ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1681/2019

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 2 decembrie 2015, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Corabia a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de neconformitate nr. x din 20 august 2015 privind Contractul de finanțare nr. x din 29 ianuarie 2013 al proiectului "Reabilitare și refuncționalizare Ambulatoriu de Specialitate integrat Spitalul Oraș Corabia, județul Olt", cod SMIS 16032, derulat în cadrul Programului Operațional Regional, axa prioritară 3, domeniul de intervenție 3.1 Reabilitarea/modernizarea/echiparea infrastructurii serviciilor de sănătate, și anularea Deciziei nr. 306 din 26 octombrie 2015 privind soluționarea contestației împotriva notei de neconformitate.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Prin Sentința civilă nr. 1962 din 7 iunie 2016, Curtea de Apel București a respins acțiunea, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Orașul Corabia a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii în sensul anulării actelor emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

În motivarea recursului său, reclamanta susține că instanța de fond a pronunțat o hotărâre cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. în vigoare (noul C. proc. civ.).

Soluția instanței de fond este, în opinia recurentei, una destul de curioasă, cel puțin sub aspectul motivării sale. în condițiile în care în considerentele hotărârii instanța de fond reține, pe de o parte, faptul că "criticile reclamantei sunt fondate (pag. 22 din hotărâre), iar pe de altă parte, faptul că "prin decizia de soluționare a contestației nu se analizează criticile reclamantei, actul administrativ fiind, sub acest aspect, nemotivat (pag. 18 din hotărâre) s-ar fi impus admiterea acțiunii.

Arată recurenta că această cerință nu este una de natură a restricționa accesul la licitație, întrucât este un standard folosit de orice companie sau organizație, indiferent de mărimea sa și de sectorul în care activează, în orice parte a lumii, standardul ISO 9001 fiind acum standardul cu cea mai largă răspândire și aplicare în ceea ce privește asigurarea îndeplinirii condițiilor de calitate ale bunurilor și serviciilor pe care un furnizor le livrează clienților săi.

Cerința standardului ISO nu este decât o cerința obligatorie pentru funcționarea oricărui producător de dispozitive medicale prevăzuta expres de legislația romana în vigoare.

În conformitate cu pct. 1 din anexa nr. 2 la H.G. nr. 54/2009, privind condițiile introducerii pe piața a dispozitivelor medicale: "Producătorul trebuie să asigure aplicarea sistemului de calitate aprobat pentru proiectarea, fabricarea și inspecția finală a produselor respective, așa cum este prevăzut la pct. 3, să fie subiectul auditului conform pct. 3 poziția 3.3 și pct. 4 și să fie subiectul supravegherii comunitare conform pct. 5."

De asemenea, potrivit pct. 3.2. din același act normativ "Aplicarea sistemului calității trebuie să asigure că dispozitivele sunt conforme cu prevederile prezentei hotărâri, ce le sunt aplicabile, în toate etapele, de la proiectare la inspecția finală."

Nu în ultimul rând pct. 3.4. din același act normative stipulează ca "Producătorul trebuie să informeze organismul notificat care a aprobat sistemul calității cu privire la orice plan de schimbare majoră a sistemului calității sau a gamei de produse acoperite de acest sistem. Organismul notificat trebuie să evalueze schimbările propuse și să verifice dacă după aceste schimbări sistemul calității respectă cerințele prevăzute la pct. 3 poziția 3.2."

ISO 13485 specifica cerințele pentru un sistem de management al calității acolo unde o organizație are nevoie sa demonstreze capacitatea sa de a furniza dispozitive medicale și serviciile aferente care în mod constant satisfac cerințele clientului și cerințele de reglementare aplicabile la dispozitivele medicale și serviciile aferente. Este standardul cel mai acceptat internațional pentru producătorii de aparatura medicala. ISO 13485 susține reducerea riscurilor neașteptate pentru companii care construiesc, fabrica sau folosesc produse și servicii medicale, și în timpul fabricației dar și mai târziu.

Standardul de calitate ISO 13485 constituie o aplicare cu titlu particular a standardului de calitate general ISO 9001 în domeniul furnizării dispozitivelor medicale și serviciilor aferente .

Standardul ISO 13485 este adoptat în concordanta cu Directiva 93/42/CEE privind dispozitivele medicale, la fel ca și H.G. nr. 54/2009.

Potrivit art. 46 din H.G. nr. 54/2009, menționată mai sus, "Organismul notificat informează Ministerul Sănătății cu privire la toate certificatele emise, modificate, suplimentate, suspendate, retrase sau refuzate și celelalte organisme notificate în sensul Directivei 93/42/CEE cu privire la certificatele suspendate, retrase sau refuzate și, la cerere, cu privire la certificatele emise. De asemenea, pune la dispoziție, la cerere, toate informațiile suplimentare relevante", iar potrivit art. 47 alin. (1) din același act normativ "În cazul în care un organism notificat constată că cerințele relevante din prezenta hotărâre nu au fost îndeplinite sau au încetat a mai fi îndeplinite de producător sau dacă un certificat nu ar fi trebuit să fie emis, atunci, ținând seama de principiul proporționalității, suspendă sau retrage certificatul emis ori impune restricții asupra acestuia, până când conformitatea cu aceste cerințe este asigurată de către producător prin implementarea unor măsuri corective adecvate."

Standardul ISO 13485 adaptează modelul de baza ISO 9001 în procesul de fabricare al dispozitivelor medicale.

Standardul ISO 13485 se poate integra cu ISO 9001 și constituie baza pentru sistemele de management prevăzute de directivele comunitare 93/42/CEE (dispozitive medicale), 90/385/CEE (dispozitive medicale ce se pot implanta, active) și 98/79/CEE (dispozitive medicale și de diagnostic in vitro).

ISO 13485 este un standard care certifică, în vederea marcajului CE, sistemele de gestionare a dispozitivelor medicale, pentru a garanta conformitatea cu standardul pe durata tuturor fazelor ciclului de viață ala acestora: proiectare, producție, instalare, asistență tehnică și vânzare.

Din simpla lecturare a textelor de lege mai sus citate se desprind următoarele concluzii:

- existența certificatului ISO este o condiție obligatorie ce trebuie îndeplinită de către producătorii de dispozitive medicale, potrivit dispozițiilor imperative cuprinse în H.G. nr. 54/2009; fiind o obligație legală a oricărui producător de dispozitive medicale, nu se mai poate vorbi de neregularitate sub acest aspect în speța de față, neexistând o abatere de la legalitate conform art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011;

- solicitarea prezentării de către ofertanți a certificatului ISO din partea producătorilor dispozitivelor medicale nu constituie o conduita abuziva a autorității contractantele vreme ce obținerea acestui certificat este o obligație ce revine tuturor producătorilor de dispozitive medicale, neexistând o abatere de la legalitate conform art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011;

- față de această obligație legală a producătorilor de dispozitive medicale nu se poate vorbi de "introducerea unor obstacole nejustificate de natură a impiedica accesul egal la procedura de atribuire", astfel încât nu au fost încălcate prevederile art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006;

- din dispozițiile pct. 3.4. din actul normative mai sus menționat, precum și din caracteristicile standardului enunțate mai sus rezultă și faptul că ulterior emiterii certificatului privind standardul ISO 13485 producătorul de dispozitive medicale este supus verificărilor cu privire la implementarea și menținerea sistemului de asigurare a calității;

Se susține de către instanța de fond în considerentele hotărârii recurate (pct. 5 din pag. 24 din hotărâre) că formularul F.4.1. anexa la contractul nr. x din 3 mai 2013 nu se regăsește printre documente, formularul în cauza intitulat "Lista bunurilor și graficul livrării", anexat în copie la prezentul recurs menționează, în partea stânga sus, "numărul licitației 489/13", același număr cu nr. de înregistrare la Agenția Achiziții Publice ce se regăsește în partea dreapta sus a Contractului nr. x din 3 mai 2013.

De asemenea, și comanda nr. 5138A din 12 iunie 2013 a vizat toate produsele din contract la valoarea integrală a Contractului nr. x din 24 aprilie 2013 de 1.381.720,64 RON, fără TVA.

Se menționează în considerentele hotărârii recurate (pag. 21) în mod cu totul nejustificat faptul ca ofertantul câștigător și subcontractanții nu ar fi nominalizat persoanele responsabile pentru instruirea personalului pentru echipamentele medicale.

Această obligație a fost îndeplinită de către ofertant prin depunerea următoarelor documente cu ocazia licitației:

- declarație privind personalul responsabil pentru îndeplinirea contractului din 7 ianuarie 2015, în care sunt nominalizați dnii B. și C.;

- curriculum vitae privind cele două persoane nominalizate;

- declarațiile privind disponibilitatea ale celor două persoane. Obligația de instruire a personalului a și fost îndeplinită, context în care recurenta-reclamantă susține nelegalitatea hotărârii și sub acest aspect.

Față de aceste considerente, reclamanta solicită admiterea recursului său, casarea hotărârii atacate și, în rejudecare, admiterea acțiunii sale, așa cum a fost formulată.

Examinând sentința civilă atacată, din perspectiva criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, urmând a-l respinge în consecință.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune având ca obiect anularea Deciziei nr. 306 din 26 octombrie 2015 privind soluționarea contestației împotriva notei de neconformitate nr. x din 20 august 2015.

Prin Nota de neconformitate nr. x din 20 august 2015, echipa de control din cadrul Direcției Generale Programe Europene AMPOR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a constatat nerespectarea de către beneficiar a procedurii de atribuire a Contractului de furnizare nr. x din 11 martie 2015, aplicând beneficiarului o corecției financiară de 25 % la valoarea Contractului nr. x din 11 martie 2015, rezultând astfel o creanță bugetară în valoare de 593.786,26 RON.

Soluționând acțiunea reclamantei, prima instanță a apreciat că este neîntemeiată, pentru motivele arătate în considerentele hotărârii, soluție ce se impune a fi menținută.

O primă critică a recurentei reclamante vizează pretinsa contradicție între considerentele judecătorului fondului, prin care reține, pe de o parte caracterul fondat al unora dintre motivele de nelegalitate avansate de reclamantă, fără a pronunța, însă, o soluție corespunzătoare, aceea de anulare a actelor deduse judecății, argumentația recurentei sub acest aspect fiind subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Examinând sentința criticată sub acest aspect, Înalta Curte constată că, în realitate, nu există nicio contradicție între argumentele reținute de judecătorul fondului, reproducerea raționamentului judecătorului fondului fiind realizată incomplet de către recurentă.

Astfel, se reține în cuprinsul sentinței atacate că, prin decizia de soluționare a contestației nu se analizează criticile reclamantei referitoare la fundamentarea Notei de neconformitate pe dispozițiile Anexei 1 a Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, deși aceste critici sunt menționate în Decizie- fila x, actul administrativ fiind, sub acest aspect, nemotivat, curtea de apel constatând că aceste critici ale reclamantei sunt fondate însă, la pagina următoare, se precizează explicit că, reținerea în mod greșit a dispozițiilor Anexei 1 a O ANRMAP nr. 509/2011 prin Nota de neconformitate, respectiv nemotivarea deciziei de soluționare a contestației sub acest aspect, nu au adus reclamantei o vătămare care să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actelor administrative, având în vedere că au fost reținute corect dispozițiile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006.

De aceea, nu poate fi susținută teza recurentei-reclamante, în sensul existenței unei contradicții între considerente și dispozitiv, nefiind incident, așadar motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Nefondată este critica recurentei la adresa legalității hotărârii și din perspectiva dispozițiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., apreciază instanța de control judiciar.

Astfel cum rezultă din probatoriul administrat în cauză, prin Nota de neconformitate nr. x din 20 august 2015 s-a reținut în sarcina recurentei reclamante o serie de nereguli în contextul procedurii de atribuire a Contractului de furnizare nr. x din 11 martie 2015.

O primă abatere a vizat cerința potrivit căreia "Producătorul trebuie să fie certificat ISO 9001", cerință apreciată ca fiind restrictivă conform anexei 1 a Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, și cu consecințe dovedite, având în vedere că ofertantul cu prețul cel mai scăzut a fost respins pentru neîndeplinirea acestei cerințe, pe care nu a îndeplinit-o nici ofertantul câștigător.

În esență, s-a reținut elaborarea documentației de atribuire cu încălcarea prevederilor art. 35 alin. (5) O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.

Apărările formulate de recurenta reclamantă sub acest aspect, în sensul că această cerință nu este una de natură a restricționa accesul la licitație au fost înlăturate în mod întemeiat de judecătorul fondului, soluția reflectând o corectă aplicare a prevederilor art. 35 alin. (5) și art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în acord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar reține că în mod justificat pârâta a reținut încălcarea dispozițiilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care cerința respectivă nu privește cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante, conform art. 35 alin. (2) sus menționat.

Ca urmare, această cerință a avut ca efect introducerea unui obstacol nejustificat de natură să restrângă concurența între operatorii economici.

În cauză a fost și dovedită efectiv restricționarea accesului la procedură sub imperiul acestei cerințe, că la evaluarea îndeplinirii cerințelor tehnice impuse prin caietul de sarcini, constatându-se că oferta S.C. D. nu îndeplinește cerința ca "producătorul să fie certificat ISO 9001" - de exemplu, la Fișa tehnică nr. 85.

De altfel, anexa nr. 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 califică drept restrictivă solicitarea prezentării de către ofertanți a unei autorizații/împuterniciri pentru livrarea/comercializarea produselor din partea producătorului sau importatorului - Prezentarea certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor.

În atare context, sunt lipsite de relevanță argumentele dezvoltate de reclamantă în cererea de recurs, pe marginea relevanței certificatelor ISO 9001 și 13485 în domeniul furnizării dispozitivelor medicale și serviciilor aferente, abaterea fiind corect reținută în sarcina reclamantei.

În ceea ce privește abaterea reținută prin raportare la verificarea capacității tehnice și/sau profesionale a ofertantului A., recurenta-reclamantă arată că prima instanță a reținut că formularul F.4.1. anexa la Contractul nr. x din 3 martie 2013 nu se regăsește printre documente, formularul în cauza intitulat "Lista bunurilor și graficul livrării", anexând, în copie, la prezentul recurs formularul în discuție.

Așa cum a arătat intimata-pârâtă, formularul în cauză trebuia depus împreună cu cererea de plată/rambursare, or, în condițiile în care POR 2007 - 2013 s-a încheiat în luna decembrie 2016, acest formular nu mai poate fi primit în acest moment.

În fine, cea de a treia critică a recurentei reclamanta vizează modalitatea de dezlegare a motivelor vizând nelegalitatea notei de conformitate sub aspectul îndeplinirii obligației ofertanților de completare a "Declarației privind personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către ofertant pentru instalarea și punerea în funcțiune a echipamentelor/aparaturii medicale, respectiv pentru instruirea personalului beneficiarului.

În acest sens, recurenta-reclamantă a menționat, în cererea de recurs, faptul că și-a îndeplinit obligația în cauză prin depunerea declarației privind personalul responsabil pentru îndeplinirea contractului din 7 ianuarie 2015, în care sunt nominalizați dnii B. și C., depunerea CV privind cele două persoane nominalizate și a declarațiilor de disponibilitate ale acestor doi experți.

Constată Înalta Curte că aceste documente au fost analizate de prima instanță, soluția de respingere a acțiunii reclamantei sub acest aspect nefiind întemeiată pe inexistența acestor documente.

Astfel, curtea de apel reține, în legătură cu abaterea privitoare la instruirea personalului beneficiarului, că, prin Decizia de soluționare a contestației s-a reținut, că potrivit cap. II 1.5 din Anunțul de participare nr. x din 3 decembrie 2014, la descrierea contractului, "Achiziția include pe lângă furnizarea de aparatură și echipamente medicale și activități de montaj, punere în funcțiune, testarea și instruirea personalului beneficiarului (...)"

Folosirea cuvântului "respectiv" se face pentru punerea în corespondență a cerinței cu obiectul contractului.

Curtea constată că nu sunt fondate criticile formulate prin acțiune.

Faptul că autoritatea contractantă nu a impus ofertanților un anumit număr de personal sau calificări nu are nicio relevanță. Autoritatea a impus cerința completării "Declarației privind personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către ofertant pentru instalarea și punerea în funcțiune a echipamentelor/aparaturii medicale, respectiv pentru instruirea personalului beneficiarului.

În această declarație, ofertantul trebuia să detalieze numele persoanelor responsabile cu îndeplinirea contractului prin raportare și cu acoperirea activităților ce se vor derula în cadrul contractului.

Or una dintre activități este instruirea personalului beneficiarului.

Este adevărat că se poate deduce că autoritatea contractantă nu a înțeles ca personalul care asigură instalarea și punerea în funcțiune să fie diferit de cel care asigură instruirea, însă esențial este să rezulte din Declarația privind personalul responsabil pentru îndeplinirea contractului faptul că personalul care asigură instalarea și punerea în funcțiune nominalizat este același cu cel care asigură instruirea.

Nu se poate reține, din folosirea cuvântului "respectiv", concluzia că prin "personalul care va asigura instalarea și punerea în funcțiune" se înțelege automat și "personalul care va asigura întreținerea".

Din cerința depunerii "Declarației privind personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către ofertant pentru instalarea și punerea în funcțiune a echipamentelor/aparaturii medicale, respectiv pentru instruirea personalului beneficiarului" rezultă că individualizarea personalului/organismului tehnic de specialitate se referă la fiecare în parte dintre activitățile:

- instalarea și punerea în funcțiune a echipamentelor/aparaturii medicale,

- instruirea personalului beneficiarului.

Concluzia că prin "personalul care va asigura instalarea și punerea în funcțiune" se înțelege și "personalul care va asigura întreținerea" se poate reține, față de formularea cerinței, doar în cazul în care se menționează expres acest lucru de către ofertant.

Nu se poate reține, în aprecierea instanței, îndeplinirea acestei cerințe prin prezentarea acordurilor de subcontractare din care reiese că subcontractanții și-au asumat obligația de instruire a personalului, astfel cum susține reclamanta prin răspunsul la întâmpinare, în condițiile în care acesta nu este nominalizat în respectivele acorduri .

Pe de altă parte, declarația din 7 ianuarie 2015, în care sunt nominalizate cele două persoane care vor asigura instruirea personalului beneficiarului, aparține unui singur subcontractant- E., privind echipamentele din fișa tehnică 88 și 132.

În prezenta cale de atac recurenta reclamantă nu aduce nicio critică în concret la adresa considerentelor hotărârii primei instanțe sub aspectul acestei abateri ci se rezumă la a arăta că a depus documentele relevante în sensul îndeplinirii obligației, or, așa cum s-a arătat, aceste documente au fost calificate ca fiind insuficiente pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței privind instruirea personalului beneficiarului.

Față de aceste considerente recursul civil de față va fi respins ca fiind nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ-Teritorială Orașul Corabia împotriva Sentinței nr. 1962 din 7 iunie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 28 martie 2019.

Procesat de GGC - LM