ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3132/2020

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată inițial pe rolul Tribunalului București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal, la data de 08.10.2015, sub nr. x/2015, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâții Consiliul de Judecată - U.M. 02514 București - prin Ministerul Apărării Naționale - Direcția pentru Relația cu Parlamentul și Asistență Juridică și Șeful UM 02514 București, a formulat contestație împotriva deciziei de aplicare a sancțiunii disciplinare nr. N1 - 3525 din data de 28 august 2015, emisă de Consiliul de Judecată, solicitând, totodată și, anularea actului administrativ nr. S.P. 458 din data de 30.09.2015, cu obligarea pârâților la plata cheltuielilor de judecată.

Soluția instanței de fond Prin încheierea din 5 iulie 2016 Tribunalul București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția lipsei calității de reprezentant (al pârâtului Șeful U.M. 02514 București) invocată de reclamant. Același Tribunal București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 4807/12.09.2016, a admis excepția necompetenței materiale și a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. Prin sentința nr. 885 din 14 martie 2017 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis excepția lipsei procedurii prealabile și a respins ca inadmisibilă cererea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâții Consiliul de Judecată - U.M. 02514 București - prin M.Ap. N. - Direcția pentru Relația cu Parlamentul și Asistență Juridică și Șeful U.M. 02514 București. Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că în privința actelor administrative tipice, Legea nr. 554/2004 a instituit o procedură administrativă obligatorie, prealabilă sesizării instanței, exercitată sub forma recursului grațios sau ierarhic. În cauză, reclamantul nu a îndeplinit această procedură, argumentând că nu a făcut-o, față de faptul că nu a înțeles să solicite revocarea actelor contestate, prin prisma soluției sau conținutului lor, ci ca urmare a nelegalității rezultate din necompetența organelor care au dispus măsurile în discuție. A considerat astfel că procedura prealabilă nu era incidentă. Contrar celor susținute de reclamant, Curtea a observat că prevederile art. 7 din Legea nr. 554/2004 nu au instituit obligativitatea procedurii prealabile doar pentru ipoteza în care actul administrativ este contestat pentru motive de fond, legea nefăcând niciun fel de distincție în funcție de motivul de nulitate invocat. S-a mai arătat că, Legea nr. 80/1995 nu constituie nicio prevedere derogatorie de la caracterul obligatoriu al plângerii prealabile, atunci când se solicită anularea deciziei de aplicare a sancțiunii disciplinare. Prin urmare, Curtea constată că nu există rațiuni pentru care Ordinul nr. S.P. din 30.09.2015 (actul administrativ individual care a produs efecte asupra reclamantului), contestat direct în prezenta cauză să fi fost exceptat de la aceste dispoziții.

Recursul exercitat în cauză Împotriva sentinței curții de apel, dar și împotriva încheierii pronunțate de tribunal anterior menționate, a declarat recurs reclamantul A. criticându-le pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 3, 5 și 8 din C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârilor și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță de fond. În motivarea căii de atac, recurentul-reclamant a arătat, în esență, următoarele: - hotărârea a fost dată cu încălcarea competenței de ordine publică a altei instanțe (art. 488 alin. (1) pct. 3 din C. proc. civ., invocată în condițiile legii, motivat de faptul că tribunalul a procedat la judecarea excepției lipsei calității de reprezentant, fără a avea competență materială. Or, normele de competență materială sunt prevăzute în mod imperativ și sub sancțiunea nulității absolute a oricăror acte de procedură efectuate cu încălcarea lor. Potrivit art. 96 alin. (1) noul C. proc. civ., Curtea de Apel judecă în primă instanță, cererile în materie de administrativ si fiscal, potrivit legii speciale. Astfel, se observă nelegalitatea încheierii atacate, prin care s-a soluționat excepția de către o instanță necompetentă material, pentru ca, ulterior, cauza să fie declinată la Curtea de Apel, pentru efectuarea, în continuare, a cercetării judecătorești. O soluție contrară celei de casare cu trimitere spre rejudecare nu poate fi admisă întrucât ar contraveni principiului liberului acces la justiție, asigurat prin sistemul celor 2 grade de jurisdicție (fond și recurs). - prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității, potrivit art. 174-178 C. proc. civ. Judecarea de către o instanță necompetentă a unei excepții de procedură, pentru ca ulterior să se constate necompetentă este, clar, o încălcare a regulilor de procedură privind competența, iar aceasta nu poate fi menținută ca fiind legal soluționată, singura cale de restabilire a legalității fiind a lipsirii de efecte a soluției instanței necompetente. Corect și legal era să se declare mai întâi necompetent Tribunalul și să se decline direct cauza la Curtea de Apel București și nu invers, astfel că nu poate fi menținută sau considerată ca judecată pe fond excepția lipsei calității de reprezentant al pârâtului. - excepția lipsei calității de reprezentant invocată a fost soluționată cu încălcarea normelor de drept material, fără a se ține seama pe de o parte de evidența scriptică dar și faptică a încadrării ca ofițer a d-lui B. și fără a se lua în considerare efectele Deciziei Curții Constituționale nr. 300 din 6 iulie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 734 din 13 august 2004, prin care s-a validat astfel legalitatea și aplicabilitatea condiției de incompatibilitate cu alte funcții salarizate a profesiei de consilier juridic, prevăzută de disp. art. 8 lit. c) din Legea nr. 514/2003. Ignorarea acestora au condus la soluția nelegală a validării calității de consilier juridic a pretinsului reprezentant al pârâtului, care a invocat și excepția lipsei procedurii prealabile, apoi s-a și purces la judecarea ei și, culmea, a fost și admisă, cu toate că aceasta nu este obligatorie. - este incident și motivul de recurs prevăzut de disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanța de fond (Curtea de Apel București) a încălcat normele de drept substanțial, prin sentința civilă nr. 885 din 14.03.2017, atunci când a procedat la judecarea excepției inadmisibilității acțiunii, invocată de pârât prin întâmpinare, pe considerentul că nu s-a parcurs procedura prealabilă. Soluția instanței se bazează pe o eroare de interpretare a disp. art. 6 și 7 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ. Din analiza textelor enunțate rezultă că obligativitatea (sub sancțiunea nulității absolute) a notificării deciziei de renunțare la calea de atac administrativ-jurisdicțională organului administrativ-jurisdicțional în cauză subzistă numai în situația în care această cale de atac a fost deja formulată, iar procedura administrativ-jurisdicțională este în curs. Procedura prealabilă este opțională, lăsată prin lege, la latitudinea părții, opțiune de care a înțeles să uzeze. În prezenta speță, s-a formulat contestație în contencios administrativ împotriva nu a celor două acte administrative individuale, care nu au fost comunicate niciodată, ci împotriva CA 10177/02.10.2015 semnat de către Șeful unității militare 02515 "B" București (Șeful Direcției personal și mobilizare - Contraamiral de flotilă C.) - privind aducerea la cunoștință a mutării acestuia la unitatea militară 01144 Roman, deci nu ordinul SP 458/30.09.2015 și nici decizia nr. Nl/3525 din data de 28.08.2015 emisă de Consiliul de Judecată, abia ulterior luând la cunoștință de conținutul acestora, după primul termen de judecată la Tribunalul București, astfel justificându-se și completarea și precizarea cererii de chemare în judecată. - greșita respingere a cererii precizatoare (punctul nr. 2), motiv de recurs care se încadrează în disp. art. 488 alin. (1) pct. 5 noul C. proc. civ. prin care s-a precizat și motivat petitul cererii introductive de chemare în judecată, respectiv acela constând în "constatarea nulității absolute a procedurii de retrogradare a subsemnatului în funcție și să se dispună reintegrarea subsemnatului în funcția avută anterior, anume de OFIȚER 4, cu coeficientul de ierarhizare a gradului de LOCOTENENT-COLONEL, cu același calificativ de ierarhizare la o unitate militară cu personalitate juridică sau/și înființată legal." Aceasta nu este decât o dezvoltare a cererii de anulare a actelor administrative contestate, iar simpla lui anulare neurmată de punerea în situația anterioară nu este decât o consecință directă a cererii inițial și scurt formulate.

Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că: - având în vedere susținerea conform căreia excepția lipsei calității de reprezentant invocată de reclamant ar fi fost soluționată de o instanță necompetentă, se menționează că această excepție este una de fond și nu poate influența în vreun fel soluționarea cauzei. Excepția inadmisibilității acțiunii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile (excepție admisă de către Curtea de Apel București, prin care s-a respins acțiunea reclamantului ca inadmisibilă) a fost invocată de instituția militară în cadrul întâmpinării la cererea de chemare în judecată, semnată de către șeful Direcției pentru Relația cu Parlamentul și Asistență Juridică. -deși pentru hotărârea consiliului de judecată este prevăzută calea de atac a recursului, în termen de 2 zile lucrătoare de la comunicare (aceasta efectuându-se în data de 24.09.2015, așa cum rezultă din dovada de înmânare și procesul-verbal de predare întocmit de D.), cadrul militar a formulat direct acțiune la instanța de contencios administrativ, cu încălcarea obligației de notificare a deciziei de renunțare reglementată de dispozițiile legale anterior menționate.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele: Recurentul-reclamant A. a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâților Consiliul de Judecată - U.M. 02514 București - prin Ministerul Apărării Naționale - Direcția pentru Relația cu Parlamentul și Asistență Juridică și Șeful UM 02514 București, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună anularea deciziei de aplicare a sancțiunii disciplinare nr. N1 - 3525 din data de 28 august 2015, emisă de Consiliul de Judecată, solicitând, totodată și, anularea actului administrativ nr. S.P. 458 din data de 30.09.2015, cu obligarea pârâților la plata cheltuielilor de judecată. Prima instanță, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a admis excepția lipsei procedurii prealabile și a respins ca inadmisibilă cererea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâții Consiliul de Judecată - U.M. 02514 București - prin M.Ap. N. - Direcția pentru Relația cu Parlamentul și Asistență Juridică și Șeful U.M. 02514 București. Reclamantul A. a formulat recurs atât împotriva încheierii din 5 iulie 2016 a Tribunalului București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal, cât și împotriva sentinței nr. 885 din 14 martie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 3, 5 și 8 din C. proc. civ. Analizând criticile formulate împotriva încheierii din 5 iulie 2016 a Tribunalului București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal, se constată că recurentul a invocat toate cele trei motive de casare menționate mai sus. Prin această încheiere, Tribunalul București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția lipsei calității de reprezentant a pârâtului Șeful U.M. 02514 București, invocată de reclamant, reținând că "la dosarul cauzei a fost depusă delegația aflată la fila x prin care reprezentantul Direcției pentru Relația cu Parlamentul și Asistență Juridică a delegat pe consilierul juridic B. pentru a reprezenta interesele părții în instanță". Primul motiv de recurs formulat este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 3 din C. proc. civ., potrivit cărora casarea unor hotărâri se poate cere "când hotărârea a fost dată cu încălcarea competenței de ordine publică a altei instanțe, invocată în condițiile legii". Prin aceste dispoziții s-au instituit două cerințe: prima, ca necompetența invocată în cauză să fie una de ordine publică, și cea de-a doua, să fi fost invocată în condițiile legii. Aceasta înseamnă că necompetența materială funcțională sau procesuală, precum și necompetența teritorială exclusivă nu mai pot fi invocate în recurs pentru prima dată. Recurentul susține că tribunalul a procedat la judecarea excepției lipsei calității de reprezentant, fără a avea competență materială. Susținerea este nefondată având în vedere că pentru a se putea pune în discuția părților orice incident procedural, inclusiv excepția necompetenței materiale a tribunalului invocată pe cale de întâmpinare de Ministerul Apărării Naționale, se impunea ca instanța, cu respectarea principiului contradictorialității prevăzut de dispozițiile art. 14 din C. proc. civ., să lămurească forma de reprezentare a pârâților în cauză și implicit să soluționeze excepția lipsei calității de reprezentant invocată chiar de recurentul reclamant la primul termen de judecată din 30.05.2016. Prin urmare nu se poate reține că instanța de fond a soluționat excepția lipsei calității de reprezentant cu încălcarea competenței materiale. Cel de al doilea motiv de recurs formulat, față de încheierea Tribunalului București, este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., potrivit cărora casarea unor hotărâri se poate cere când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității. Acest motiv de recurs include toate neregularitățile procedurale care atrag sancțiunea nulității, cu excepția celor menționate la punctele 1-4, precum și nesocotirea unor principii fundamentale a căror nerespectare nu se încadrează în alte motive de recurs. În doctrină s-a arătat, cu titlu de exemplu, că hotărârea poate fi casată pentru acest motiv atunci când se invocă: nesemnarea minutei de către judecători; nerespectarea principiului oralității, al publicității ședințelor de judecată; încălcarea dreptului de apărare urmare a nelegalei citări a părții pentru ultimul termen de judecată; efectuarea expertizei cu nesocotirea prevederilor art. 335 alin. (1) și art. 338 C. proc. civ. încălcarea dreptului de apărare dacă instanța a admis apelul și s-a pronunțat și asupra fondului, fără ca părțile să fi pus concluzii și asupra fondului; încălcarea principiului contradictorialității și al nemijlocirii prin pronunțarea soluției în baza unor dovezi care nu au fost administrate în cursul procesului și nu au fost puse în dezbaterea părților; decăderea din administrarea unei probe cu nesocotirea prevederilor art. 254 C. proc. civ. lipsa încheierii de dezbateri sau nesemnarea acesteia; respingerea cererii de recuzare dacă a fost cauzată o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea hotărârii; aplicarea greșită a unor texte de lege. În cauza de față, recurentul susține că instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității, potrivit art. 174-178 C. proc. civ., întrucât, deși era necompetentă a judecat o excepție de procedură. Or, așa cum am arătat mai sus, excepția necompetenței materiale trebuia pusă în discuția părților, însă numai după ce se clarifica situația formei de reprezentare a pârâților în proces. Nu se poate reține că încheierea din 5 iulie 2016 a Tribunalului București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal este afectată de nulitate de vreme ce prima instanță a respectat principiile fundamentale ale procesului civil și normele de procedură. Ultimul motiv de recurs formulat față de aceeași încheiere este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., potrivit cărora, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. Subsumat acestui motiv de casare, recurentul susține că excepția lipsei calității de reprezentant invocată a fost soluționată cu încălcarea normelor de drept material, fără a se ține seama pe de o parte de evidența scriptică dar și faptică a încadrării ca ofițer a d-lui B. și fără a se lua în considerare efectele Deciziei Curții Constituționale nr. 300 din 6 iulie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 734 din 13 august 2004, prin care s-a validat astfel legalitatea și aplicabilitatea condiției de incompatibilitate cu alte funcții salarizate a profesiei de consilier juridic, prevăzută de disp. art. 8 lit. c) din Legea nr. 514/2003. În primul rând trebuie menționat că recurentul se referă de fapt la dispozițiile art. 10 lit. c) din Legea nr. 514/2003 privind organizarea și exercitarea profesiei de consilier juridic, întrucât acestea au fost analizate în Decizia Curții Constituționale nr. 300 din 6 iulie 2004 și nu la dispozițiile art. 8 lit. c) din Legea nr. 514/2003, conform cărora: "Poate fi consilier juridic acela care îndeplinește următoarele condiții: (...)c) este licențiat al unei facultăți de drept;" cum greșit s-a arătat, deoarece nu a fost supusă discuției lipsa unei licențe în drept a consilierului juridic. Potrivit art. 10 lit. c) din Legea nr. 514/2003 privind organizarea și exercitarea profesiei de consilier juridic: "Exercitarea profesiei de consilier juridic este incompatibilă cu: (...) c) orice altă profesie autorizată sau salarizată în țară sau în străinătate;". Prin decizia arătată mai sus, Curtea Constituțională a reținut: "Din analiza textelor criticate se observă că acestea sunt cuprinse într-o lege specială, care reglementează organizarea și exercitarea profesiei de consilier juridic. Față de regulile stabilite prin Codul muncii, care reprezintă legea generală, Legea nr. 514/2003 poate institui - în virtutea principiului specialia generalibus derogant - reguli diferite pentru categoria de salariați al căror statut îl reglementează, inclusiv în ceea ce privește posibilitatea cumulului de funcții. De asemenea, din analiza conținutului profesiei de consilier juridic rezultă că aceasta este o profesie distinctă, care are ca obiect apărarea drepturilor și intereselor legitime ale statului, ale autorităților publice centrale și locale, ale instituțiilor publice și de interes public, precum și ale persoanelor juridice de drept privat, în slujba cărora se află, în conformitate cu Constituția și cu legile țării. Aceste particularități determină caracterul distinct al profesiei de consilier juridic atât față de celelalte profesii, meserii sau ocupații ce cad sub incidența Codului muncii, cât și față de alte profesii juridice reglementate de alte legi speciale. În aceste condiții este justificată opțiunea legiuitorului de a acorda consilierului juridic un statut aparte, neexistând o discriminare a acestuia în raport cu celelalte categorii de salariați." În cauza de față se contestă posibilitatea cumulului statutului de cadru militar cu funcția de consilier juridic. Critica recurentului este nefondată în primul rând pentru că situația este distinctă de cea vizată de decizia Curții Constituționale, unde se pretindea posibilitatea încheierii a două contracte individuale de muncă cu două persoane juridice distincte. Pe de altă parte, nu se poate reține o stare de incompatibilitate între statutul de cadru militar și funcția de consilier juridic al Ministerul Apărării Naționale ci, din contră, posibilitatea unei mai bune apărări a drepturilor și intereselor legitime ale autorității publice centrale prin cunoașterea domeniului de activitate. Chiar și în Ordinul nr. M.75 din 14 iulie 2009 pentru aprobarea Instrucțiunilor privind activitatea legislativă și de asistență juridică în Ministerul Apărării Naționale, la art. 2 alin. (1), se prevede că: "Activitatea legislativă și de asistență juridică se realizează de către consilieri juridici: ofițeri și personal civil." Mai mult decât atât, potrivit dispozițiilor art. 3 alin. (1) din Legea nr. 346/2006 privind organizarea și funcționarea Ministerului Apărării Naționale: "Ministerul Apărării Naționale are personalitate juridică și reprezintă în justiție, prin Direcția generală juridică, structurile armatei care nu au personalitate juridică. Structurile ministerului care au personalitate juridică, potrivit legii, pot fi reprezentate în justiție de Direcția generală juridică a Ministerului Apărării Naționale, în condițiile stabilite prin ordin al ministrului apărării naționale." Față de aceste dispoziții legale, Înalta Curte reține că reprezentarea în justiție a unității militare s-a realizat cu respectarea dispozițiilor legale în materie, critica recurentului fiind nefondată. Recursul formulat împotriva sentinței civile nr. 885 din 14.03.2017 a Curții de Apel București a fost întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. C. proc. civ., recurentul susținând că instanța de fond a încălcat normele de drept substanțial, atunci când a procedat la judecarea excepției inadmisibilității acțiunii, invocată de pârât prin întâmpinare, pe considerentul că nu s-a parcurs procedura prealabilă și că soluția instanței se bazează pe o eroare de interpretare a disp. art. 6 și 7 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ. În cauza de față aceste motive sunt incidente, după cum vom arăta în continuare. Astfel, prin Hotărârea Consiliului de Onoare pentru Ofițeri al Statului Major General nr. CA 1 -8212/06.08.2015 s-a propus trimiterea reclamantului A. în fața Consiliului de Judecată . În Hotărârea Consiliului de Judecată al Statului Major General nr. N1-3625/28.08.2015, s-a constatat că fapta săvârșită de reclamant constituie abatere de la disciplina militară, prevăzută de art. 47 lit. h) din Regulamentul disciplinei militare, aprobat prin ordinul ministrului apărării naționale nr. M 64/2013 și s-a propus sancționarea acestuia pentru lipsă de respect față de comandanți/șefi superiori, egali sau inferiori în grad, cu retrogradarea în funcție în baza art. 51 alin. (1) lit. c) din același ordin . Prin Ordinul șefului Statului Major General nr. S.P. 458 din 30.09.2015, începând cu aceeași dată, reclamantul a fost eliberat din funcția deținută până la acel moment și a fost numit în funcție la Unitatea Militară nr. 01144 Roman, conform comunicării nr. CA 1 10177/02.10.2015 . În conținutul acestei adrese se arată că motivarea în drept este dată de prevederile art. 33, 75 și 78 alin. (1) din Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare, iar pentru motivarea în fapt sunt menționate: Hotărârea Consiliului de Judecată al Statului Major General nr. N1-3625 din 28.08.2015, raportul nr. x 2 -1838 din 31.08.2015 și art. 51 alin. (1) lit. c), art. 145 lit. d) și art. 151 alin. (1) lit. c) din Regulamentul disciplinei militare, aprobat prin Ordinul ministrului apărării naționale nr. M.64/2013. Potrivit dispozițiilor art. 35 din Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare, forma în vigoare la momentul emiterii actelor administrative atacate: "(1) Pentru apărarea onoarei cadrelor militare și evitarea abuzurilor, cercetarea și judecarea abaterilor grave sau a altor fapte de aceeași natură săvârșite de acestea, în armată, se înființează consilii de onoare și consilii de judecată. (2) Consiliile de onoare se constituie în fiecare unitate, iar consiliile de judecată la organele centrale ale Ministerului Apărării Naționale, statele majore ale categoriilor de forțe ale armatei, comandamentele de armă, de armată și de corp de armată, precum și la alte eșaloane similare, stabilite prin ordin al ministrului apărării naționale." Pentru punerea în aplicare a acestor dispoziții legale a fost emis Ordinul nr. M.64/2013 pentru aprobarea Regulamentului disciplinei militare. Potrivit dispozițiilor art. 146 alin. (3) și (4) din Regulamentul disciplinei militare: "(3) În termen de o zi lucrătoare de la data redactării hotărârii consiliului de judecată, un exemplar al hotărârii consiliului de judecată se introduce în dosarul cauzei, iar un exemplar al acesteia se înmânează cadrului militar/cadrelor militare trimis/trimise în fața consiliului de judecată, de către șeful structurii de resurse umane, pe bază de semnătură. (4) Dacă cel/cei în cauză refuză să semneze, șeful structurii de resurse umane consemnează refuzul într-un proces-verbal care se introduce în dosarul cauzei și se înregistrează în opis, iar exemplarul hotărârii consiliului de judecată se expediază prin mijloace care să ateste confirmarea de primire la adresa indicată sau aflată în evidența unității militare unde este încadrat." Hotărârea Consiliului de Judecată al Statului Major General nr. N1-3625/28.08.2015 a fost comunicată recurentului reclamant prin intermediul Biroului executorului judecătoresc E., la data de 24.09.2015, corespondența fiind primită de tatăl destinatarului, conform dovezii de înmânare . Recurentul-reclamant A. nu a exercitat calea administrativă de atac a recursului, în termen de cel mult 2 zile lucrătoare de la comunicare, în condițiile art. 149 din Regulamentul disciplinei militare. Oricum, Hotărârea Consiliului de Judecată al Statului Major General nr. N1-3625/28.08.2015 are natura unui act premergător întrucât în cuprinsul acesteia doar se propune o sancțiune disciplinară, decizia aparținând comandantului/șefului unității militare în condițiile art. 148 din Regulamentul disciplinei militare. Astfel, potrivit art. 148 din Regulamentul disciplinei militare: "(1) În prima zi lucrătoare după redactarea hotărârii prevăzută la art. 146, președintele consiliului de judecată întocmește un raport adresat comandantului/șefului unității militare, la care anexează dosarul cauzei. (2) După studierea documentelor, comandantul/șeful unității militare adoptă una dintre următoarele decizii: a) dispune măsuri pentru aplicarea sancțiunii disciplinare propuse sau a uneia mai ușoare, conform competențelor legale, de îndată ce hotărârea consiliului de judecată devine definitivă; b) dispune reanalizarea, în termen de cel mult 3 zile lucrătoare de la data redactării hotărârii consiliului de judecată, a cauzei de către același consiliu de judecată în cazul în care constată că au fost încălcate în mod evident normele de procedură prevăzute la art. 134-137 și la art. 139-147. (3) În situația prevăzută la alin. (2) lit. b) procedura se reia de la refacerea actului de procedură încălcat." Și dispozițiile art. 151 alin. (1) din Regulament sunt în același sens: "(1) După rămânerea definitivă a propunerii din cuprinsul hotărârii consiliului de judecată, comandantul/șeful unității militare procedează astfel: a) în cazul adoptării hotărârii cu soluția prevăzută la art. 145 lit. a) ordonă structurii de resurse umane să facă mențiunea corespunzătoare în memoriul original; b) în cazul adoptării hotărârii cu soluțiile prevăzute la art. 145 lit. b) -c) aplică sau propune, după caz, sancțiunea disciplinară corespunzător competențelor în domeniu; c) în cazul adoptării hotărârii cu soluțiile prevăzute la art. 145 lit. d) -g) aplică sancțiunea disciplinară corespunzător competențelor în domeniu sau înaintează raport, pe cale ierarhică, în care se menționează propunerea de sancționare disciplinară, la care anexează dosarul cauzei și memoriul original al cadrului militar." Regulamentul nu prevede o cale de atac împotriva deciziei/ordinului comandantului/șefului unității militare care aplică sancțiunea disciplinară. Or, procedura prealabilă a fost concepută în dreptul administrativ ca o cale care poate oferi persoanei vătămate posibilitatea de a obține rezolvarea diferendului prin recunoașterea dreptului sau a interesului legitim vătămat mai rapid, fără mijlocirea instanței, iar nu ca un obstacol în exercitarea dreptului de acces liber la justiție. Legea nr. 554/2004 instituie o procedură administrativă obligatorie, prealabilă sesizării instanței, exercitată sub forma recursului grațios sau ierarhic, care constă în aceea că, înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie să solicite autorității publice emitente sau autorității ierarhic superioare, dacă aceasta există, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia. Pentru identificarea normelor de procedură aplicabile, esențial este modul în care legea specială reglementează exercitarea dreptului la acțiune, făcând trimiterea la Legea contenciosului administrativ. Art. 7 din Legea nr. 554/2004 devine aplicabil ori de câte ori legea specială prevede dreptul părții de a se adresa instanței de contencios administrativ, potrivit legii, sau de a ataca un act administrativ în condițiile Legii contenciosului administrativ, fără a institui expres vreo normă derogatorie. Art. 7 nu este însă aplicabil în cazul actelor administrative reglementate prin acte normative speciale, care prevăd sesizarea directă a instanței într-un anumit termen ce exclude, în mod logic, parcurgerea unei proceduri prealabile administrative. Cum la adoptarea Ordinului șefului Statului Major General nr. S.P. 458 din 30.09.2015 s-a avut în vedere dosarul abaterii disciplinare și propunerea de sancționare din Hotărârea Consiliului de Judecată al Statului Major General nr. N1-3625/28.08.2015, iar comandantul/șeful unității militare a avut, potrivit legii, posibilitatea să aplice sau nu sancțiunea disciplinară, Înalta Curte constată că nu se mai impunea formularea unei plângeri prealabile, întrucât scopul acesteia a fost atins în cadrul procedurii disciplinare. În sprijinul acestei interpretări a venit ulterior și legiuitorul care, prin modificarea Legii nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare, a introdus dispozițiile art. 35 12 : "Cadrele militare au dreptul să conteste aplicarea sancțiunilor prevăzute la art. 35 alin. (1) lit. e) -g) în termen de 30 de zile de la comunicarea deciziei de sancționare, la instanța de contencios administrativ competentă, potrivit legii." Pentru argumentele arătate mai sus, criticile invocate sunt fondate, motiv pentru care nu vor mai fi analizare celelalte aspecte susținute de recurent. Așa fiind, casarea cu trimitere corespunde unei nevoi reale de a se respecta principiile ce guvernează desfășurarea procesului civil, cu referire directă la principiul contradictorialității și totodată este impusă de necesitatea aplicării efective, iar nu doar formale, a dreptului părților la dublul grad de jurisdicție, prima instanță urmând a analiza actul administrativ atacat prin prisma documentației ce a stat la baza emiterii sale.

Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinței nr. 885 din 14 martie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, va casa sentința recurată și va trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță de fond. Se va respinge recursul declarat de același reclamant împotriva încheierii din 5 iulie 2016 a Tribunalului București, secția a II-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. PENTRU ACESTE MOTIVE,