nu îndeplinea toate cerințele minime de calificare întrucât, deși în caietul de sarcini și în fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a precizat că ofertanții vor oferta livrarea produselor, amplasarea lor pe poziție, montajul, punerea în funcțiune, instruirea personalului și service-ul în perioada de garanție a echipamentelor livrate, din analizarea Certificatului constatator nr. x din 21 august 2014 reiese faptul că ofertantul câștigător are înregistrate doar obiecte de activitate pentru livrarea produselor, nu și pentru celelalte activități.

Acest lucru este confirmat și de faptul că ofertantul câștigător a venit la procedura de achiziție publică cu 14 subcontractanți care livrează, pun în funcțiune, testează, instruiesc personalul și prestează serviciul de service în garanție pentru echipamentele livrate. Cu toate acestea, deși serviciile pentru care ofertantul nu are cod CAEN sunt realizate de către subcontractanți, ofertantul câștigător trebuia să aibă înregistrate și aceste obiecte de activitate, deoarece în caz contrar, societatea respectivă nu are dreptul de a desfășura acel tip de activitate economică.

De asemenea, din analiza certificatului nr. SCS. 13. A084.06/Q emis de S.C. B. S.A., a constatat că ofertantul câștigător - SC A. SRL este certificat conform SR EN ISO 9001 doar pentru livrarea de produse, nu și pentru celelalte servicii solicitate prin contract, respectiv instalarea echipamentelor, instruirea personalului și service în garanție a echipamentelor, astfel că nu îndeplinea în totalitate cerința solicitată prin documentația de atribuire.

Declararea ofertei câștigătoare s-a făcut cu încălcarea cerințelor din fișa de date a achiziției și a caietului de sarcini, respectiv cu încălcarea prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12 iunie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Ulterior, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018, a fost fixat termen de judecată, în ședință publică, cu citarea părților.

2.1. Excepția nulității recursului

În ceea ce privește excepția nulității recursului, invocată de intimatul-pârât prin întâmpinare, Înalta Curte constată că este nefondată, având în vedere că argumentele invocate de recurenta-reclamantă prin cererea de recurs pot fi circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat, de altfel, ca temei al cererii de recurs.

2.2 Cu privire la fondul recursului

Analizând sentința recurată prin prisma motivului de recurs invocat și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, față de următoarele considerente:

Prin Nota de neconformitate nr. x din 9 februarie 2015 emisă de intimatul pârât s-a reținut în sarcina recurentei reclamante că a încălcat legislația din domeniul achizițiilor publice, întrucât a declarat câștigătoare o ofertă care nu îndeplinea toate cerințele minime de calificare, încălcând prevederile art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, respectiv ofertantul câștigător a depus certificatul constatator nr. x din 21 august 2014 din care reiese că are înregistrate doar obiecte de activitate pentru livrarea produselor, nu și pentru celelalte activități care fac obiectul contractului - amplasarea produselor pe poziție, montajul, punerea în funcțiune, instruirea personalului și service-ul în perioada de garanție a echipamentelor livrate, și certificatul nr. SCS.13. A084.06/Q emis de SC B. SA, din care reiese că este certificat conform SR EN ISO 9001 doar pentru livrarea de produse, nu și pentru celelalte servicii solicitate prin contract, motiv pentru care s-a stabilit o corecție de 5%.

Prin informarea privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x emisă de intimatul pârât sub nr. x din 17 martie 2015, s-a adus la cunoștință recurentei reclamante faptul că, între altele, s-a aplicat o reducere procentuală de 10% Contractului de lucrări nr. x din 13 octombrie 2014 încheiat cu SC A. SRL, conform notei de neconformitate nr. x din 9 februarie 2015.

Contestația formulată împotriva notei de neconformitate și a informării privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 109 din 21 mai 2015.

Recurenta reclamantă a contestat în instanță aceste acte administrative, iar prin sentința recurată acțiunea a fost respinsă ca neîntemeiată reținându-se că, din interpretarea disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că, pentru a fi reținută existența unei nereguli, prejudiciul cauzat prin nerespectarea dispozițiilor naționale și/sau europene, a prevederilor contractuale sau a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, poate fi și potențial, nu doar efectiv.

Or, nerespectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, prin stabilirea unor condiții de calificare restrictive, este de natură a atrage potențialitatea unui prejudiciu.

În afară de prevederile din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

De asemenea, Curtea a reținut că CJUE a statuat în jurisprudența sa că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (Cauza C-465/10, Cauza C-199/03).

Prin urmare, susținerile referitoare la lipsa prejudiciului au fost considerate nefondate, deoarece obligația de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

În ceea ce privește diminuarea procentului reducerii aplicabile pentru neregulile constatate (în cauză procentul reducerii aplicate a fost de 5%), instanța de fond a precizat că nu trebuie făcută confuzie între instituția diminuării procentului de reducere aplicată ca sancțiune pentru neregulile constatate și instituția neaplicării reducerii procentuale reglementate de prevederile art. 6 alin. (3

3

) din O.U.G. nr. 66/2011. În vreme ce diminuarea reducerii procentuale aplicabile presupune existența unei nereguli de fond, de substanță, măsura fiind luată ca urmare a unor împrejurări obiective exterioare neregulii constatate, neaplicare reducerii procentuale presupune constatarea unei nereguli formale, art. 6 alin. (3

3

) din O.U.G. nr. 66/2011 stabilind că "Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență.".

Or, în cauză s-a reținut în sarcina reclamantei că nu ar fi respectat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 întrucât a desemnat câștigător un ofertant care nu îndeplinea toate cerințele de calificare impuse prin documentația de atribuire, fiind așadar vorba despre o neregulă ce vizează înseși condițiile de atribuire a unui contract de achiziție publică, iar nu nereguli formale, astfel încât să fie atrasă aplicabilitatea prevederilor art. 6 alin. (3

3

) din O.U.G. nr. 66/2011.

Curtea a reținut că verificarea documentației de atribuire de către ANRMAP, anterior publicării în SEAP, nu este de natură, prin ea însăși, să atragă concluzia legalității factorului de evaluare verificat și nici să valideze un astfel de factor de evaluare, autoritatea de management fiind pe deplin competentă să efectueze un control de legalitate, iar în situația în care constată că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice să stabilească și să aplice corecții financiare, astfel cum prevede în mod expres art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008.

În ceea ce privește aspectele de netemeinicie a aplicării reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului de furnizare nr. x din 13 octombrie 2014 invocate de reclamant, Curtea a reținut că, potrivit fișei de date a achiziției, obiectul contractului ce se urmărea a fi atribuit îl reprezenta "Dotarea cu aparatură și echipamente de specialitate și cu mobilier specific serviciilor de sănătate în cadrul proiectului "Reabilitarea, Modernizarea și Dotarea Ambulatoriului la Spitalul Orășenesc Horezu", autoritatea contractantă precizând că ofertanții vor oferta livrarea produselor, amplasarea lor pe poziție, montajul, punerea în funcțiune, instruirea personalului și service-ul pe perioada de garanție a echipamentelor livrate.

Prin fișa de data a achiziției au fost stabilite cerințele de calificare, la Cap. III.2.1.b) prevăzându-se "Capacitatea de exercitare a activității profesionale - Certificat constatator emis de Oficiul Național al Registrului Comerțului de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a zonei respective (persoane juridice); Informațiile cuprinse în certificatul constatator trebuie să fie reale/actuale la data limită de depunere a ofertelor. Certificatul constatator va fi prezentat în original sau copie legalizată sau copie lizibilă cu mențiunea "conform cu originalul". Din Certificatul constatator emis de ONRC trebuie să rezulte obiectul de activitate al respectivului operator economic.", iar la Cap. III.2.3.b) "Standarde de asigurare a calității și de protecție a mediului - Standarde de asigurare a calității: Certificarea sistemului de management al calității conform SR EN ISO 9001 sau echivalent, valabilă la data limită de depunere a ofertelor."

Ofertantul câștigător SC A. SRL a depus certificatul constatator nr. x/21.08.2014 emis de ONRC din care rezultă că are ca obiect de activitate: comerț cu ridicata nespecializat; comerț cu ridicata al calculatoarelor, echipamentelor periferice și software-ului; comerț cu ridicata al mobilei de birou; comerț cu ridicata al produselor farmaceutice; activități de consultanță pentru afaceri și management, precum și certificatul nr. SCS.13. A.084.06/Q eliberat de SC B. SA - organism de certificare din care rezultă că are documentat și implementat un sistem de management al calității în conformitate cu cerințele standardelor de referință SR EN ISO 9001:2008 pentru următoarele domenii de activitate: activități de consultanță pentru afaceri și management, intermedieri în comerțul cu mobilă, articole de menaj și de fierărie, intermedieri în comerțul cu produse diverse, comerț cu ridicata al produselor farmaceutice, comerț cu ridicata al mobilei, covoarelor și articolelor de iluminat, comerț cu ridicata al mobilei de birou, comerț cu ridicata al altor mașini și echipamente, activități de consultații în domeniul relațiilor publice și al comunicării, servicii de reprezentare media, alte activități profesionale, științifice și tehnice n.c.a.

Curtea a constatat că în mod corect a reținut pârâtul că ofertantul câștigător a prezentat o ofertă care nu îndeplinea toate cerințele solicitate prin documentația de atribuire, respectiv nu a făcut dovada că are, printre obiectele de activitate autorizate, și pe cele de amplasare a produselor pe poziție, montajul, punerea în funcțiune, instruirea personalului și service-ul în perioada de garanție a echipamentelor livrate, iar pentru aceste activități nu deține nici certificare a sistemului de management al calității conform SR EN ISO 9001 sau echivalent.

Este adevărat că în documentația de atribuire nu s-a specificat în mod expres ce activități trebuie să privească certificatul eliberat de ONRC și certificatul privind sistemul de management al calității, dar în condițiile în care obiectul contractului ce urma a fi atribuit era reprezentat de livrarea de produse, amplasarea produselor pe poziție, montajul, punerea în funcțiune, instruirea personalului și service-ul în perioada de garanție a echipamentelor livrate, este evident că ofertanții erau ținuți să facă dovada că sunt autorizați să desfășoare toate tipurile de activități ce urmau a constitui obiectul contractului și să dețină certificat privind sistemul de management al calității pentru acestea, iar nu pentru o singură activitate din cele licitate. Prin urmare, nu se poate susține că autoritatea contractantă ar fi evaluat oferta câștigătoare prin raportare la cerințe ce nu ar fi fost cuprinse în documentația de atribuire dacă s-ar fi raportat și la necesitatea depunerii unui certificat ONRC care să ateste abilitarea legală a reclamantei de a desfășura activități de amplasare a produselor pe poziție, montajul, punerea în funcțiune, instruirea personalului și service-ul în perioada de garanție a echipamentelor livrate, precum și a unui certificat privind sistemul de management al calității în conformitate cu cerințele standardelor de referință SR EN ISO 9001:2008 aferent acestor activități.

Cel care este răspunzător în fața autorității pentru executarea contractului de achiziție este ofertantul câștigător, în cauză SC A. SRL, care este parte a Contractului de furnizare nr. x din 13 octombrie 2014, iar nu subcontractanții acesteia, astfel încât ofertantul câștigător trebuia să facă dovada abilitării legale de a desfășura activități de amplasare a produselor pe poziție, montajul, punerea în funcțiune, instruirea personalului și service-ul în perioada de garanție a echipamentelor livrate, precum și a deținerii certificatului privind sistemul de management al calității pentru aceste activități, ce sunt accesorii ale contractului de furnizare. În acest sens sunt prevederile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la natura contractului încheiat de reclamantă cu SC A. SRL, Curtea a reținut că este un contract de furnizare, însă din această calificare nu se poate deduce că ofertantul trebuia să facă dovada că este autorizat să desfășoare doar activitatea de furnizare, ci trebuia să facă dovada că este autorizat să desfășoare și operațiuni/lucrări de instalare și punere în funcțiune a acestora, care reprezintă accesoriu furnizării.

În ceea ce privește susținerea recurentei reclamante referitoare la considerentul primei instanțe vizând nerespectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, prin stabilirea unor condiții de calificare restrictive, care este de natură a atrage potențialitatea unui prejudiciu, instanța de recurs constată că abaterile a căror reținere a determinat emiterea actelor administrative atacate în prezentul litigiu nu vizează stabilirea de către recurenta reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a unor cerințe de calificare restrictive, astfel că acest considerent nu are legătură cu soluționarea cauzei.

Străin de litigiu este și considerentul privind verificarea documentației de atribuire de către ANRMAP, Înalta Curte reținând, așa cum s-a arătat, că abaterile reținute în sarcina recurentei reclamante nu au avut în vedere documentația de atribuire, ci modul în care autoritatea contractantă a desemnat ofertantul câștigător și a atribuit contractul de achiziție publică.

Instanța de recurs apreciază că nu a fost săvârșită de recurenta reclamantă abaterea pentru care a fost aplicată reducerea procentuală de 5% din valoarea Contractului de furnizare nr. x din 13 octombrie 2014, având în vedere următoarele aspecte:

Cu privire la prima cerință de calificare pe care intimatul pârât a considerat că nu a îndeplinit-o ofertantul câștigător, se reține că acesta a depus Certificatul constatator nr. x din 21 august 2014 emis de ONRC în care se menționează la rubrica "Activitatea principală" - Domeniul de activitate principal: conform codificării 7022 - Activități de consultanță pentru afaceri și management, iar la rubrica "Sedii și/sau activități autorizate conform art. 15 din Legea nr. 359/2004" se menționează următoarele: comerț cu ridicata nespecializat; comerț cu ridicata al calculatoarelor, echipamentelor periferice și software-ului; comerț cu ridicata al mobilei de birou; comerț cu ridicata al produselor farmaceutice; activități de consultanță pentru afaceri și management.

Înalta Curte reține că acest ofertant a depus Formularul nr. 18 - Declarație privind partea/părțile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanți și specializarea acestora, iar în tabelul anexat declarației au fost enumerați toți cei 14 subcontractanți, părțile din contract ce urmează a fi prestate de către fiecare subcontractant, precum și numerele acordurilor de subcontractare. De asemenea, au fost depuse aceste acorduri încheiate la data de 22 august 2014.

Rezultă din aceste înscrisuri că cei 14 subcontractanți prestau servicii de livrare, instalare și punere în funcțiune, testare, instruirea personalului, service în garanție și service post-garanție.

Intimatul pârât a considerat că ofertantul câștigător nu a îndeplinit cerința de calificare, întrucât are înregistrate doar obiecte de activitate pentru livrarea produselor, nu și pentru celelalte activități care fac obiectul contractului - amplasarea produselor pe poziție, montajul, punerea în funcțiune, instruirea personalului și service-ul în perioada de garanție a echipamentelor livrate.

Instanța de recurs apreciază că, în condițiile în care aceste activități care erau conexe contractului de livrare, urmau a fi prestate de subcontractori, fiind prezentate în cadrul ofertei toate datele necesare pentru a se stabili în mod clar care vor fi activitățile prestate de fiecare subcontractor în parte, nu se poate reține că ofertantul câștigător nu a îndeplinit cerința de calificare.

Potrivit art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data încheierii contractului de furnizare în discuție, contractul de furnizare este acel contract de achiziție publică, altul decât contractul de lucrări, care are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse, prin cumpărare, inclusiv în rate, închiriere sau leasing, cu sau fără opțiune de cumpărare.

(2) Contractul de achiziție publică ce are ca obiect principal furnizarea de produse și, cu titlu accesoriu, operațiuni/lucrări de instalare și punere în funcțiune a acestora este considerat contract de furnizare.

De vreme ce ofertantul câștigător are înregistrat obiectul principal al contractului, iar lucrările accesorii sunt realizate de subcontractanți care au înregistrat obiectul de activitate constând în aceste lucrări cu titlu accesoriu, nu se susține punctul de vedere exprimat de intimatul pârât potrivit căruia, deși serviciile pentru care ofertantul nu are cod CAEN sunt realizate de către subcontractanți, ofertantul câștigător trebuia să aibă înregistrate și aceste obiecte de activitate.

Faptul că nu le are înregistrate nu este de natură să afecteze realizarea contractului de furnizare, din moment ce acele activitățile erau prestate de subcontractori care aveau înregistrate respectivele obiecte de activitate și care s-au angajat față de contractantul general (ofertantul câștigător) cu aceleași obligații și responsabilități pe care contractantul general le are față de investitor, conform contractului (conform pct. 3 din Acordurile de subcontractare).

Referitor la cea de-a doua cerință de calificare pe care intimatul pârât a apreciat că nu a îndeplinit-o ofertantul câștigător, se reține că acesta a depus certificatul nr. SCS.13. A.084.06/Q eliberat de SC B. SA - organism de certificare din care rezultă că are documentat și implementat un sistem de management al calității în conformitate cu cerințele standardelor de referință SR EN ISO 9001:2008 pentru următoarele domenii de activitate: activități de consultanță pentru afaceri și management, intermedieri în comerțul cu mobilă, articole de menaj și de fierărie, intermedieri în comerțul cu produse diverse, comerț cu ridicata al produselor farmaceutice, comerț cu ridicata al mobilei, covoarelor și articolelor de iluminat, comerț cu ridicata al mobilei de birou, comerț cu ridicata al altor mașini și echipamente, activități de consultații în domeniul relațiilor publice și al comunicării, servicii de reprezentare media, alte activități profesionale, științifice și tehnice n.c.a.

Înalta Curte consideră, ca și în cazul primei cerințe, că implementarea de către ofertantul câștigător a sistemului de management al calității în conformitate cu cerințele standardelor de referință SR EN ISO 9001:2008 doar pentru obiectul principal al contractului nu susține concluzia că nu a îndeplinit cerința de calificare atât timp cât subcontractanții erau cei care prestau celelalte activități și aveau implementat un sistem de management al calității în conformitate cu cerințele standardelor de referință SR EN ISO 9001:2008 pentru activitățile pe care urmau să le realizeze în conformitate cu acordurile de subcontractare încheiate.

În consecință, apreciază că nu au fost nesocotite în cauză disp. art. 2 alin. (2) lit. b), art. 36 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, nefiind săvârșită o neregulă, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în aplicarea dispozițiilor legale privind achizițiile publice, respectiv încălcarea tratamentului egal prin acceptarea unui ofertant care nu îndeplinea criteriile de calificare și/sau nu avea dreptul de a desfășura o anumită activitate economică.

Se constată, prin prisma acestor argumente, că sentința a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. din C. proc. civ.

Întrucât instanța de recurs a constatat că nu a fost săvârșită în cauză o neregulă în înțelesul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, apreciază că nu mai este necesar a se pronunța cu privire la modul în care recurenta reclamantă interpretează noțiunea de neregulă, din perspectiva impactului financiar produs de abaterile reținute, deci cu privire la prima critică menționată în cererea de recurs în cadrul căreia se face referire la Decizia CE nr. C(21031) 9527 din 19 decembrie 2013 pentru aprobarea Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică, la jurisprudența CJUE în materie și la soluția de principiu pentru unificarea practicii adoptată de secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție în ședința din data de 24 noiembrie 2014.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul; va casa sentința recurată și, rejudecând: va admite acțiunea și va anula: Decizia nr. 109 din 21 mai 2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de Plată nr. x, înregistrată sub nr. x din 17 martie 2015, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene, precum și Nota de neconformitate nr. x din 9 februarie 2015.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Admite recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Horezu împotriva Sentinței civile nr. 317 din 4 februarie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Admite acțiunea.

Anulează Decizia nr. 109 din 21 mai 2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de Plată nr. x, înregistrată sub nr. x din 17 martie 2015, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene, precum și Nota de neconformitate nr. x din 9 februarie 2015.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 decembrie 2018.

Procesat de GGC - LM