ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4239/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 22.08.2017, astfel cum a fost completată prin cererea depusă la dosar în data de 17.01.2018, reclamanta Roche România S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, anularea notificărilor nr. x/30.01.2017, nr. y/27.07.2017, anularea adreselor nr. x/02.03.2017 și y/07.06.2017 și obligarea C.NA.S. la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor, în trimestrele IV 2016 și I 2017.

Prin sentința civilă nr. 2525 din 30 mai 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea astfel cum a fost completată, formulată de reclamanta Roche România S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată și s-a respins cererea de acordare a cheltuielilor de judecată.

Împotriva sentinței civile nr. 2525 din 30 mai 2018 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Roche România S.R.L. a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în principal, trimiterea cauze spre rejudecare, iar, în subsidiar, în rejudecare, reținerea cauzei spre rejudecare și admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a susținut că instanța de fond nu s-a pronunțat asupra cererii adiționale depusă la primul termen de judecată, având obiect obligarea CNAS la reverificarea tuturor datelor comunicate pentru trimestrul IV 2016, astfel încât să fie eliminate orice erori de raportare din partea furnizorilor de medicamente.

Astfel, prin încheierea de ședință din 16.05.2018, față de cererile în probațiune ale reclamantei, prima instanță le-a respins cu motivarea că unele dintre aceste probe formează chiar obiectul cererii adiționale și care urmează să fie soluționată în baza înscrisurilor existente la dosarul cauzei prin raportare la dispozițiile legale incidente.

Or, prin dispozitivul sentinței, instanța s-a pronunțat în sensul respingerii acțiunii astfel cum a fost completată, neexistând în motivarea hotărârii nicio frază din care să rezulte raționamentul pentru care prima instanță a respins capătul de cerere adițional, deși această cerere a fost folosită pentru respingerea cererii de probatorii.

Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a arătat că, în mod greșit, prima instanță a respins motivele de nelegalitate privitoare la includerea eronată a unor medicamente în cuprinsul notificării, la nemotivarea notificării, la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuției clawback, precum și la încălcarea CEDO (art. 14, art. 1 din Protocolul 1 la Convenție).

În ceea ce privește nemotivării notificării reținerea instanței de fond în sensul că nu poate primi această susținere, constatând că autoritatea pârâtă a respectat intocmai dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 este profund eronată. Tocmai lipsa oricăror elemente care să susțină rațiunea care se află în spatele valorii aferente consumului de nedicamente pentru trimestrul IV 2016 și I 2017 determină lipsirea reclamantei de orice garanție împotriva arbitrariului, fiind imposibilă orice verificare a corectitudinii acestora invocând jurisprudența Înaltei Curți cu privire la legalitatea notificării, sub aspectul modalității în care sunt comunicate datele ce stau la baza determinării contribuției.

Faptul că CNAS ar fi respectat întocmai dispozifiile art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 este, de asemenea, eronat, din moment de CNAS nu a transmis reclamantei raportările primare efectuate de către furnizorii de medicamente (farmacii, spitale, centre de dializă), astfel încât să poată avea o minimă imagine asupra modalității în care medicamentele pe care le pune pe piată ajung să fie incluse în baza de calcul a contributiei.

În speță, astfel cum a argumentat pe larg în fața instanței de fond, recurenta nu contestă sistemul de raportare, după cum eronat a retinut instanta de fond, ci contestă că CNAS nu ii permite accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construiește consumul de medicamente într-un trimestru.

Astfel, deși se află în prezenta unor informații complete cu privire la cantitatea și canalele de consumare a medicamentelor, CNAS nu le pune la dispoziție și obligă reclamanta să achite o contribuție stabilită pe baza unor informații pe care nu le poate verifica în niciun fel.

A mai susținut recurenta că toate argumentele prezentate de CNAS și care vizează aspecte ce țin de dreptul concurenței nu pot fi reținute pentru simplul motiv că reclamanta nu solicită să îi comunice datele de consum ale tuturor detinătorilor de APP, ci doar ale acesteia. Pe cale de consecință, reclamanta nu este în putere să verifice raționamentul CNAS la emiterea notificării, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ, invocând jurisprudența ÎCCJ și CAB privind nemotivarea notificărilor, precum și considerentele reținute de Curtea Europeană a Dreptului Omului în hotărârea nr. 39766/05 Serkov vs. Ucraina.

Totdată, în mod greșit a respins instanța de fond elementul de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuției clawback, nepronunțându-se în vreun fel asupra temeiniciei argumentelor prezentate de reclamantă cu privire la nelegalitatea notificării prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 77/2011 incidente în cauză, ci a considerat că, aceste aspecte exced controlului de contencios administrativ și nu pot fi valorificate drept motive de nelegalitate a notificării atacate în cauză, ci doar, eventual, in susfinerea unei excepții de neconstituționalitate".

Or, concluzia instanței este eronată, fiind consecința greșitei interpretări și aplicări a normelor de drept material aplicabile în cauză, în special art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011. Astfel, în mod greșit a determinat CNAS baza de calcul a contribuției ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contributie, procedând astfel, CNAS a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, contribuția nefiind astfel așezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii).

Formula de calcul aplicabilă începând cu data de 13.03.2015, deci inclusiv pentru perioada de referință din speță, face referire la, aplicarea unui procent «p» asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul national unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (...) consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contributie".

Prin urmare, cuvântul "suportate" determină cuvântul "medicamente", fiind un adjectiv al acestui substantiv. Ca atare nu se poate susține că procentul "p" se va aplica asupra "valorii ... suportate din FNUASS sau din bugetul MS", ci asupra valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS sau din bugetul MS ... consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contributie".

De asemenea, reglementarea actuală este foarte diferită de reglementarea aplicabilă în trimestrele I - III din 2012 când articolul 3 definea "valoarea vânzărilor" în funcție de care se calcula atunci taxa prin referire la valoarea de compensare. În urma modificării legislative din august 2012, această soluție nu a mai fost aplicată, legiuitorul preferând să revină la formula în care contribuția se stabilește în funcție de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contributie.

Intr-o interpretare literală a textului, valoarea consumului aferent, vânzărilor fiecărui plătitor înseamnă valoarea vânzărilor pe care fiecare plătitor (detinător de APP), adică vânzările pe care le face, în imensa majoritate a cazurilor, distribuitorilor angrosiști.

O altă interpretare a textului ar lăsa fără efecte utilizarea cuvântului "vânzări": astfel, dacă legiuitorul ar fi dorit să indice că deținătorii de APP trebuie să plătească taxa doar pentru medicamentele pentru care au APP, fie ar fi spus expres acest lucru, fie ar fi spus "consum aferent fiecărui plătitor de contribuție" fără a mai utiliza cuvântul "vânzări". Or, nici un text de lege nu poate fi interpretat într-un mod care l-ar lăsa fără efecte.

De altfel, acest înteles al sintagmei rezultă, de altfel, și din interpretarea sistematică și teleologică a textului ordonanței: legiuitorul impune CNAS să comunice doar consumul (și nu valoarea consumului) pentru că CNAS, la fel ca și casele judetene, nu au cum să aibă cunoștință de valorile vânzărilor inițiale - ele nu cunosc decât valoarea finală, de compensare. Tocmai de aceea CNAS nu are cum să calculeze, în mod legal, valoarea vânzărilor aferente fiecărui plătitor de contributie.

Trebuie observat că o interpretare precum cea susținută de CNAS și reținută de instanța de fond, respectiv aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale percepute pe lanțul de distribuție și care reprezintă venituri ale altor entități și taxarea deținătorului de APP cu privire la aceste venituri ce nu sunt ale sale reprezintă o măsură nelegitimă de impunere care încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale prevăzut în art. 56 alin. (2) din Constituție, principiu care trebuie interpretat în sensul că un contribuabil poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activități ori unor beneficii proprii.

Totodată, în materie fiscală, imperativele constituționale reclamă respectarea celor 4 criterii: echitate, proportionalitate, rezonabilitate si nediscriminare.

Aceste criterii sunt nesocotite în modul în care CNAS aplică O.U.G. nr. 77/2011, întrucât deținătorii de APP ajung să suporte o sarcină fiscală care nu este determinată de propriul lor venit, ci de cel al altor entităti, aceasta întrucât din bugetul FNUASS, respectiv al MS nu este suportat doar pretul de vânzare al detinătorului de APP, ci pretul final cu care medicamentul ajunge la pacient, pret ce include și adaosurile comerciale care constituic veniturile distribuitorilor și farmaciilor.

Această consecință este deosebit de păgubitoare pentru producătorii de medicamente, cum este și cazul reclamantei, pentru care normele în vigoare prevăd adaosuri comerciale maxime de 24% pentru farmacie, respectiv 14% pentru distribuitor, acestea conducând la o marjă totală de aproximativ 41% ce se aplică la pretul de producător, respectiv pretul maximal pe care detinătorul de APP il incasează.

În fine, s-a mai susținut că nu există temei pentru a sustine că detinătorilor de APP li se decontează din FNUASS și din bugetul MS contravaloarca medicamentelor. Dimpotrivă, farmaciilor și spitalelor li se decontează de către casele judetene contravaloarea amintită, iar aceste entități, în baza raporturilor contractuale pe care le au cu distribuitorii, urmează să-și achite datoriile față de aceștia.

De asemenea, în lipsa anulării notificărilor, situația creată ar încălca art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și art. 1 din Protocolul 1 la Convenție, ingerința fiind lipsită de proporționalitate având în vedere următoarele: taxa este calculată nu la prețul de vânzare al medicamentelor, ci la prețul de compensare, incluzând toate adaosurile comerciale din lanțul de distribuție; impunerea obligației de plată a taxei doar asupra unora dintre agenții economici care contribuie la crearea deficitului pe care taxa trebuie să îl acopere este discriminatorie și încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția proprietății; statul stabilește discreționar, netransparent și imprevizibil limita pe care o suportă în compensare, aruncând pe umerii plătitorilor taxei sume nerezonabile și disproporționate; neconcordanțele și erorile C.N.A.S. privesc nu doar Stada, ci și restul jucătorilor din piață, astfel încât suma totală de compensat este greșit determinată, inclusiv procentul "p".

În drept, cererea de recurs a fost întemeiată pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Intimata-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că sentința recurată este temeinică și legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente situației de fapt reținute.

A susținut că notificarea CNAS-ului este motivată atât în fapt, cât și în drept, cuprinzând toate prevederile legale și toate trimiterile legislative pentru care se poate efectua calculul taxei clawback de către reclamantă, în baza obligațiilor ce îi incumbă potrivit prevederilor legale, iar referitor la adaosuri, a apreciat că este tranșantă practica Curții Constituționale cu privire la respingerea excepțiilor de neconstituționalitate, având în vedere obiectul adaosurilor comerciale pe sistemul clawback.

Prin răspunsul la întâmpinare, recurenta-reclamantă a solicitat respingerea apărărilor formulate de intimată, reiterând, în esență argumentele prezentate prin cererea de recurs.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru, în cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 6 decembrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 9 septembrie 2020, în ședință publică, cu citarea părților.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente în materia suspusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

Prin notificările nr. x/30.01.2017 și nr. y/27.07.2017, Casa Națională de Asigurări de Sănătate a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuției clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrele I și IV ale anului 2017, precum și valoarea procentului "p" pentru fiecare dintre aceste trimestre.

La 09.02.2018 și la data de 05.05.2018, în temeiul dispozițiilor art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, reclamanta a formulat contestații, ce au înregistrate sub nr. x și 1906 și soluționate de C.N.A.S. prin adresele nr. x/02.03.2017 și nr. y/07.06.2017 .

Nemulțumită de răspunsul primit la contestații, reclamanta a formulat prezenta acțiune, în conformitate cu dispozițiile art. 6 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 și ale art. 8 din Legea nr. 554/2004, care a fost respinsă de instanța de contencios administrativ și fiscal prin sentința recurată.

Recurenta-reclamantă a formulat critici învocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pcct. 6 și 8 C. proc. civ.

Înalta Curte nu poate reține criticile formulate de recurentă cu privire la faptul că instanța de fond nu a motivat soluția de respingere a cererii adiționale, întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Înalta Curte amintește că nemotivarea hotărârii judecătorești este sancționată de legiuitor, pornind de la obligația statului de a respecta dreptul părții la un proces echitabil, drept consacrat de art. 6 paragraful 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Cu alte cuvinte, art. 6 parag. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului implică, mai ales în sarcina instanței, obligația de a proceda, la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor și al elementelor probatorii ale părților, cel puțin pentru a le aprecia pertinența.

Lecturând considerentele sentinței recurate, Înalta Curte constată că acestea îndeplinesc exigențele dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât, raportat la obiectul cauzei și limitele în care a fost învestită, prima instanță a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispozițiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecății.

Înalta Curte constată că judecătorul fondului a motivat, în practicaua încheierii de amânare a pronunțării din data de 16 mai 2018, parte integrantă din sentința recurată, soluția de încuviințare doar a probei cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei până la acel moment procesual, și de respingere a cererii de reverificare a tuturor datelor comunicate, așa încât să fie eliminate orice erori din raportare din partea furnizorilor și a celorlalte cereri din notele de probatorii depuse de societatea reclamantă, având în vedere că unele din aceste probe formează chiar obiectul cererii adiționale și care urmează să fie soluționată în baza înscrisurilor existente la dosarul cauzei prin raportare la dispozițiile legale incidente.

Astfel cum rezultă din primul paragraf al punctului 1 din considerentele sentinței recurate - Circumstanțele cauzei - prima instanță a examinat acțiunea astfel cum a fost completată prin cererea depusă la dosar în data de 17.01.2018 .

Prin urmare, judecătorul fondului a explicat soluția pronunțată în dispozitiv, prin argumente de fapt și de drept care demonstrează că acesta a analizat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri și a explicat raționamentul pe baza căruia a ajuns la concluzia respingerii cererii de chemare în judecată astfel cum a fost completată.

În sensul dispozițiilor art. 425 alin. (1) din C. proc. civ., precum și a art. 6 § 1 din CEDO, motivele de fapt și de drept la care se referă textul reprezintă elementele silogismului judiciar, premisele de fapt și de drept care au condus instanța la adoptarea soluției din dispozitiv.

Aceasta înseamnă, așa cum s-a reținut în practica consolidată a instanței supreme, având în vedere că motivarea unei hotărâri este o chestiune de sinteză, de conținut, nu de volum, că instanța nu este obligată să răspundă punctual tuturor susținerilor/apărărilor părților ori fiecărei nuanțe date de părți textelor pe care acestea și-au întemeiat cererile, care pot fi sistematizate în funcție de legătura lor logică, cerință pe care o îndeplinește sentința recurată, faptul că soluția pronunțată nu este în concordanță cu opinia recurentei neputând să atragă casarea hotărârii în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Înalta Curte constată că în cauză nu este incident nici motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, sintetizând criticile de nelegalitate reiterate de către reclamantă ca motive de recurs, se constată că acestea au vizat:

- aspecte ce țin de nemotivarea notificării de către pârâtă;

- absența mențiunilor referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul M.S. cu consecința imposibilității verificării realității și corectitudinii valorii rezultate din calcul;

- determinarea nelegală de către C.N.A.S a valorii consumului de medicamente, în condițiile în care a fost avută în vedere valoarea de compensare/decontare a medicamentelor, prin includerea adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor, fiind încălcat principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și al certitudinii impunerii;

- încălcarea art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și art. 1 din Protocolul 1 la Convenție, ingerința fiind lipsită de proporționalitate, în lipsa anulării notificărilor.

Un prim motiv de nelegalitate a notificării, invocat ca motiv de recurs, se referă la nemotivarea acesteia în fapt, împrejurare care nu ar permite reclamantei verificarea informațiilor pe baza cărora se calculează și se declară contribuția prevăzută de art. 1 și art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, cu încălcarea principiului transparenței fiscale, conform căruia contribuabilului trebuie să i se ofere posibilitatea de a cunoaște și înțelege modul de constituire a bazei de impunere.

Actul normativ care reglementează contribuția pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății (contribuția clawback) este O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările ulterioare. Prin art. 3 și art. 5 din ordonanță sunt specificate: modalitatea de calcul a contribuției, datele care se comunică contribuabililor de către C.N.A.S în vederea stabilirii, calculului și declarării contribuției și modalitatea de comunicare a acestor date.

Potrivit acestor prevederi, C.N.A.S transmite în format electronic persoanelor obligate la plata contribuției consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, pe baza acestor informații efectuându-se de către persoana obligată la plată, calculul și declararea contribuției.

Cu alte cuvinte, potrivit dispozițiilor exprese ale O.U.G. nr. 77/2011 care instituie contribuția și stabilește procedura de calcul și declarare a acesteia, obligația C.N.A.S este de a transmite consumul centralizat înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări, iar nu de a comunica explicații cu privire la valoarea înregistrată a acestui consum.

De altfel, Curtea Constituțională a fost sesizată repetat cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, și, în special, ale art. 1, art. 3, art. 5 și art. 6 din ordonanță, astfel cum a fost modificată și completată de O.G. nr. 17/2012, cu motivarea că ar contraveni prevederilor constituționale ale art. 31 alin. (1) privind dreptul la informație, deoarece sistemul creat de O.U.G. nr. 77/2011 nu conferă contribuabilului posibilitatea de a solicita și de a obține informațiile direct de la farmacii și spitale, în ceea ce privește consumul total de medicamente pe baza căruia se stabilește valoarea taxei datorate.

Curtea Constituțională a statuat, atât prin decizia nr. 144/2015, cât și prin decizia nr. 789/2015, că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuției trimestriale nu este de natură a contraveni dispozițiilor constituționale invocate, ci reprezintă o consecință a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare și celeritate în comunicarea informațiilor.

De altfel, atâta timp cât marja de apreciere a autorității în ce privește conținutul notificării este inexistentă, nefiind vorba despre o veritabilă decizie administrativă, ci, mai degrabă, despre o operațiune material-tehnică, nu sunt aplicabile exigențele în materie de motivare specifice actului administrativ, fiind suficient doar ca notificarea să aibă conținutul prescris de lege, aspect care nu este contestat.

Al doilea motiv de nelegalitate invocat de reclamantă, respins de instanța de fond, a fost acela că autoritatea pârâtă nu a avut în vedere consumul de medicamente, așa cum impun expres dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011, ci valoarea acestui consum.

Este de remarcat, în primul rând, că distincția între cele două sintagme pe care a pretins-o reclamanta are ca scop excluderea din baza impozabilă a adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor (precum și a TVA), aceasta pretinzând că procentul "p" din formula de calcul a contribuției prevăzută de art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 ar trebui să se aplice nu la valoarea de compensare (adică la valoarea consumului de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări), ci la valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție (adică prin scăderea din valoarea de compensare anterior menționată a adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor).

Instanța de fond a interpretat și aplicat corect prevederile art. 3 alin. (1) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 întrucât noțiunile de consum de medicamente, valoarea consumului de medicamente și, respectiv, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție din cuprinsul dispozițiilor citate, au aceeași semnificație și reprezintă valoarea de compensare a medicamentelor, conform datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Actul normativ operează cu o unitate de măsură identică atât în cazul stabilirii procentului "p", cât și în cazul stabilirii bazei de impozitare, anume cu valoarea consumului trimestrial de medicamente (total și, respectiv, individual).

Înalta Curte constată că, prin cele trei notificări contestate în cauză, s-a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuției clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrele I și IV ale anului 2017, potrivit datelor prezentate în anexele la notificări. Împrejurarea invocată de reclamantă, în sensul că este imposibilă verificarea realității datelor indicate în cuprinsul notificărilor, prin raportare la comunicările făcute de casele județene de asigurări de sănătate, nu poate conduce la anularea notificărilor, pe motiv că nu ar fi motivate în fapt, din moment ce aceasta a fost emisă cu respectarea dispozițiilor legale precitate.

Astfel, susținerile recurentei-reclamante care urmăresc înlăturarea din baza de impunere a valorii adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor contravin soluției legale de stabilire a bazei de impunere, care, de altfel, a făcut și obiectul controlului de constituționalitate.

Înalta Curte constată că printr-o serie de decizii, Curtea Constituțională a exercitat controlul de constituționalitate asupra prevederilor din O.U.G. nr. 77/2011 referitoare la constituirea bazei impozabile pentru aplicarea taxei clawback. Printre acestea se numără deciziile nr. 789/2015, nr. 802/2015, nr. 484/2014 și nr. 665/2014.

Curtea Constituțională a constatat că soluția legală conform căreia valoarea consumului de medicamente se raportează la prețul cu amănuntul al medicamentelor (incluzând o cotă a adaosului de distribuție și o cotă a adaosului de farmacie care sunt plafonate prin ordin al ministrului Sănătății) nu încalcă nici un principiu constituțional. Sunt relevante în acest sens paragrafele 38-40 ale deciziei nr. 789/2015, prin care s-a statuat:

"38. Referitor la critica privind încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, Curtea a reținut că în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunțată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru și alții împotriva României, paragrafele 41 și 49).

Așa fiind, instanța de control judiciar reține că, din acest punct de vedere, hotărârea primei instanțe este temeinic motivată și în concordantă cu jurisprudența Curții Constituționale, motivele invocate de reclamantă neputând fi valorificate drept motiv de nelegalitate a notificării atacate în cauză, ci doar, eventual, în susținerea unei excepții de neconstituționalitate.

Criticile din motivele de recurs referitoare la împrejurarea că nu există o așezare corectă a contribuției asupra bazei de impunere, raportată la venituri, ceea ce ar păgubi producătorii de medicamente în raport cu poziția avantajoasă în care sunt plasați distribuitorii, sunt neavenite în speță, nefăcând, obiectul verificării notificării atacate pentru motive de nelegalitate.

De altfel, în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului - hotărârea din 23 februarie 2006 pronunțată în cauza Stere și alții împotriva României, par. 50 - s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui just echilibru între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului, iar ceea ce reclamanta pune în discuție este însăși mecanismul adoptat de legiuitor, iar nu nelegalitatea actului administrativ individual.

Cu privire la susținerile că efectele notificărilor sunt de natură a încălca prevederile art. 14 din C.E.D.O. și art. 1 din Protocolul adițional nr. 1, Înalta Curte în acord cu opinia judecătorului fondului constată că, prin aceste susțineri, reclamanta contestă chiar obligația legală de plată a contribuției clawback, fiind evident că acest aspect excede controlului instanței de contencios administrativ și nu poate fi valorificat ca motiv de nelegalitate a notificărilor atacate, ci doar, eventual, în susținerea unei excepții de neconstituționalitate, care nu a fost însă invocată în cauză.

Astfel, prin raportare la aceste critici, se constată că reclamanta nu contestă efectiv notificările ce i-au fost comunicate, ci chiar obligația legală de plată a contribuției și caracterul unor norme juridice cuprinse în O.U.G. nr. 77/2011, fiind evident că astfel de susțineri implică obligatoriu un control de constituționalitate, atribuție ce nu intră în competența instanțelor de judecată, ci a Curții Constituționale, în condițiile art. 146 lit. d) din Constituția României.

Or, potrivit art. 124 din Constituție, "justiția se înfăptuiește în numele legii", ceea ce implică în mod firesc o acțiune de aplicare a legii, fără a se recunoaște judecătorului dreptul de a legifera. În această ordine de idei, mutatis mutandis se impune a se reaminti considerentele deciziei nr. 1325/2008 a Curții Constituționale, în sensul că "un asemenea înțeles al dispozițiilor ordonanței, prin care se conferă instanțelor judecătorești competența de a desființa norme juridice instituite prin lege și de a crea în locul acestora alte norme sau de a le substitui cu norme cuprinse în alte acte normative, este evident neconstituțional, întrucât încalcă principiul separației puterilor, consacrat în art. 1 alin. (4) din Constituție, precum și prevederile art. 61 alin. (1), în conformitate cu care Parlamentul este unica autoritate legiuitoare a țării. În virtutea textelor constituționale menționate, Parlamentul și, prin delegare legislativă, în condițiile art. 115 din Constituție, Guvernul au competența de a institui, modifica și abroga norme juridice de aplicare generală. Instanțele judecătorești nu au o asemenea competență, misiunea lor constituțională fiind aceea de a realiza justiția, potrivit art. 126 alin. (1) din Legea fundamentală, adică de a soluționa, aplicând legea, litigiile dintre subiectele de drept cu privire la existența, întinderea și exercitarea drepturilor lor subiective."

În speță, tocmai o astfel de finalitate este urmărită de reclamantă prin criticile învederate, respectiv înlăturarea de la aplicare a unor texte de lege în vigoare, sub pretextul unei imprecizii sau lacune legislative. Este evident că, în contextul celor arătate anterior, lipsește temeiul legal care să atribuie instanței judecătorești competența de a proceda de o asemenea manieră.

Tot cu privire la susținerile recurentei este de amintit si decizia nr. 268/07.05.2014, prin care, respingând excepția de neconstituționalitate, Curtea Constituțională a statuat că "măsurile instituite prin O.U.G. nr. 77/2011 sunt tocmai o transpunere a celor statuate în conținutul Legii fundamentale cu privire la garantarea dreptului la ocrotirea sănătății și, prin urmare, nu aduc atingere prevederilor art. 34 și art. 44 din Constituție, precum și celor ale art. 1 paragraful 2 din Primul Protocol adițional la Convenție, referitor la protecția proprietății; ca atare, legitimitatea măsurilor instituite prin actul normativ criticat își are fundamentul în prevederile constituționale". Referitor la întinderea și modul de calcul al taxei, Curtea reamintește că "taxa clawback se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor (deținător de autorizație de punere pe piață); în această situație, deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu sunt dezavantajați, întrucât taxa clawback, respectiv contribuția rezultată în urma aplicării procentului "p", depinde de valoarea propriilor vânzări și în funcție de valoarea vânzărilor totale trimestriale de referință".

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentința recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare și aplicare a normelor de drept incidente circumstanțelor de fapt reținute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor invocate de recurentă, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Roche România S.R.L. împotriva sentinței nr. 2525 din 30 mai 2018 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 septembrie 2020.