ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 465/2013

Asupra recursurilor de față, În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin Sentința penală nr. 263/F din 10 aprilie 2012 a Tribunalului București, secția a II-a penală, s-a dispus schimbarea încadrării juridice din art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. în art. 9 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. În baza art. 9 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., art. 74 alin. (1) lit. b) C. pen. și art. 80 C. pen. a fost condamnat inculpatul A.Y. la pedeapsa închisorii de 5 ani. În baza art. 65 C. pen. s-au interzis inculpatului A.Y. drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) și c) C. pen.

(dreptul de a deține calitatea de administrator al unei societăți comerciale), din momentul rămânerii definitive a sentinței și până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale. În baza art. 334 C. proc. pen. a fost schimbată încadrarea juridică din art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005, în art. 9 alin. (1) lit. f) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005. În baza art. 9 alin. (1) lit. f) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. b) C. pen. și art. 76 alin. (1) lit. c) C. pen. a fost condamnat inculpatul A.Y. la pedeapsa de 3 ani și 6 luni închisoare. Conform art. 65 C. pen. s-au interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) și c) C. pen.

(dreptul de a deține calitatea de administrator al unei societăți comerciale), timp de 3 ani de la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale. În baza art. 71 C. pen., s-au interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a), teza a II-a, lit. b) și c) C. pen. (dreptul de a deține calitatea de administrator al unei societăți comerciale), din momentul rămânerii definitive a sentinței și până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale. În baza art. 33 lit. a) C. pen. au fost contopite pedepsele stabilite prin sentință, inculpatul urmând să execute 5 ani închisoare. În baza art. 35 C. pen. s-a aplicat, pe lângă pedeapsa rezultantă, pedeapsa complementară cea mai grea, a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a), teza a II-a, lit. b) și c) C. pen.

(dreptul de a deține calitatea de administrator al unei societăți comerciale), timp de 4 ani de la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale. Conform art. 71 C. pen. s-au interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1), lit. a) teza a II-a, lit. b) și c) C. pen. (dreptul de a deține calitatea de administrator al unei societăți comerciale), din momentul rămânerii definitive a sentinței și până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei rezultante. În baza art. 88 C. pen. s-a dedus din pedeapsa rezultantă perioada prevenției, de la 18 iunie 2010 la 14 iulie 2010 inclusiv. S-a luat act că în prezent inculpatul este liberat provizoriu sub control judiciar.

În baza art. 14 și 346 C. proc. pen. a fost admisă acțiunea civilă formulată de partea civilă Statul român și în consecință s-a dispus obligarea inculpatului la plata sumei de 980.056,75 RON (din care 716.563,73 RON TVA, iar 263.493,02 RON impozit pe profit) reprezentând despăgubiri civile, la care se adaugă accesorii fiscale. Conform art. 357 alin. (2) lit. c) C. proc. pen. s-a menținut măsura asigurătorie luată prin Ordonanța nr. 5659/P/2008 din 31 ianuarie 2011 a Parchetului de pe lângă Judecătoria Buftea asupra sumei de 667.000 RON aparținând inculpatului. S-a dispus de asemenea în baza art. 7 și art. 21 lit. g) din Legea nr. 26/1990 ca în termen de 15 zile de la rămânerea definitivă a sentinței, o copie legalizată să fie transmisă Oficiului Național al Registrului Comerțului pentru înregistrarea mențiunii condamnării inculpatului.

Pentru a se dispune astfel, instanța de fond a avut, în principal, în vedere următoarele: Inițial, cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului București, secția a II-a penală, în data de 31 martie 2011, sub nr. 23788/3/2011. Prin Sentința penală nr. 447/F din 27 mai 2011, Tribunalul, în baza art. 209 alin. (4) C. proc. pen., art. 27 alin. (1) lit. e 1 ) C. proc. pen. și art. XXIV alin. (5) din Legea nr. 202/2010, a admis excepția necompetenței materiale a Parchetului de pe lângă Judecătoria Buftea și, în consecință, în baza art. 197 alin. (2) C. proc. pen. și excepțiile nulității absolute a urmăririi penale și a nulității sesizării instanței. Conform art. 332 alin. (2) C. proc. pen. s-a dispus trimiterea cauzei la Parchetul de pe lângă Tribunalul București în vederea refacerii urmăririi penale.

Recursul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul București împotriva acestei sentințe a fost admis prin Decizia penală nr. 1873 din 28 septembrie 2011 a Curții de Apel București, secția a II-a penală, care a casat-o și a trimis cauza la aceeași instanță pentru continuarea judecății. Din analiza materialului probator administrat în cauză a rezultat că în anul 2005 s-a înființat în mod legal SC C.I. SRL, cu sediul social în orașul Voluntari, având ca asociat unic și administrator pe inculpatul A.Y. Activitatea principală a societății era comerțul cu ridicata al legumelor și fructelor. La data de 20 martie 2007, prin Decizia nr. 1 a asociatului unic, au fost cesionate cele 100 părți sociale aparținând acestuia și reprezentând 100% din capitalul subscris către numitul B.E., de asemenea cetățean turc.

Acesta a devenit asociat unic și administrator, fără să existe modificări cu privire la denumirea societății, sediul sau obiectul de activitate. Prin Sentința comercială nr. 11097 din 23 octombrie 2008 pronunțată de Tribunalul București, secția a VI-a comercială, s-a dispus dizolvarea SC C.I. SRL, iar prin Sentința comercială nr. 3516 din 28 aprilie 2010 a Tribunalului București, secția a VII-a comercială, s-a hotărât deschiderea procedurii falimentului în formă simplificată împotriva debitorului SC C.I. SRL. La data de 02 februarie 2011, în dosarul Tribunalului București cu nr. 8330/3/2010 s-a dispus închiderea procedurii de insolvență împotriva SC C.I. SRL și radierea acesteia de la O.R.C.B.

Potrivit înscrisurilor existente la dosar, SC C.I. SRL a funcționat cu conturi deschise la C.B. (România) SA București la data de 08 aprilie 2005 și la U.Ț.B. la 28 februarie 2006. Instanța a reținut că există probe certe, inclusiv raportul de expertiză contabilă efectuat în cauză, care atestă că activitatea SC C.I. SRL a continuat și după data cesiunii din 20 martie 2007, fiind vorba despre operațiuni bancare, emiterea de facturi fiscale și alte acte de comerț. S-a constatat de asemenea că după data de 31 decembrie 2006, societatea nu a mai depus raporturi contabile și nu a întocmit balanțe de verificare contabilă. Nu a fost depus la Administrația financiară formular Cod, prevăzut de art. 69 din O.G.

nr. 92/2003. De asemenea societatea comercială nu a depus declarația 300 (raportarea TVA) începând cu luna ianuarie 2007, deși ca urmare a depășirii în anul precedent a plafonului de 100.000 euro pentru cifra de faceri, îi revenea obligația de a declara și plăti TVA, până la data de 25 a lunii următoare, pentru fiecare lună în parte. În plus, societatea nu a depus bilanțurile contabile începând cu cel din 31 decembrie 2006 și formularele de raportare semestrială cu începere de la cea din 30 iunie 2007. Potrivit raportului de expertiză contabilă, valoarea totală a sumei datorate de societate bugetului de stat cu titlu de TVA și impozit pe profit, aferentă perioadei ianuarie - martie 2007 este de 980.056, 75 RON, din care 716.563,73 RON TVA iar 263.493,02 RON impozit pe profit.

Tribunalul a mai stabilit, pe baza probatoriilor administrate, că obligațiile ținerii contabilității, declarării și plății TVA și a impozitului pe profit reveneau inculpatului A.Y. pentru întreaga perioadă, el fiind cel care, în fapt, a administrat societatea și după momentul cesiunii părților sociale către numitul B.E. S-a concluzionat că schimbarea pur formală a asociatului și a administratorului a fost făcută în scopul de a se evita tragerea la răspundere, inclusiv penală, a adevăratului coordonator și beneficiar al activității societății comerciale. S-a considerat că sunt edificatoare în acest sens depozițiile martorei T.M.C., extrasele de cont și raportul de expertiză contabilă. S-a reținut că în cauză sunt întrunite în persoana inculpatului elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală, în condițiile agravante prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

S-a stabilit de asemenea incidența prevederilor art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005, deoarece sediul social din orașul Voluntari, județul Ilfov, declarat de inculpat autorităților, prezintă caracteristicile unui sediu social fictiv, SC C.I. SRL nefuncționând niciodată efectiv la adresa respectivă. Acest fapt a împiedicat efectuarea de verificări financiar-fiscale, iar declararea fictivă a sediului s-a făcut tocmai în scopul menționat, de a se împiedica constatarea ilegalităților din activitatea societății cu privire la obligațiile sale către bugetul de stat. Așa fiind, tribunalul a concluzionat că în sarcina inculpatului urmează să se rețină săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

și respectiv art. 9 alin. (1) lit. f) și alin. (2) din aceeași lege, aflate în concurs real potrivit prevederilor art. 33 lit. a) C. pen. Împotriva acestei sentințe a declarat apel inculpatul, criticând-o pentru mai multe motive de nelegalitate și netemeinicie. S-a reținut, sub un prim aspect, că schimbarea de încadrare juridică a faptelor s-a făcut direct prin sentința ce a soluționat cauza în fond, astfel că a fost încălcat caracterul de previzibilitate stabilit de art. 7 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Modul în care a procedat sub acest aspect instanța de fond conduce, în opinia apelantului inculpat, la nulitatea hotărârii, conform prevederilor art. 197 alin. (1) și (4) C. proc.

pen. Pe de altă parte, referitor la condamnarea la pedeapsa de 5 ani închisoare, aceasta în mod greșit nu a fost coborâtă sub minimul ei special, făcându-se aplicarea prevederilor art. 80 C. pen. și neținându-se seama de incidența art. 76 alin. (1) lit. c) C. pen. S-a mai arătat că la individualizarea pedepsei instanța de fond nu a ținut seama de circumstanțele atenuante personale, care sunt favorabile inculpatului. Luarea lor în considerare ar fi trebuit să conducă la aplicarea unei pedepse mult mai reduse, a cărei executare să fie suspendată condiționat. În ceea ce privește netemeinicia sentinței, s-a susținut, sub un prim aspect, că nu există date certe care să ateste caracterul fictiv al cesiunii față de numitul B.E.

Cesiunea este valabilă, nu a fost anulată, iar efectele ei conduc la concluzia că apelantul inculpat ar trebui eventual să răspundă doar pentru daunele aduse bugetului de stat la nivelul lunii ianuarie 2007, nu și după acest moment. Pe de altă parte, nici latura subiectivă specifică infracțiunii de evaziune fiscală - intenția directă - nu este întrunită în cazul apelantului inculpat. Pentru toate aceste motive s-a solicitat în principal achitarea apelantului inculpat, iar în subsidiar aplicarea unei pedepse reduse, cu suspendarea condiționată a executării. În faza procesuală a apelului nu s-au administrat alte probatorii. Prin Decizia penală nr. 199/A din 20 iunie 2012 a Curții de Apel București, secția a II-a penală, s-a admis apelul declarat de inculpat, s-a casat în parte sentința penală atacată și, rejudecând: În baza art. 9 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea 241/2005 cu aplic.

art. 41 alin. (2) C. pen., 74 alin. (1) lit. b) C. pen. și art. 76 alin. (1) lit. c) C. pen., a condamnat pe inculpatul A.Y. la pedeapsa de 2 ani închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală în formă continuată. În baza art. 9 alin. (1) lit. f) și alin. (2) din Legea 241/2005, cu aplic. art. 74 alin. (1) lit. b) C. pen. și art. 76 alin. (1) lit. c) C. pen., a condamnat pe inculpatul A.Y. la pedeapsa de 1 an și 6 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală. În baza art. 33 lit. a) și art. 34 lit. b) C. pen., a contopit aceste pedepse, aplicând inculpatului pedeapsa mai grea, de 2 ani închisoare. În temeiul art. 81, 82 C. pen., a suspendat condiționat executarea pedepsei pe o durată de 4 ani, constituind termen de încercare.

A atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 83 și art. 84 C. pen. În baza art. 71 alin. (5) C. pen. a suspendat executarea pedepselor accesorii pe durata suspendării executării pedepsei principale. A menținut celelalte dispoziții ale sentinței. Pentru a se pronunța astfel, instanța de prim control judiciar a reținut următoarele: Instanța de fond a făcut o analiză completă și corectă a probatoriilor administrate, stabilind situația de fapt ce se desprinde din acestea și dând activității infracționale a inculpatului încadrarea juridică legală. Sub acest ultim aspect, nu au fost primite susținerile apelantului inculpat privind modul în care s-a produs schimbarea de încadrare juridică.

S-a apreciat că măsura dispusă de instanța de fond este corectă sub aspectul materialității faptelor și al împrejurărilor în care au fost comise. Ea a fost pusă în discuția părților încă de la termenul de judecată de la 10 februarie 2012, astfel încât inculpatul și avocații săi au avut două luni la dispoziție, până la judecata în fond, pentru a-și pregăti apărările. Nu a fost afectat caracterul de previzibilitate la care se referă la art. 7 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, iar sentința pronunțată nu este afectată, nici sub acest aspect, de vreo cauză de nulitate. Referitor la aprecierea instanței de fond cu privire la caracterul fictiv al cesiunii calității de asociat unic și administrator către numitul B.E., această concluzie se bazează - așa cum în sentință se motivează pe larg - pe numeroase probe necontestate: înscrisuri, raportul de expertiză contabilă, raportul de expertiză criminalistică și depozițiile tuturor martorilor audiați pe acest aspect.

Faptul că și după data cesiunii - 20 martie 2007, inculpatul a acționat în continuare ca administrator de facto al societății sale comerciale este în afară de orice dubiu. De asemenea, nu a fost primită susținerea apelantului inculpat privind neîntrunirea laturii subiective specifice infracțiunii de evaziune fiscală - intenția directă. Dimpotrivă, așa cum s-a motivat în mod corect în esență, și cesiunea fictivă și declararea unui sediu nereal s-au făcut tocmai în scopul sustragerii, prin crearea unor condiții favorabile în acest sens, de la plata către bugetul de stat a unor sume importante de bani reprezentând TVA și impozit pe profit. Apelul a fost apreciat ca fiind întemeiat în ceea ce privește individualizarea judiciară a răspunderii penale.

Sub un prim aspect, s-a arătat că în privința infracțiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., se constată că în mod greșit s-a reținut incidența prevederilor art. 80 C. pen. privind concursul dintre circumstanțele atenuante și cele agravante. Acest text nu are aplicabilitate, astfel încât, în raport de prevederile art. 74 alin. (1) lit. b) C. pen. - corect reținute - sunt incidente dispozițiile art. 76 alin. (1) lit. c) C. pen. Pe de altă parte, instanța de fond nu a ținut în suficientă măsură seama de datele ce caracterizează persoana inculpatului - în vârstă de 41 ani, fără antecedente penale, cu o comportare corectă din punct de vedere social și familial.

Acesta a colaborat cu organele judiciare, manifestând sinceritate și dorință de a repara prejudiciul. Toate împrejurările de fapt și elementele de circumstanțiere personală au condus la concluzia că atingerea scopurilor educative și preventive instituite prin art. 52 C. pen. poate fi realizată și fără executarea efectivă a sancțiunii rezultante, prin suspendarea condiționată a executării ei. Împotriva Deciziei penale nr. 199/A din 20 iunie 2012, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a penală, în termen legal au declarat recurs Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București și inculpatul A.Y. Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București critică decizia recurată pentru netemeinicie sub aspectul individualizării pedepsei.

În motivarea recursului se arată că instanța de apel a dat o amploare nejustificată circumstanțelor personale ale inculpatului fără a avea în vedere circumstanțele reale ale cauzei, respectiv forma continuată a uneia dintre infracțiuni, activitatea infracțională desfășurându-se în perioada ianuarie - martie 2007 și prejudiciul ridicat cauzat bugetului de stat. Totodată, instanța de apel a concluzionat greșit că nu sunt incidente dispozițiile art. 80 C. pen. privind concursul între circumstanțele atenuante și cele agravante, în speță, raportat la forma de săvârșire a infracțiunii prev. de art. 41 alin. (2) C. pen., fiind aplicabile dispozițiile art. 80 C. pen., iar coborârea pedepsei sub minimul special prevăzut de lege, de 4 ani închisoare, nu era obligatorie.

În consecință se solicită casarea deciziei penale și menținerea hotărârii instanței de fond. Inculpatul A.Y. critică hotărârile recurate pentru nelegalitate și netemeinicie sub mai multe aspecte: - în mod greșit s-a apreciat că cesiunea părților sociale către numitul B.E. este fictivă, în cauză nu s-a formulat nicio cerere de constatare a nulității contractului de cesiune, răspunderea inculpatului fiind angajată numai până în momentul cedării părților sociale și a retragerii din funcția de administrator al societății. În mod netemeinic și nelegal a apreciat instanța de apel faptul că el a acționat ca un adevărat administrator și asociat și după data cesiunii (respectiv 20 martie 2007), această concluzie având la bază probele din dosar: înscrisuri, rapoarte de expertiză contabilă și grafoscopică, declarațiile martorilor.

- instanța de apel nu a analizat cea de a doua faptă reținută în sarcina inculpatului, respectiv cea prev. de art. 9 alin. (1) lit. f) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 sub aspectul existenței sale, însă a pronunțat o soluție de condamnare la pedeapsa de 1 an și 6 luni închisoare; - referitor la infracțiunea de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005, inculpatul arată că nu poate fi angajată răspunderea sa penală, faptele constituind contravenții potrivit art. 219 C. proc. fisc.

- netemeinicia hotărârii de condamnare a inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. (4) lit. f) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 având în vedere că și-a îndeplinit obligația de a declara sediul societății în vederea stabilirii obligațiilor fiscale ale contribuabilului, nu a declarat fictiv că societatea funcționează la adresa din Voluntari, Ilfov, și nu a disimulat realitatea prin crearea aparenței existenței sediului social la o anumită adresă, nu a încercat sustragerea de la efectuarea verificărilor fiscale de către organele competente; - în mod greșit instanța de fond a procedat la schimbarea încadrării juridice a faptelor la momentul pronunțării hotărârii, încălcându-se astfel disp.

art. 6 și 7 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Astfel, instanța trebuia să se pronunțe pe parcursul procesului penal până la pronunțare, dându-i-se inculpatului posibilitatea să recunoască cu exactitate acuzațiile. - Faptelor săvârșite de inculpat li s-a dat o greșită încadrare juridică prin reținerea alin. (2) în cazul ambelor infracțiuni, referitor la cuantumul prejudiciului; - Inculpatul solicită, în principal, achitarea sa pentru cele două infracțiuni în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. a) C. proc. pen., iar în subsidiar în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. d) C. proc. pen. În terțiar, solicită condamnarea sa la plata unei amenzi penale în baza art. 9 alin. (1) lit. b) și art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005, făcându-se aplicarea dispozițiilor art. 10 din Legea nr. 241/2005.

În drept, recursurile s-au întemeiat pe cazurile de casare prev. de art. 385 9 pct. 9, 10, 12, 14, 15, 17, 17 2 și 18 C. proc. pen. Examinând recursurile declarate în cauză, Înalta Curte reține că numai recursul declarat de procuror este întemeiat însă pentru considerentele ce se vor arăta: Instanțele au reținut corect în sarcina inculpatului A.Y. săvârșirea celor două infracțiuni de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și, respectiv, art. 9 alin. (1) lit. f) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005. Deși inculpatul A.Y. a cesionat cele 100 părți sociale deținute la SC C.I. SRL numitului B.E., conform contractului de cesiune din 20 martie 2007, în fapt acesta a continuat să administreze societatea și după acest moment, după cum rezultă din declarațiile martorilor T.M.C., A.O., N.A., R.A.M.

Documentele emise de către SC C.B. SA din care rezultă că inculpatul era persoana desemnată să efectueze operațiuni pe conturile acestei societăți comerciale, iar după data cesiunii nu a fost desemnată o altă persoană care să efectueze operațiuni pentru societate. De asemenea, la data de 29 martie 2007, la scurt timp după încheierea contractului de cesiune, numitul B.E. a părăsit teritoriul României. Pe baza probelor administrate, instanțele au reținut corect împrejurarea că inculpatul, în calitate de administrator de drept și, ulterior, de fapt, după cesionarea părților sociale la data de 20 martie 2007, a omis să înregistreze în actele contabile operațiunile comerciale efectuate în perioada ianuarie - martie 2007, ceea ce a condus la prejudicierea bugetului de stat cu suma de 980.056,75 RON.

De asemenea, inculpatul A.Y., în calitate de administrator al SC C.I. SRL a declarat fictiv că societatea funcționează la adresa din Voluntari, jud. Ilfov, cu scopul sustragerii de la efectuarea verificărilor fiscale. Societatea nu a derulat operațiuni comerciale sau contabile la această adresă, după cum rezultă din declarațiile martorului F.M. ce se coroborează cu procesul-verbal nr. 1378/9 octombrie 2008 întocmit de DGFP Ilfov. Prima critică formulată de inculpat și întemeiată pe disp. art. 385 9 pct. 10 C. proc. pen. este nefondată. Înalta Curte reține, pe de o parte, că instanța de prim control judiciar s-a pronunțat motivat în decizia recurată cu privire la caracterul fictiv al contractului de cesiune.

Pe de altă parte, împrejurarea că nu s-a solicitat constatarea nulității acestei cesiuni nu este de natură să-l exonereze pe inculpat de răspunderea penală din moment ce din analiza situației de fapt a rezultat că inculpatul a fost cel care s-a ocupat de administrarea societății și după cesiunea părților sociale. Inculpatul a mai invocat incidența cazului de casare prev. de art. 385 9 pct. 9 C. proc. pen., respectiv că instanța de apel nu s-a pronunțat cu privire la infracțiunea prev. de art. 9 alin. (1) lit. f) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005, deși a dispus condamnarea la pedeapsa de 1 an și 6 luni închisoare pentru această infracțiune. Nici această critică nu este întemeiată. Instanța de prim control judiciar a arătat în considerentele deciziei recurate că inculpatul a comis și această infracțiune, făcând trimitere la probele administrate în cursul urmăririi penale și cercetării judecătorești.

Referitor la infracțiunea prev. de art. 9 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005, în mod corect instanțele au apreciat că faptele inculpatului de a omite evidențierea în actele contabile a operațiunilor comerciale efectuate în perioada ianuarie - martie 2007, cauzând bugetului de stat un prejudiciu în cuantum de 980.056,75 RON întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii sus-menționate și nu constituie contravenție prev. de art. 219 C. proc. fisc. Inculpatul a mai invocat cazul de casare prev. de art. 385 9 pct. 17 și 17 2 C. proc. pen. Instanțele au încadrat corespunzător în drept faptele inculpatului reținând prevederile alin. (2) al art. 9 din Legea nr. 241/2005 având în vedere cuantumul prejudiciului cauzat, ce depășește suma de 100.000 euro (980.056,75 RON) cursul euro/RON fiind avut în vedere fiind cel de la data comiterii faptei.

Schimbarea încadrării juridice a faptelor a fost pusă în discuție în conformitate cu disp. art. 334 C. proc. pen. încă de la termenul din 13 ianuarie 2012 inculpatul formulându-și apărările în raport cu această încadrare. Inculpatul a mai invocat în motivele de recurs și cazul de casare prev. de art. 385 9 pct. 18 C. proc. pen., fără însă a arăta în concret în ce constă eroarea gravă de fapt pe care ar fi comis-o instanțele și care a condus la pronunțarea unei hotărâri greșite de condamnare. Înalta Curte constată că nici acest caz de casare nu este aplicabil în speță, neexistând o contradicție vădită și esențială între ceea ce rezultă din probele administrate și ceea ce au reținut instanțele prin hotărârile atacate.

Pedeapsa aplicată de instanța de apel nu a fost just individualizată raportat la criteriile prev. de art. 72 C. pen. Înalta Curte are în vedere că inculpatul a comis fapte cu un grad ridicat de pericol social și a produs un prejudiciu însemnat bugetului de stat, una dintre infracțiunile de evaziune fiscală fiind comisă în formă continuată. Pe de altă parte, inculpatul nu este cunoscut cu antecedente penale, are un bun comportament în familie și societate, s-a prezentat în instanță și a recuperat parțial prejudiciul cauzat, în favoarea acestuia fiind reținută circumstanța atenuantă prev. de art. 74 lit. b) C. pen. Cu toate acestea, pedeapsa de 2 ani închisoare aplicată inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 9 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 este cu mult redusă sub minimul special și, în condițiile aplicării dispozițiilor art. 81 C. pen., nu ar fi în măsură să corespundă cerințelor art. 52 C. pen.

privind scopul educativ și preventiv al pedepsei. Înalta Curte apreciază că o pedeapsă apropiată minimului special prevăzut de lege, prin reținerea circumstanței atenuante prev. de art. 74 lit. b) C. pen., având în vedere că prejudiciul a fost acoperit parțial (667.000 RON) a cărei executare să fie suspendată sub supraveghere, asigură realizarea scopului educativ și preventiv al pedepsei prev. de art. 52 C. pen., astfel că în baza art. 385 15 pct. 2 lit. d) C. proc. pen. va admite recursul declarat de procuror, va casa în parte decizia penală recurată și rejudecând, va înlătura aplicarea art. 33 și art. 34 lit. b) C. pen. și va repune în individualitatea lor pedepsele aplicate inculpatului. Va majora de la 2 ani închisoare la 3 ani închisoare pedeapsa aplicată inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală în formă continuată prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 cu aplic.

art. 41 alin. (2) C. pen. și art. 74 alin. (1) lit. b) C. pen. Va menține pedeapsa de 1 an și 6 luni închisoare aplicată inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală prevăzută art. 9 alin. (1) lit. f) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 74 alin. (1) lit. b) C. pen. În baza art. 33 lit. a) și art. 34 lit. b) C. pen., va contopi aceste pedepse, inculpatul urmând să execute pedeapsa mai grea, de 3 ani închisoare. Va face aplicarea art. 71 - 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) și c) C. pen. În baza art. 86 1 C. pen., va suspenda sub supraveghere executarea pedepsei de 3 ani închisoare pe durata unui termen de încercare de 5 ani, stabilit conform art. 86 2 C. pen.

În baza art. 86 3 C. pen., va obliga pe inculpat să respecte pe durata termenului de încercare următoarele măsuri de supraveghere: - să se prezinte, la datele fixate, la Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul București; - să anunțe în prealabil orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea; - să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă; - să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existență. Va atrage atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. art. 86 4 C. pen. În baza art. 71 alin. (5) C. pen. va suspenda executarea pedepsei accesorii pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei principale.

Va constata că inculpatul a fost arestat în perioada 18 iunie 2010 - 14 iulie 2010. Va menține celelalte dispoziții ale deciziei. În baza art. 385 15 pct. 1 lit. b) C. proc. pen. va respinge ca nefondat recursul declarat de inculpat. Văzând și dispozițiile art. 192 alin. (2) C. proc. pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București împotriva Deciziei penale nr. 199/A din 20 iunie 2012, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a penală, privind pe inculpatul A.Y. Casează în parte decizia recurată și, rejudecând: Înlătură aplicarea art. 33 și art. 34 lit. b) C. pen. și repune în individualitatea lor pedepsele aplicate inculpatului. Majorează de la 2 ani închisoare la 3 ani închisoare pedeapsa aplicată inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală în formă continuată prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen. și art. 74 alin. (1) lit. b) C. pen.

Menține pedeapsa de 1 an și 6 luni închisoare aplicată inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală prevăzută art. 9 alin. (1) lit. f) și alin. (2) din Legea 241/2005, cu aplic. art. 74 alin. (1) lit. b) C. pen. În baza art. 33 lit. a) și art. 34 lit. b) C. pen., contopește aceste pedepse, inculpatul urmând să execute pedeapsa mai grea, de 3 ani închisoare. Face aplicarea art. 71 - 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) și c) C. pen. În baza art. 86 1 C. pen., suspendă sub supraveghere executarea pedepsei de 3 ani închisoare pe durata unui termen de încercare de 5 ani, stabilit conform art. 86 2 C. pen.

În baza art. 86 3 C. pen., obligă pe inculpat să respecte pe durata termenului de încercare următoarele măsuri de supraveghere: - să se prezinte, la datele fixate, la Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul București; - să anunțe în prealabil orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea; - să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă; - să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existență. Atrage atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 86 4 C. pen. În baza art. 71 alin. (5) C. pen. suspendă executarea pedepsei accesorii pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei principale.

Constată că inculpatul a fost arestat în perioada 18 iunie 2010 - 14 iulie 2010. Menține celelalte dispoziții ale deciziei. Respinge, ca nefondat, recursul declarat de inculpatul A.Y. împotriva aceleiași decizii. Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 350 RON cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 50 RON, reprezentând onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiției. Definitivă. Pronunțată în ședință publică azi, 8 februarie 2013. Procesat de GGC - GV